Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.09.1973, Az.: BVerwG VIII C 66.72
Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Vorführung zur Musterung; Beurteilung der Tauglichkeit auf Grund alleiniger Inaugenscheinnahme des Amtsartes; Rechtswirksamkeit von vor 1973 ergangenen Musterungsbescheiden; Aufgaben der Musterungskammer
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 26.09.1973
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 66.72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 13955
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Saarlouis - 22.09.1971 - AZ: 1 K 243/70
Rechtsgrundlagen
- § 8a WPflG
- § 19 Abs. 3 WPflG
- § 33 Abs. 3 WPflG
- § 33 Abs. 7 WPflG
- § 44 Abs. 2 WPflG
- Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972
- Art. 10 Abs. 2 ÄndGWPflG 1972
- § 68 Abs. 1 VwGO
- § 79 Abs. 2 VwGO
Fundstellen
- BVerwGE 44, 88 - 92
- DokBerA 1974, 9
Amtlicher Leitsatz
Zur Aufklärungspflicht der Musterungskammer nach Anfechtung einer Musterung "nach Augenschein" (im Anschluß an BVerwGE 11, 75 [BVerwG 08.07.1960 - BVerwG VII C 222.59]).
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 1973
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Arndt und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dr. Schröcker, Maetzel, Dr. Raschke und Türke
fürRecht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22. September 1971 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der im Jahre 1941 geborene Kläger wurde 1961 in Essen für den Wehrdienst erfaßt. Versuche verschiedener Kreiswehrersatzämter, ihn zur Musterung zu laden, scheiterten an Aufenthaltswechseln. Seit Mitte 1964 wohnte der Kläger im Zuständigkeitsbereich des Kreiswehrersatzamtes Saarbrücken. Mit Bescheid vom 11. Oktober 1967 wurde er unter Androhung polizeilichen Zwanges zum 23. November 1967 zur Musterung geladen. Seine Ehefrau schrieb, er könne nicht rechtzeitig von einer Geschäftsreise zurückkommen. Er wurde durch Bescheid vom 23. November 1967 erneut geladen: Er habe in der Zeit vom 27. November bis zum 1. Dezember 1967 um 8 Uhr oder um 13 Uhr zur Musterung zu erscheinen. Da er nicht erschien und nur am 30. November 1967 bei dem Kreiswehrersatzamt vorsprach, ersuchte das Kreiswehrersatzamt den Bürgermeister seines Wohnortes um seine polizeiliche Vorführung. Er wurde am 31. Januar 1968 polizeilich vorgeführt; er verließ die Räume jedoch, ohneärztlich untersucht worden zu sein. Der Musterungsarzt beurteilte ihn "nach Augenschein" und erklärte ihn für "tauglich". Durch Bescheid vom 31. Januar 1968 wurde er für "tauglich" erklärt und für den verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt. Er legte Widerspruch ein: Die polizeiliche Vorführung sei rechtswidrig gewesen; ohne ärztliche Untersuchung hätte er nicht für "tauglich" erklärt werden dürfen. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen: Die Musterungskammer sei der Überzeugung, daß der Kläger sich bewußt der Musterung habe entziehen wollen; deshalb seien sowohl die polizeiliche Vorführung wie auch die Beurteilung der Tauglichkeit "nach Augenschein" rechtmäßig gewesen. - Mit seiner Klage trug der Kläger vor: Er sei zu Unrecht polizeilich vorgeführt und "nach Augenschein" als tauglich gemustert worden. Sein Fernbleiben habe er entschuldigt. Er habe die ärztliche Untersuchung auch nicht verweigert. Er beantragte die Aufhebung des Musterungsbescheids und des Widerspruchsbescheids. - Das Gericht erhob Beweis darüber, ob sich der Kläger nach seiner polizeilichen Vorführung geweigert hat, sich ärztlich untersuchen und mustern zu lassen; es vernahm den Musterungsarzt und zwei Beamte des Kreiswehrersatzamtes. Es wies die Klage ab, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:
Der Musterungsbescheid sei rechtmäßig. Der Kläger habe nur noch verkürzten Grundwehrdienst zu leisten. Ob er sich in diesem Verfahren darauf berufen könne, die polizeiliche Vorführung sei rechtswidrig gewesen, sei zweifelhaft. Das bedürfe keiner Klärung, weil die polizeiliche Vorführung Rechtens gewesen sei. Das Fernbleiben des Klägers nach mehrfachen vergeblichen Ladungen sei objektiv nicht entschuldigt gewesen; ein stichhaltiger Grund für das Fernbleiben sei nicht glaubhaft gemacht worden. Die Festsetzung des Tauglichkeitsgrads "nach Augenschein" sei rechtmäßig gewesen. Verweigere der Wehrpflichtige seine Mitwirkung an der Musterungsuntersuchung, so könne er sich auf die Unzulänglichkeit der ärztlichen Untersuchung nicht berufen. Nach der Beweisaufnahme sei das Gericht zur Überzeugung gelangt, daß sich der Kläger am 31. Januar 1968 geweigert habe, sich ärztlich untersuchen und mustern zu lassen. Deshalb sei der Musterungsbescheid nicht zu beanstanden.
Mit seiner vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren; er rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts.
II.
Die Revision ist unbegründet.
Der angefochtene Musterungsbescheid hat sich nicht dadurch erledigt, daß § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), jetzt geltend in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), durch dasÄnderungsgesetz - ÄndGWPflG 1972 - vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) wie folgt geändert worden ist: Die bisherige Unterscheidung zwischen "tauglichen" und "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen fällt fort; beide Begriffe fallen unter den Begriff "wehrdienstfähig"; alle "wehrdienstfähigen" Wehrpflichtigen leisten nach Maßgabe des ärztlichen Urteils entsprechend ihrer Verwendungsfähigkeit Grundwehrdienst (nach der bisherigen Rechtslage wurden die "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen im Frieden nicht zum Grundwehrdienst herangezogen).
Die Rechtswirksamkeit von Musterungsbescheiden, durch die vor dem 1. Januar 1973 Wehrpflichtige für "tauglich" oder für "eingeschränkt tauglich" erklärt worden waren, bleibt nach denÜberleitungsbestimmungen von Art. 10 Abs. 1 und 2 ÄndGWPflG 1972 unberührt durch diese Gesetzesänderung.
Gemäß Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 gelten taugliche Wehrpflichtige als "wehrdienstfähig", vorübergehend untaugliche als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig", dauernd untaugliche als "nicht wehrdienstfähig". Unter tauglichen Wehrpflichtigen im Sinne dieser Vorschrift sind auch die eingeschränkt tauglichen zu verstehen. Die für "eingeschränkt tauglich" erklärten Wehrpflichtigen werden zwar nicht ausdrücklich erwähnt; aus Art. 10 Abs. 2 ist aber zu entnehmen, daß auch sie zu den tauglichen Wehrpflichtigen gerechnet werden, die nunmehr als "wehrdienstfähig" gelten. Sie waren nach dem vor dem 1. Januar 1973 geltenden § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG im Frieden nicht zum Grundwehrdienst heranzuziehen; gemäß Art. 10 Abs. 2 ÄndGWPflG 1972 ergeht nunmehr ein Bescheid des Kreiswehrersatzamtes über ihre Verfügbarkeit im Rahmen des jetzt geltenden § 8 a Abs. 2 WPflG, wenn sie zum Wehrdienst herangezogen werden sollen. Damit wird vorausgesetzt, daß auch in ihrem Fall das Musterungsverfahren abgeschlossen und der bereits ergangene Musterungsbescheid als bestandskräftig zu behandeln ist; weitere Entscheidungen, die ihrer Heranziehung zum Wehrdienst dienen, werden vom Kreiswehrersatzamt getroffen. Daraus folgt, daß es für die weiteren vom Kreiswehrersatzamt zu treffenden Entscheidungen von Bedeutung ist, ob bereits gemusterte Wehrpflichtige für "tauglich" oder für "eingeschränkt tauglich" erklärt worden waren: Nach Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 ist davon auszugehen, daß die für "tauglich" erklärten Wehrpflichtigen nunmehr als "voll verwendungsfähig" im Sinne von § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG (F. 1972) behandelt werden, wenn nicht nachträglichÄnderungen eingetreten sind, die die Verwendungsfähigkeit betreffen; hinsichtlich der für "eingeschränkt tauglich" erklärten Wehrpflichtigen bedarf es dagegen nach Art. 10 Abs. 2 ÄndGWPflG 1972 einer erneuten Entscheidung über die Verwendungsfähigkeit im Sinne von § 8 a Abs. 2 WPflG (F. 1972), bevor sie zum Grundwehrdienst herangezogen werden.
Wird wegen einer Musterungsentscheidung, die in einem vor dem 1. Januar 1973 abgeschlossenen Musterungsverfahren erging, darüber gestritten, ob der Wehrpflichtige mit Recht für "tauglich" erklärt worden ist oder nur für "eingeschränkt tauglich" hätte erklärt werden müssen - so liegt es hier -, so ist wegen der genannten Übergangsregelung die gerichtliche Entscheidung in Anwendung der bisher geltenden Fassung von § 8 a WPflG zu treffen (vgl. BVerwGE 37, 73). War der Wehrpflichtige zu Unrecht für "tauglich" erklärt worden, so ist der Musterungsbescheid aufzuheben mit der Folge, daß nunmehr eine neue Musterung in Anwendung des jetzt geltenden § 8 a WPflG erforderlich wird. War der Wehrpflichtige mit Recht für "tauglich" erklärt worden, so wird die Klage abgewiesen mit der Folge, daß der Musterungsbescheid bestandskräftig und die Heranziehung des Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst gemäß Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 ermöglicht wird.
Die Angriffe, die der Kläger gegen die Anordnung seiner polizeilichen Vorführung und gegen die Musterung "nach Augenschein" richtet, sind nach den vorliegenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angefochten worden sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), unbegründet.
Gemäß § 44 Abs. 2 WPflG, der insoweit unverändert geblieben ist, kann bei Wehrpflichtigen, die der Musterung unentschuldigt fernbleiben, die polizeiliche Vorführung angeordnet werden. Mit Recht geht das Verwaltungsgericht von einer objektiven Auslegung des Begriffs "unentschuldigt" aus: Es kommt nicht darauf an, ob eine "Entschuldigung" vorgebracht wurde, vielmehr darauf, ob Entschuldigungsgründe tatsächlich vorlagen.
Dazu hat das Verwaltungsgericht festgestellt: Der Kläger, der schon mehrfach vergeblich zur Musterung geladen worden war, hatte die ihm zuletzt genannten Termine nicht beachtet, obwohl ihm die polizeiliche Vorführung angedroht worden war. Er hat keinen glaubhaften und stichhaltigen Hinderungsgrund geltend gemacht; da er am 30. November 1967 zu Hause gewesen ist - denn an diesem Tag erschien er zu einem nicht vorgesehenen Zeitpunkt bei dem Kreiswehrersatzamt -, hätte er an diesem oder am nächsten Tag zur Musterung erscheinen können.
Revisionsrügen, die diese tatsächlichen Feststellungen betreffen, liegen nicht vor. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist nicht erkennbar, welche anderen und milderen Zwangsmittel noch zur Verfügung standen. Deshalb rügt die Revision zu Unrecht, statt der polizeilichen Vorführung hätte ein anderes Zwangsmittel gewählt werden müssen.
Die Art und Weise der polizeilichen Vorführung kann gegenüber der Beklagten nicht angefochten werden; denn dabei handelt es sich nicht um eine Maßnahme der Wehrersatzbehörde.
Nach den insoweit unverändert gebliebenen Vorschriften wird durch die Musterung entschieden, ob der ungediente Wehrpflichtige für den Wehrdienst zur Verfügung steht (§ 16 Abs. 2 WPflG). Grundsätzlich ist eine ärztliche Untersuchung erforderlich (§ 17 Abs. 4 WPflG). Diese Untersuchung setzt eine Mitwirkung des Wehrpflichtigen voraus. Entzieht er sich bewußt dieser Untersuchung, so ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 11, 75 [BVerwG 08.07.1960 - BVerwG VII C 222.59]) gerechtfertigt, ihn ohne Untersuchung zu mustern. Das ist schon deshalb unbedenklich, weil im Falle der Einberufung eine Einstellungsuntersuchung durch den Truppenarzt stattfindet.
Das Verwaltungsgericht ist auf Grund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, der Kläger habe eine ärztliche Untersuchung im Musterungsverfahren abgelehnt. Die in der Revisionsbegründung aufgestellte Behauptung, der Kläger habe sich "zu keiner Zeit konstant und bewußt geweigert", sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist ungeeignet, diese tatsächliche Feststellung zu entkräften, zumal mit dem folgenden weiteren Vorbringen die Feststellung im Ergebnis bestätigt wird: Der Kläger habe am fraglichen Tag "aufgrund der rechtswidrigen Zwangsmaßnahme und im Hinblick auf ein genaueres Untersuchungsergebnis" geglaubt, die ärztliche Untersuchung ablehnen zu können.
Mit dem Hinweis auf ein erwartetes "genaueres Untersuchungsergebnis" soll zugleich vorgebracht werden, im Widerspruchsverfahren habe die Musterungskammer die Pflicht gehabt, die bis dahin unterbliebene ärztliche Untersuchung nachholen zu lassen. Damit wird geltend gemacht, der Widerspruchsbescheid enthalte eine neue und selbständige Beschwer, weil eine wesentliche Verfahrensvorschrift verletzt worden sei (§ 79 Abs. 2 VwGO). Diesem Vorbringen konnte das Verwaltungsgericht nicht nachgehen, weil es ihm nicht vorgelegen hat. Die Musterungskammer war auch nicht verpflichtet, den Kläger untersuchen zu lassen. Der Kläger hat nicht vorgebracht, er habe im Widerspruchsverfahren vergeblich die Nachholung der bisher unterbliebenen ärztlichen Untersuchung beansprucht. Es liegt auch sonst nichts dafür vor, daß der Kläger mit seinem Widerspruch etwas anderes vorgebracht hätte als die Behauptungen, die die Rechtmäßigkeit des Verfahrens vor dem Musterungsausschuß betreffen.
Für das Widerspruchsverfahren im Musterungsverfahren gelten gemäß § 32 WPflG die Vorschriften der§§ 68 ff. VwGO, soweit § 33 WPflG keine besonderen Vorschriften enthält.
Gemäß § 68 Abs. 1 VwGO ist im Widerspruchsverfahren nicht nur die Rechtmäßigkeit, vielmehr auch die Zweckmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu prüfen. Da die Musterungskammer auf Grund eigener Feststellungen die Zweckmäßigkeit der Anordnung der polizeilichen Vorführung und der Musterung "nach Augenschein" bestätigt hat, kann diese Vorschrift nicht verletzt worden sein.
Die im Widerspruchsverfahren tätig werdende Musterungskammer (§ 33 Abs. 3 WPflG) verhandelt und entscheidet nach den für die Musterungsausschüsse geltenden Verfahrensvorschriften (§§ 33 Abs. 7, 19 WPflG) und nach der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113); es wird aber nicht gefordert, daß der Wehrpflichtige erneut ärztlich zu untersuchen ist; auf§ 17 WPflG, der u.a. die der Musterung vorausgehendeärztliche Untersuchung regelt, wird nicht verwiesen. Daraus folgt, daß im Hinblick auf eine ärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen der Sachverhalt in entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 3 WPflG nur insoweit aufzuklären ist, als Einwendungen gegenüber der bisherigen Sachaufklärung erhoben werden oder insoweit Zweifel bestehen.
Soweit zu klären war, ob sich der Kläger der Musterung entzogen und die ärztliche Untersuchung abgelehnt hatte, hat die Musterungskammer den Sachverhalt selbständig erforscht; ihre Feststellungen sind insoweit vom Verwaltungsgericht bestätigt worden. Ein Anlaß, die unterbliebene ärztliche Untersuchung nachzuholen, hätte nur vorgelegen, wenn der Kläger ausdrücklich und substantiiert Einwendungen gegen die vom Musterungsausschuß angenommene Tauglichkeit erhoben hätte; das war nach den vorliegenden Feststellungen nicht der Fall. Eine verfahrensrechtliche Pflicht, ohne Rücksicht auf ein derartiges Vorbringen die ärztliche Untersuchung nachholen zu lassen, bestand für die Musterungskammer nicht. Dazu sagt § 11 Abs. 3 MustV: Die Musterungskammer kann sich darauf beschränken, nur diejenigen Punkte zum Gegenstand des Verfahrens zu machen, über die nach dem Widerspruch eine Entscheidung erforderlich ist; eine ärztliche Untersuchung soll nur vorgesehen werden, wenn der Wehrpflichtige die Tauglichkeitsentscheidung des Musterungsausschusses angreift.
Der Kläger hat mit seinem Widerspruch nicht substantiiert bestritten, daß er für die Ableistung des Wehrdienstes tauglich ist; er hat nur die Form des vom Musterungsausschuß durchgeführten Verfahrens gerügt. Diese Rüge war nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen unbegründet; die Musterungskammer handelte nicht dadurch fehlerhaft, daß sie keine ärztliche Untersuchung anordnete.
Die Revision war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Dr. Dr. Schröcker
Maetzel
Dr. Raschke
Türke