Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.02.1970, Az.: BVerwG VIII CB 40.68

I.

Der im Jahre 1943 geborene Kläger wurde 1964 mit dem Tauglichkeitsgrad III gemustert und der Ersatzreserve I zugewiesen; er focht diesen Bescheid nicht an. Mit Schreiben vom 10. Februar 1965 bat er um Überprüfung der Tauglichkeit: Nach einem am 2. Juni 1962 erlittenen Verkehrsunfall leide er häufig an Kopfschmerzen, starkem Nasenbluten und Schwindelgefühl; er sei nicht wehrdiensttauglich. Eine Nachuntersuchung würde angeordnet und fand am 23. August 1965 statt; das Untersuchungsergebnis lautete, er sei wehrdiensttauglich. Er legte Widerspruch ein und ergänzte sein bisheriges Vorbringen: Er habe die Tätigkeit als Fernmeldehandwerker aufgeben müssen, weil ihm oft schwindelig geworden sei; bei Anstrengungen bekomme er Nasenbluten; wegen einer vom Verkehrsunfall herrührenden Beule am Hinterkopf könne er keine Kopfbedeckung tragen. Die Wehrbezirksverwaltung wies den Widerspruch zurück nach einer hirnelektrischen Untersuchung des Klägers durch den Facharzt für Nerven- und Gemütsleiden Dr. .... Nach dem Untersuchungsergebnis, das ein normales Elektroencephalogramm ohne Herdzeichen ergeben habe, fehle es an Gründen für eine Änderung des bisherigen Tauglichkeitsgrades. Mit seiner Klage beantragte der Kläger die Aufhebung des Bescheides des. Kreiswehrersatzamtes vom 23. August 1965 und des Widerspruchsbescheides. Er wiederholte und ergänzte sein bisheriges Vorbringen. Das Verwaltungsgericht erhob Beweise. Es forderte ein Gutachten der Nervenklinik der Universität München und ein Gutachten des Unfallkrankenhauses ... an; zog eine Auskunft der Firma ... - der Arbeitgeberin des Klägers - ein und vernahm zwei Arbeitskollegen des Klägers, die Zeugen ... und .... Es hob durch Urteil die angefochtenen Bescheide auf. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der dem Kläger durch den Musterungsbescheid zuerkannte Tauglichkeitsgrad sei im Wege einer Nachuntersuchung nach § 15 Abs. 1 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) nicht abgeändert worden; dadurch werde der Kläger in seinen Rechten verletzt, weil er nicht wehrdiensttauglich - nämlich zufolge seiner körperlichen Fähigkeiten den Anforderungen des Wehrdienstes nicht gewachsen - sei. Zwar hätten verschiedene von der Behörde und vom Gericht eingeholte Gutachten, von Sachverständigen keinen krankhaften organischen Befund ergeben; sie hätten aber auch nicht den Beweis dafür erbracht, daß der Kläger nicht an den von ihm behaupteten Beschwerden leide. Nach dem Gutachten der Universitätsnervenklinik seien Beschwerden der Art, wie sie der Kläger behaupte, nicht stets organisch nachzuweisen, vielmehr vielfach auf psychische Ursachen zurückzuführen. Nach den Zeugenaussagen stehe es für das Gericht fest, daß der Kläger - als Folge des Unfalles oder aus anderen Gründen - häufig an starken Kopfschmerzen, Schwindelanfällen und Nasenbluten leide; es fehle ein Anhalt dafür, daß es sich um nur vorgeschobene Leiden handele. Der Kläger habe seine berufliche Tätigkeit gewechselt und berufliche Nachteile bei der Firma Bölkow in Kauf genommen; die Zeugen hätten längere Zeit mit dem Kläger gearbeitet und die Möglichkeit gehabt, ein Bild von seinem Gesundheitszustand zu gewinnen. Die festgestellten Beschwerden ließen den. Kläger als nicht tauglich für den Wehrdienst erscheinen; erfahrungsgemäß bekomme er die Kopfschmerzen, die Schwindelanfälle und das Nasenbluten nach körperlichen Anstrengungen. Da der Wehrdienst bei der Bundeswehr nach Kenntnis des Gerichts mit häufigen und teilweise auch länger dauernden körperlichen Anstrengungen verbunden sei, könne dem Kläger nicht zugemutet werden, sich den dadurch bedingten Beschwerden auszusetzen; das gelte auch dann, wenn sich sein Leiden durch den Wehrdienst auf die Dauer nicht verschlimmere; andererseits würde er mit seinen Beschwerden die Truppe nur belasten.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen und des materiellen Rechts: Das Verwaltungsgericht hätte nicht abweichend von den vorliegenden ärztlichen Gutachten entscheiden dürfen; es habe dabei verkannt, daß ihm die erforderliche ärztliche Sachkunde fehle und außerdem § 8 a in Verbindung mit § 17 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt im wesentlichen unverändert geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), verletzt, die es sowohl den Musterungsbehörden als auch dem Verwaltungsgericht verböten, sich bei der Überprüfung der Tauglichkeit über ärztliche Gutachten hinwegzusetzen: Der Gesetzgeber habe für die Tauglichkeitsprüfung den eigenständigen Einfluß des ärztlichen Urteils in den Rang materiellen Rechts erhöben. - Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet; sie führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Zum Gegenstand der Klage ist folgendes zu bemerken: Das angefochtene Urteil enthält keinen Hinweis darauf, daß das im vorliegenden Fall gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 WpflG zuständig gewesene Kreiswehrersatzamt einen die Überprüfung des unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheides vom 18. Juni 1964 betreffenden Bescheid erlassen hat. In den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Akten des Kreiswehrersatzamtes befindet sich nur ein am 23. August 1965 datiertes "Ärztliches Musterungsergebnis", jedoch kein Hinweis darauf, daß es abschriftlich dem Kläger ausgehändigt oder übersandt worden ist. Auch das Schreiben des Klägers vom 25. August 1965, das als schriftlicher Widerspruch behandelt wurde, enthält keinen Hinweis auf eine Betätigung des Kreiswehrersatzamtes. Der im schriftlichen Klagantrag enthaltene Hinweis auf "das Ergebnis der ärztlichen Nachuntersuchung des Klägers beim Kreiswehrersatzamt vom 23.8.65 bzw." den "dem Kläger hierüber eröffneten Tauglichkeitsbescheid" spricht allenfalls dafür, daß dem Kläger das genannte "Ärztliche Untersuchungsergebnis" ausgehändigt oder mündlich bekanntgegeben worden ist. Trifft das zu, so fehlt ein Verwaltungsakt, der angefochten werden könnte: Der Musterungsarzt, der das Untersuchungsergebnis unterzeichnet hat, wird zwar im Auftrag des Kreiswehrersatzamtes tätig, sei es im Musterungsverfahren (vgl. § 17 Abs. 4 Und Abs. 5 WpflG), sei es im Verfahren nach § 15 Abs. 1 MustVO, ohne daß aber seine gutachtliche Stellungnahme zugleich als Verwaltungsakt des Kreiswehrersatzamtes angesehen werden könnte. Dieses Bedenken steht der Zulässigkeit der Klage aber nicht entgegen: Im Widerspruchsverfahren ist der Kläger so behandelt Worden, als läge ein anfechtbarer Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vor; zumindest wurde mit der Zurückweisung des Widerspruchs "gegen das Ergebnis der ärztlichen Nachuntersuchung beim ... Stadt vom 23.8.65" ein anfechtbarer Verwaltungsakt erlassen; aus § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist zu entnehmen, daß auch dann, wenn ein Widerspruchsbescheid ohne einen vorangegangenen Verwaltungsakt ergangen ist, der eine sonst durch Verwaltungsakt zu treffende Maßnahme darstellt, ein nochmaliges Widerspruchsverfahren nicht Voraussetzung für die zu erhebende Klage darstellt. So liegt es hier, wenn - was nicht abschließend geklärt werden kann - ein Verwaltungsakt als Voraussetzung des Widerspruchs fehlen sollte.

Die Maßnahme, die - wenn nicht schon durch einen Bescheid des Kreiswehrersatzamtes - durch den Widerspruchsbescheid getroffen wurde, wird durch § 15 Abs. 1 Satz 1 MustVO geregelt: Treten nach der Musterung Umstände ein, die zur Abänderung der im Musterungsbescheid vorgesehenen Wehrdienstpflicht zwingen - etwa wegen der sich aus ihnen, ergebenden Änderung des Tauglichkeitsgrades -, so ist der Musterungsbescheid entsprechend abzuändern. Bedarf es einer neuen Tauglichkeitsprüfung, so ist ein den Vorschriften des § 17 WpflG entsprechendes Verfahren durchzuführen, allerdings mit der Maßgabe, daß nicht der Musterungsausschuß (und im Widerspruchsverfahren die Musterungskammer), vielmehr das Kreiswehrersatzamt (und im Widerspruchsverfahren die Wehrbereichsverwaltung, früher die Wehrbezirksverwaltung) zuständig ist. Dadurch wird auch die Einschaltung des Musterungsarztes gerechtfertigt, dessen Untersuchungsergebnis die Grundlage der Entscheidung, bildet, wenn nicht eine weitere Sachaufklärung erforderlich wird (vgl. §§ 17 Abs. 4, 19 Abs. 3, 33 Abs. 7 WpflG).

§ 15 Abs. 1 MustVO setzt voraus, daß nach der Musterung neue Umstände eingetreten sind, die eine neue Tauglichkeitsprüfung erforderlich machen. Der Kläger hatte sich in seinem Schreiben vom 10. Februar 1965, durch das das anhängige Verfahren ausgelöst wurde, nicht auf neue Umstände berufen; nach seinem eigenen Vorbringen hatte er Umstände geltend gemacht, die schon zur Zeit der Musterung vorlagen. Das steht der Zulässigkeit seiner Klage - und auch ihrem Erfolg - ebenfalls nicht entgegen: Dadurch, daß die Beklagte - spätestens im Widerspruchsverfahren - den Fall so behandelt hat, als sei im Rahmen von § 15 Abs. 1 MustVO eine neue. Tauglichkeitsprüfung erforderlich, und daß sie nach dieser neuen Tauglichkeitsprüfung die Abänderung der Musterungsentscheidung abgelehnt hat, wurde der Klageweg eröffnet und auch die gerichtliche Überprüfung der Tauglichkeitsfestsetzung ermöglicht.

Die materiellrechtlichen Revisionsrügen greifen nicht durch. Mit ihnen wird geltend gemacht, das Verwaltungsgericht hätte die Tauglichkeitsfrage nicht abweichend von dem musterungsärztlichen Untersuchungsergebnis beantworten dürfen, weil auch die zuständige Behörde keine von diesem Untersuchungsergebnis abweichende Tauglichkeitsfestsetzung hätte treffen dürfen.

Die materiellrechtlichen Gesichtspunkte für die Überprüfung einer Tauglichkeitsfestsetzung (§ 8 a WpflG) sind im Verfahren nach § 15 Abs. 1 MustVO grundsätzlich dieselben wie im Musterungsverfahren nach §§ 16 ff. WpflG.

Der erkennende Senat hat - insoweit die Rechtsprechung des früher in Wehrpflichtsachen zuständigen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts fortsetzend (BVerwGE 18, 298) - in seinem Urteil BVerwGE 31, 149 grundsätzlich entschieden, daß die Musterungsbehörden über die Tauglichkeit von Wehrpflichtigen ohne sogenannten Beurteilungsspielraum entscheiden: Art. 19 Abs. 4 GG fordert die volle gerichtliche Prüfung auch gegenüber solchen Entscheidungen der öffentlichen Gewalt, die in Anwendung sogenannter unbestimmter Rechtsbegriffe in gesetzlichen Vorschriften ergehen; das gilt auch für die in § 8 a WpflG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe. Dem Wehrpflichtgesetz kann nicht entnommen werden, daß die Wehrbehörden ermächtigt werden sollten, die wertende Entscheidung über die Tauglichkeit der Wehrpflichtigen mit der Wirkung endgültig zu treffen, daß eine gerichtliche Prüfung insoweit nicht mehr - oder nur eingeschränkt - möglich wäre; der Umstand, daß die Entscheidung unabhängigen Ausschüssen überlassen ist, ist unerheblich. Das im Streitfall angerufene Verwaltungsgericht hat die angefochtene Entscheidung in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht voll zu prüfen. - Abweichend von dem genannten Urteil BVerwGE 18, 298 wird sodann in der genannten Entscheidung BVerwGE 31, 149 zur Auslegung der Tauglichkeitsbegriffe in. §.8 a WpflG dargelegt: Prüfungsmaßstab ist allein das Gesetz; den zu dieser Vorschrift erlassenen Richtlinien ZDv 46/1 fehlt eine nach außen wirksam werdende Rechtsverbindlichkeit; dadurch verlieren diese Richtlinien, deren Erlaß in § 8 a Abs. 1 Satz 2 WpflG ausdrücklich vorgesehen ist, nicht ihren Sinn, der sich aus ihrer Funktion ergibt, durch eine innerbehördliche Bindung eine einheitliche Musterungspraxis der Wehrbehörden, sicherzustellen. Im Streitfall stellen sie aber keinen verbindlichen Beurteilungsmaßstab dar, an den das Gericht oder von diesem beauftragte Sachverständige gebunden wären. - Zu dem in § 8 a WpflG enthaltenen Begriff "tauglich" heißt es schließlich: Der Begriff bringt zum Ausdruck, daß der Wehrpflichtige unter Berücksichtigung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten einerseits, der Anforderungen des Wehrdienstes andererseits für die Leistung des Wehrdienstes geeignet ist - und zwar des Grundwehrdienstes, weil nur der "taugliche" Wehrpflichtige Grundwehrdienst leistet.

An diesen Rechtsgrundsätzen hält der erkennende Senat fest. In seinem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil vom 10. Dezember 1969 - BVerwG VIII C 104.69 - hat er erneut dargelegt, daß Verwaltung Vorschriften, die der maßgeblichen gesetzlichen Regelung nicht entsprechen, keine Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt darstellen. Wäre das hier maßgebliche Gesetz - die Tauglichkeitsregelung nach § 8 a WpflG - so inhaltslos, daß es ohne eine die Begriffsmerkmale konkretisierende Ausführungsregelung unanwendbar wäre, so hätte es einer dem Art. 80 GG entsprechenden Konkretisierung im Wege, einer Rechtsverordnung bedurft; zumindest im Bereich der Eingriffsverwaltung kommt eine Normergänzung durch rechtsverbindliche Verwaltungsvorschriften nicht in Betracht. So liegt es hier aber nicht, weil die Tauglichkeitsbegriffe eine an den Anforderungen des Wehrdienstes ausgerichtete Auslegung zulassen, mögen auch in Grenzfällen Zweifel entstehen. Die gesetzlich vorgesehenen Richtlinien zu § 8 a WpflG behalten auch bei dieser Auslegung der Vorschrift ihre Bedeutung, weil sie - abgesehen von der schon erwähnten Sicherung einer gleichmäßigen Musterungspraxis - auch Erfahrungssätze enthalten, die nicht unberücksichtigt bleiben können, wenn über die körperliche und geistige Eignung eines Wehrpflichtigen gemäß den bei Leistung des Wehrdienstes, zu erwartenden Anforderungen zu entscheiden ist. Wird den Richtlinien die Eigenschaft eines normativ wirksamen Prüfungsmaßstabes abgesprochen, so folgt daraus nur zweierlei: Die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "tauglich" im Einzelfall ist nicht allein deshalb rechtmäßig, weil kein nach der "Fehlertabelle" der Richtlinien beachtlicher Tatbestand vorliegt, und nicht allein deshalb rechtswidrig, weil ein solcher Tatbestand vorliegt.

Dem entspricht die Begründung des angefochtenen Urteils jedenfalls dem Grundsatz nach. Auf die Frage, ob die vom Kläger behaupteten Leiden - Kopfschmerzen, Nasenbluten, Schwindelanfälle als Folge von körperlichen Anstrengungen - in der "Fehlertabelle" der Richtlinien ZDv 46/1 erwähnt werden, kann es nicht entscheidend ankommen, weil - wie dargelegt wurde - der Prüfungsmaßstab für die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades unmittelbar aus dem Gesetz zu entnehmen ist.

Das Verwaltungsgericht hat freilich einen unscharfen und deshalb den Prüfungsmaßstab nicht ausreichend festlegenden Begriff der Tauglichkeit gewählt: Tauglich sei der Wehrpflichtige, der zufolge seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten den Anforderungen des Wehrdienstes gewachsen ist. Unscharf ist dieser Tauglichkeitsbegriff deshalb, weil er der gesetzlichen Unterscheidung verschiedener Tauglichkeitsbegriffe - tauglich, eingeschränkt tauglich (vor der Gesetzesänderung von 1969: beschränkt tauglich), vorübergehend untauglich, dauernd untauglich - nicht Rechnung trägt. Im vorliegenden Fall wird darüber gestritten, ob der Kläger "tauglich" ist mit der sich aus §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 WpflG ergebenden Rechtsfolge, daß er bis zur Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung stand; wäre er nur beschränkt (jetzt: eingeschränkt) tauglich gewesen, so wären die angefochtenen Bescheide rechtswidrig und wäre eine Abänderung des Musterungsbescheides erforderlich geworden, durch den der Kläger gemäß §§ 16 Abs. 2, 5 Abs. 1 WpflG für verfügbar für den vollen Grundwehrdienst erklärt worden war.

Daraus folgt des weiteren, daß es nicht ausreicht, den in § 8 a Abs. 1 Satz 1 WpflG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriff "tauglich" durch einen an die "Eignung" für den Wehrdienst (Grundwehrdienst) anknüpfenden unbestimmten Rechtsbegriff zu ersetzen: Entscheidend ist die Frage, ob "Umstände" vorliegen (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 MustVO), die er kennen lassen, daß der Kläger nach Maßgabe der Sachlage bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens (vgl. das zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmte Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 112/115.67 -) als den Anforderungen des Grundwehrdienstes nicht gewachsen anzusehen war.

Die erwähnte Ungenauigkeit in der Begriffsbestimmung ist aber im Ergebnis unschädlich: Das angefochtene Urteil läßt in seinen Schlußbemerkungen erkennen, daß das Verwaltungsgericht den Grundwehrdienst gemeint hat, als es zu dem Ergebnis kam, wegen der häufigen und teilweise auch länger dauernden körperlichen Anstrengungen, mit denen der "Wehrdienst in der Bundeswehr" verbunden sei, könne es dem Kläger mit Rücksicht auf die festgestellten Leiden nicht zugemutet werden, sich diesen Anstrengungen auszusetzen, auch wenn sich die Leiden dabei, auf die Dauer gesehen, nicht verschlimmern würden.

Der materiellrechtlichen Revisionsrüge, das Verwaltungsgericht habe § 8 a WpflG schon dadurch verletzt, daß es ohne und gegen eine "ärztliche Wertung" die Tauglichkeit des Klägers verneint habe, ist nicht zu folgen; zu dieser Rüge wird in der schriftlichen Begründung der zugelassenen Revision vorgebracht: § 8 a WpflG, der für tauglich befundene Wehrpflichtige als "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils" für den Wehrdienst zur Verfügung stehend erkläre, räume dem ärztlichen Urteil "eine bestimmte Eigenständigkeit" ein, die auch nach außen in Erscheinung trete, "weil das ärztliche Urteil Bestandteil der Tauglichkeitsfeststellung"werde; danach bleibe das ärztliche Urteil auch für die negative Feststellung "untauglich" von entscheidender Bedeutung. Das folge auch aus § 17 Abs. 4 WpflG, der im ersten Satz eine ärztliche Untersuchung fordere und im dritten Satz zum Ausdruck bringe, daß der Musterungsausschuß das Musterungsergebnis des Arztes nicht selbst abändern könne, sondern auf die Möglichkeit beschränkt sei, den Wehrpflichtgen von einem anderen Arzt untersuchen zu lassen. Der Zusammenhang der genannten Vorschriften lasse erkennen, daß der Gesetzgeber die Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsbehörden insoweit eingeschränkt habe, als sie nicht ohne und nicht gegen die ärztliche Wertung die Tauglichkeit eines Wehrpflichtigen feststellen oder verneinen könnten; das liege, auch "in der Natur der Sache". - Dazu ist folgendes zu bemerken:

Wenn im vorliegenden Fall auch nicht eine im förmlichen Musterungsverfahren (§§ 16 ff.) ergangene Entscheidung zu überprüfen ist, vielmehr eine negative Entscheidung im Verfahren nach § 15 Abs. 1 MustVO, für die ein förmliches Verfahren nicht vorgesehen ist (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 WpflG), so ist doch - mit der Revision - davon auszugehen, daß die Vorschriften der §§ 17 bis 19 WpflG - die im Widerspruchsverfahren entsprechend gelten. (§ 33 Abs. 7 WpflG) - sinngemäß heranzuziehen sind. Das Kreiswehrersatzamt und die im Widerspruchsverfahren zuständige Wehrbereichsverwaltung (früher: Wehrbezirksverwaltung) können bei der Überprüfung der Tauglichkeitsfestsetzung in dem in einem förmlichen Verfahren ergangenen Musterungsbescheid nicht freier gestellt sein, als der Musterungsausschuß und die Musterungskammer, die bei ihnen errichtet sind, gestellt waren, als diese die Tauglichkeitsfestsetzung trafen beziehungsweise bestätigten oder abänderten.

Dagegen stimmen die Folgerungen, die in den oben wiedergegebenen Ausführungen aus §§ 8 a und 17 Abs. 4 WpflG gezogen werden, mit der Rechtslage nicht überein:

§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WpflG setzt voraus, daß ein Wehrpflichtiger im Musterungsverfahren für "tauglich" befunden worden und daß gemäß § 16 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 WpflG im Musterungsbescheid entschieden worden ist, daß er für den Grundwehrdienst zur Verfügung steht. Soweit die Vorschrift sagt, daß ein solcher Wehrpflichtiger "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils" für den Wehrdienst (also für den Grundwehrdienst) zur Verfügung stehe, wird nicht mehr die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades geregelt, vielmehr eine die Ableistung des Grundwehrdienstes, der anschließenden Wehrübungen und des künftigen Einsatzes (vgl. dazu § 4 Abs. 1 WpflG) betreffende zusätzliche Regelung getroffen. Welche Bedeutung dabei dem "ärztlichen Urteil" zukommt, das von der Musterungsentscheidung und der in ihr enthaltenen Tauglichkeitsfestsetzung zu unterscheiden ist, ist vom Bundesverwaltungsgericht bisher nicht entschieden worden und bedarf hier auch keiner Entscheidung. Eine Bindung an das "ärztliche Urteil" bei der Tauglichkeitsfestsetzung - oder bei ihrer Abänderung - ist jedenfalls daraus nicht einmal für die Wehrbehörden zu folgern und schon aus diesem Grunde auch nicht für das Verwaltungsgericht.

Etwas anderes ist auch nicht aus § 17 Abs. 4 WpflG zu entnehmen. Danach wird eine eingehende ärztliche Untersuchung vor der Musterungsverhandlung gefordert, welche die geistige und körperliche Tauglichkeit des Wehrpflichtigen klären soll (Satz 1); Einzelheiten ergeben sich aus Satz 2. Der Musterungsausschuß wird ferner ermächtigt, eine nochmalige Untersuchung durch einen anderen Arzt anzuordnen (Satz 3). Daraus ist zwar zu entnehmen, welche Bedeutung der Gesetzgeber der ärztlichen Untersuchung beigemessen hat, ohne daß dadurch aber der allgemeine Verfahrensgrundsatz von § 19 Abs. 3 Satz 1 WpflG eingeschränkt würde, der besagt, daß der Musterungsausschuß den Sachverhalt von Amts wegen erforscht und die erforderlichen Beweise erhebt. Wenn auch zu den erforderlichen Beweisen in aller Regel Gutachten medizinischer Sachverständiger gehören, so bleibt die Notwendigkeit einer Sachaufklärung im Sinne einer Prüfung aller für die Tauglichkeit erheblicher Tatsachen jedoch nicht auf diese Beweismittel beschränkt: Schlußfolgerungen aus festgestellten Tatsachen werden zwar, wenn die körperliche Eignung für den Wehrdienst zu klären ist, am Ende immer wieder zu überprüfen sein durch erneut eingeholte Stellungnahmen von Sachverständigen; das bedeutet aber nicht, daß die Tauglichkeitsfestsetzung - die als Anwendung eines Rechtssatzes auf den besonderen Fall anzusehen ist - den tätig werdenden Ärzten übertragen wäre: Die Ärzte, tragen als Sachverständige zur Aufklärung des Sachverhalts bei; sie treffen auch dann, wenn sie einen Vorschlag für die Tauglichkeitsfestsetzung vorlegen, keine Entscheidung zur Rechtsanwendung, die der zuständigen Behörde überlassen ist.

Für die gerichtliche Überprüfung einer Musterungsentscheidung - Tauglichkeitsfestsetzung - oder ihrer Überprüfung im behördlichen Verfahren ergibt sich daraus folgendes: Der Umstand allein, daß die Behörde ihrer Aufklärungspflicht (§ 19 Abs. 3 WpflG) nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist, führt dazu, daß das Gericht im Rahmen von § 86 VwGO die Sachaufklärung fortzusetzen hat; es ist weder in dem Sinne "gebunden", daß es die von der Behörde bejahte Tauglichkeit nicht verneinen, vielmehr allenfalls zwecks Einleitung eines neuen Verwaltungsverfahrens die angefochtene Entscheidung aufheben dürfte, noch in dem Sinne, daß es sich nicht abweichend von dem Tauglichkeitsvorschlag des zuletzt im Musterungsverfahren tätig gewordenen ärztlichen Sachverständigen entscheiden dürfte. Ob und in welcher Weise das Gericht bei der Würdigung körperlicher Mängel oder festgestellter Leiden im Hinblick auf die Eignung des Wehrpflichtigen für den Wehrdienst (Grundwehrdienst) eigenes Sachwissen einsetzen darf, ist eine verfahrensrechtliche Frage, die nicht auf Grund von Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes beantwortet werden, kann.

Danach ist das ärztliche Untersuchungsergebnis - stamme es von einem im Dienste der Wehrverwaltung stehenden Musterungsarzt oder von einem anderen Arzt - nur in dem Sinne "Bestandteil der Tauglichkeitsfeststellung", daß diese, soweit es sich um das Vorhandensein oder die Auswirkung von körperlichen Mängeln oder gesundheitlichen Leiden handelt, ohne die Mitwirkung von medizinischen Sachverständigen nicht zulässig ist; das gilt in gleicher Weise für das behördliche wie für das gerichtliche Verfahren. Nur in diesem Sinne ist es richtig, daß eine Tauglichkeitsfestsetzung unter Berücksichtigung tatsächlicher oder angeblicher körperlicher Mängel oder gesundheitlicher Leiden nicht ohne "ärztliche Wertung" zulässig ist. Bei dieser ärztlichen "Wertung" handelt es sich aber nur um die medizinische Würdigung, die überall, wo in einem gerichtlichen Verfahren medizinische Fragen entscheidungserheblich sind, den in solchen Fragen zuständigen medizinischen Sachverständigen überlassen werden muß, nicht aber um die nach Klärung des Sachverhalts erforderlich bleibende materiellrechtliche Würdigung, die zu einer die Tauglichkeitsfestsetzung überprüfenden gerichtlichen Entscheidung führt.

Mit dieser Rechtslage ist es vereinbar, wenn der Musterungsarzt zugleich mit dem Untersuchungsergebnis einen Vorschlag für die Tauglichkeitsfestsetzung vorlegt. Wird er regelmäßig in Musterungsverfahren tätig, so nimmt er damit nicht nur zu den aufgeworfenen medizinischen Fragen Stellung; auf Grund der erworbenen Erfahrungen bringt er damit zugleich prognostisch zum Ausdruck, ob der Wehrpflichtige den Anforderungen des Wehrdienstes (Grundwehrdienstes) gewachsen sein wird. Ob der Musterungsausschuß oder die tätig werdende Wehrersatzbehörde innerbehördlich an einen solchen Entscheidungsvorschlag "gebunden" werden kann - und ob Verwaltungsvorschriften eine solche Bindung vorsehen -, bedarf hier keiner Entscheidung: Selbst wenn eine solche Bindung zulässig und vorgesehen wäre, würde die durch § 86 VwGO geregelte Aufklärungspflicht des Gerichts und dessen durch § 108 Abs. 1 VwGO geregelte Pflicht, sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine eigene Überzeugung zu bilden, nicht berührt werden.

Grundsätzlich ist das Verwaltungsgericht im Sinne vorstehender Rechtsausführungen tätig geworden. Seine Entscheidung leidet aber an dem von der Revision gerügten Verfahrensmangel, daß es seine eigene Sachkunde überschätzt und unter Verletzung von §§ 86, 108 Abs. 1 VwGO Rechtsfolgerungen aus mangelhaft aufgeklärten Tatsachen gezogen hat.

Das Verwaltungsgericht ist auf Grund der von den Wehrdienstbehörden und vom Gericht eingeholten Gutachten von Sachverständigen davon ausgegangen, daß für die vom Kläger angegebenen Leiden - Kopfschmerzen, Nasenbluten, Schwindelanfälle - ein organischer Befund fehle. Es hat aus ihnen entnommen, daß auch der Gegenbeweis nicht erbracht werde. Es hat auf Grund der Aussagen der Zeugen die Überzeugung gewonnen, daß der Kläger häufig an starken Kopfschmerzen, Schwindelanfällen und Nasenbluten leide. Anhaltspunkte dafür, daß die von den Zeugen bekundeten Beschwerden nur vorgetäuscht seien, hat es im besonderen wegen der aus der Auskunft der Firma ... gewonnenen Überzeugung vermißt, daß der Kläger seine berufliche Tätigkeit gewechselt und dabei berufliche Nachteile in Kauf genommen habe. Seine Folgerung, der Kläger sei den Anforderungen des Wehrdienstes nicht gewachsen, hat es damit begründet, daß der Kläger erfahrungsgemäß nach körperlichen Anstrengungen Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und Nasenbluten bekomme und nach der Kenntnis des Gerichts der Dienst bei der Bundeswehr mit häufigen und teilweise auch länger dauernden Anstrengungen verbunden sei.

Sowohl die Feststellungen selbst als auch die daraus gezogenen Folgerungen setzten bei einer dem Gesetz entsprechenden Betätigung der Aufklärungspflicht eine erneute Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen voraus (§ 86 Abs. 1 VwGO); andererseits mußte das Gesamtergebnis des Verfahrens in dem Sinne in die Beweiswürdigung einbezogen werden (§ 108 Abs. 1 VwGO), daß die Erwägungen im einzelnen berücksichtigt wurden, auf Grund welcher der Musterungsarzt auf der Grundlage eines von einem Nervenfacharzt erstatteten Gutachtens, ferner ein an einer Nervenklinik und ein an einer Unfallklinik tätiger Sachverständiger zum Ergebnis gekommen waren, daß Leiden der angegebenen Art nicht feststellbar seien.

Schon die Art der Beweiserhebung - die Vernehmung von Zeugen, die nur etwas über Verhaltensbeobachtungen und über eigene Aussagen des Klägers wissen konnten - entspricht nicht den Anforderungen, die an die Aufklärung gesundheitlicher Leidensmerkmale zu stellen sind. Es gehört zur beruflichen und erst durch fachliche Studien ermöglichten Aufgabe eines Arztes, Leidensmerkmale zu erkennen, sie diagnostisch einzuordnen, und therapeutisch zu behandeln, und außerdem prognostisch zu beurteilen, wie sich äußere Veränderungen auf die Leiden auswirken. Es ist allerdings denkbar, daß der Arzt als Sachverständiger fehlgreift und möglicherweise das Vorhandensein von Leidensmerkmalen verneint, der medizinische Laie, der bei Rechtsentscheidungen auf das Fachwissen des Arztes angewiesen ist, dagegen gegenteilige tatsächliche Feststellungen trifft. Dann ist die Betätigung des ärztlichen Fachwissens aber noch nicht entbehrlich, weil der Arzt dann immer noch veranlaßt werden kann, die nunmehr festgestellten Tatsachen in seine diagnostischen und prognostischen Erwägungen einzubeziehen.

Das bedeutet im vorliegenden Fall: Selbst wenn die Feststellung, der Kläger sei häufig den genannten Leiden ausgesetzt gewesen, als zutreffend unterstellt, würde, so wäre damit noch nichts ausgesagt, was eine abschließende Verneinung der Wehrdiensttauglichkeit ermöglichte. Es stände dann weder fest, daß die genannten Leiden so erheblich sind, daß die Ableistung des Grundwehrdienstes als unzumutbar erschiene, noch stände es fest, daß der Grundwehrdienst Bedingungen schaffe, unter denen der Kläger entweder erhöhten Leiden ausgesetzt wäre oder aber doch - wegen der zu erwartenden Leiden - außerstande sein würde, den ihm gestellten Aufgaben ordnungsgemäß nachzukommen. Nach der Urteilsbegründung hat das Verwaltungsgericht die Feststellung, daß die angegebenen Leiden durch körperliche Anstrengungen ausgelöst würden, mit dem Satz "erfahrungsgemäß" auf einen Erfahrungssatz gestützt; es ist nicht erkennbar, auf Grund welcher Sachkenntnis dieser Erfahrungssatz gewonnen worden ist.

Im Gutachten der Universitätsnervenklinik heißt es, es bestehe kei Anlaß zur Annahme einer organischen Ursache der Kopfschmerzen; ob sie einen seelischen Ursprung hätten, sei nicht feststellbar. Außerdem heißt es dort allgemein, Kopfschmerzen hätten viel häufiger eine psychische als eine organische Ursache; ob dies auch bei dem Kläger zutreffe, sei nicht feststellbar. Darauf stützt sich die Bemerkung in den Urteils gründen, Beschwerden der vom Kläger geltend gemachten Art seien nicht stets organisch feststellbar, beruhten vielmehr vielfach auf psychische Gründen. Was im Gutachten allein für die Kopfschmerzen ausgesagt war, wird damit auch auf die übrigen behaupteten Leiden erstreckt; außerdem wird aus der Möglichkeit, daß eine organisch nicht feststellbare Leidensursache vorhanden sei, zu Unrecht schon darauf geschlossen, daß die die Leidensmerkmale betreffenden Zeugenaussagen die Angaben des Klägers bestätigt hätten, ohne in Widerspruch mit den vorliegenden Gutachten zu geraten. Dazu hätten zumindest die übrigen Gutachten in die Beweiswürdigung einbezogen werden müssen. Zur Frage, was "psychische Ursachen" sind, mögen Mediziner feststehende oder umstrittene Ansichten haben; es handelt sich jedoch nicht um einen Begriff, der dem Laien ein eigenes Urteil ermöglichen könnte.

Abgesehen von diesen Mängeln der Sachaufklärung und der Beweiswürdigung fehlt es im Urteil an jeder Feststellung, die den Leidensgrad im Hinblick auf die im Grundwehrdienst zu erwartenden Beanspruchungen beträfen. Ohne eine derartige Feststell die ebenfalls ohne Mitwirkung eines Sachverständigen nicht möglich wäre, kann aber nicht entschieden werden, ob der Grundwehrdienst für den Kläger nach Maßgabe seines damaligen Gesundheitszustandes zumutbar war.

Da es wegen der erfolgreichen Verfahrensrüge an Feststellungen fehlt, die eine abschließende Entscheidung tragen könnten, war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die. Vorinstanz zurückzuverweisen.

Für die neue Sachaufklärung und Entscheidung wird folgendes bemerkt:

Anders als nach dem angefochtenen Urteil ist allein darüber zu entscheiden, ob der Kläger "tauglich" ist mit der Folge, daß er Grundwehrdienst zu leisten hat, nicht aber darüber, ob er überhaupt für den Wehrdienst geeignet ist, was auch dann zuträfe, wenn er nach dem neuen Verfahrensergebnis möglicherweise nur eingeschränkt tauglich wäre. Im gerichtlichen Verfahren, in dem eine Tauglichkeitsfestsetzung überprüft wird, ist kein Raum für eine neue Tauglichkeitsfeststellung; nur eine Bestätigung oder Nichtbestätigung, der angefochtenen Tauglichkeitsfestsetzung kommt in Betracht.

Soweit im angefochtenen Urteil bemerkt wird, es fehle ein "Beweis" dafür, daß der Kläger nicht an den behaupteten Beschwerden leide, ist offenbar nicht beabsichtigt worden, zur Frage der materiellen Beweislast Stellung zu nehmen. Wie diese Frage allgemein zu beantworten ist - das heißt, wie zu entscheiden ist, wann die entscheidungserhebliche Tatfrage auch nach Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten ungeklärt bleibt -, kann hier offenbleiben. Die Antwort läßt sich vermutlich auch nicht allgemein und abstrakt geben. Für das Verfahren nach § 15 Abs. 1 MustVO, um daß es sich hier handelt - weil schon ein unanfechtbar gewordener Musterungsbescheid vorliegt -, ist aber der folgende Hinweis geboten: Nur dann, wenn Umstände nachweisbar sind, welche zur Abänderung der schon getroffenen Tauglichkeitsfestsetzung - und damit zur Abänderung der Musterungsentscheidung - nötigen, kann der Wehrpflichtige eine solche Abänderung beanspruchen; er scheitert mit dem dahin gehenden Anspruch, wenn der Nachweis solcher Umstände nicht möglich ist.

Sollten die erforderlichen schriftlichen Gutachten nicht ausreichen für eine abschließende Entscheidung, so dürfte es zweckmäßig sein, einen geeigneten Sachverständigen in Anwesenheit des Klägers mündlich anzuhören, was den Vorteil hätte, daß der Kläger zu den behaupteten Leidensmerkmalen in Gegenwart des Gerichts fachgerecht vom Artzt befragt werden kann. Ob es sich um den Musterungsarzt oder um einen anderen geeigneten Sachverständigen handelt, ist - wie im Urteil BVerwGE 31, 149 (157)[BVerwG 19.12.1968 - VIII C 29/67] dargelegt worden ist -, grundsätzlich bedeutungslos.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.