Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.02.1974, Az.: BVerwG VIII C 163.71

I.

Der am 29. Juli 1947 geborene Kläger wurde zum 1. Oktober 1968 zum Grundwehrdienst einberufen und nach Beendigung seiner Wehrdienstzeit Ende März 1970 entlassen. Anläßlich seiner Einstellungsuntersuchung wurde der Kläger zur Untersuchung an einen Facharzt für innere Krankheiten überwiesen, weil er angegeben hatte, er leide seit 1957 an einer Tachykardie. Der Internist meinte, der Kläger leide an einer vegetativen Dystonie. Nachdem sich das Leiden trotz medikamentöser Behandlung nicht besserte, wurde der Kläger wegen Verdachts auf einen hirnorganischen Prozeß zunächst bei seiner Einheit stationär behandelt und später in das Zentrallazarett der Bundeswehr in Koblenz überwiesen, von wo er als voll verwendungsfähig entlassen wurde. Diagnostiziert wurde "Neuropathie, abnorme Wesensattribute"; die Anfälle von Herzjagen, an denen der Kläger leide, seien funktionelle Störungen, weil ein organisches Herzleiden nicht vorliege. Auf Grund der neurologischen Untersuchung seien neuropathische Beschwerden anzunehmen.

Mit Schreiben vom 20. April 1969 bat der Kläger um seine sofortige Entlassung aus dem Wehrdienst. Die 5. Panzer-Division lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10. November 1969 ab. Die Beschwerde wies der Kommandierende General des III. Korps mit Bescheid vom 4. Februar 1970 zurück.

Bereits am 23. Juli 1969 hat der Kläger Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 1969 hat er beantragt, den ablehnenden Bescheid der 5. Panzer-Division vom 10. November 1969 aufzuheben. Nachdem er Ende März 1970 wegen Ablaufs seiner Dienstzeit aus der Bundeswehr entlassen worden war, hat er beantragt festzustellen, daß die ablehnende Verfügung des Kommandeurs der 5. Panzer-Division vom 10. November 1969 rechtswidrig gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und festgestellt, daß der Bescheid der 5. Panzer-Division in Diez vom 10. November 1969 rechtswidrig gewesen ist. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klage sei begründet; der Bescheid der 5. Panzer-Division sei rechtswidrig gewesen, weil der Kläger mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand vorzeitig aus der Bundeswehr hätte entlassen werden müssen. Folge man dem Universitätsgutachten, so hätte der Kläger als dienstunfähig gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - entlassen werden müssen. Nehme man dagegen an, der Kläger sei lediglich eingeschränkt tauglich, so hätte er nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG entlassen werden müssen. Da die Gesundheitsstörungen nicht erst während des Wehrdienstes aufgetreten seien, sondern nach dem Ergebnis der Einstellungsuntersuchung bereits im Zeitpunkt der Einberufung vorgelegen hätten, hätte der Kläger gemäß § 8 a Abs. 2 WPflG nicht zum Grundwehrdienst herangezogen werden dürfen. Stünde aber seiner Einberufung § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG entgegen, so hätte er gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG entlassen werden müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beantragt,

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Recht als zulässig angesehen. Bedenken dagegen, daß die Bundesrepublik Deutschland im vorliegenden Falle durch den Bundesminister der Verteidigung vertreten wird, bestehen nicht. Gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 des Soldatengesetzes - SG - in der insoweit unverändert gebliebenen Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314) wird der Bund bei Klagen, die Soldaten oder frühere Soldaten gegen ihn aus dem Wehrdienstverhältnis erhoben haben, durch den Bundesminister der Verteidigung vertreten. Da der zum Wehrdienst einberufene Kläger seine vorzeitige Entlassung aus der Bundeswehr auch mit der Fortsetzungsfeststellungsklage geltend macht, klagt er als früherer Soldat aus dem Wehrdienstverhältnis. Der Streit um die vorzeitige Entlassung aus dem Wehrdienstverhältnis ist aus der Sicht des Soldatengesetzes nach § 59 Abs. 1 SG gleichermaßen ein Streit aus dem Wehrdienstverhältnis, wenn der Soldat auf Grund der Wehrpflicht (§ 58 Abs. 1 SG) und wenn er auf Grund freiwilliger Verpflichtung Wehrdienst leistet (§ 1 Abs. 1 SG). Das folgt aus der Stellung des § 59 Abs. 1 SG im Vierten Abschnitt des Gesetzes. Der Bundesminister der Verteidigung kann allerdings die Vertretung durch allgemeine Anordnung anderen Behörden übertragen (§ 59 Abs. 3 Satz 21. Halbsatz SG). Das ist für den vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen. Aus III der Allgemeinen Anordnung über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis und dem Wehrdienstverhältnis im Bereich des Bundesministers der Verteidigung vom 5. Oktober 1963 (BGBl. I S. 868 = VMBl. 1964 S. 54) ergibt sich, daß bei Klagen aus dem Wehrdienstverhältnis die Bundesrepublik Deutschland durch den Bundesminister der Verteidigung vertreten wird, wenn es sich - wie hier - nicht um Klagen in Angelegenheiten des Soldatenversorgungsgesetzes mit Ausnahme des § 63 dieses Gesetzes und Klagen, mit denen Ansprüche auf Geld- und Sachbezüge oder Heilfürsorge sowie Haftungs-Rückgriffs- und Fürsorgeansprüche geltend gemacht werden, handelt. Die darnach ergangene Allgemeine Anordnung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamten- oder Wehrdienstverhältnis im Bereich des Bundesministers der Verteidigung vom 3. März 1972 (BGBl. I S. 445 = VMBl. S. 120) umfaßt jedenfalls nach ihrer Regelung in V den vorliegenden Fall nicht. Daher vertritt der Bundesminister der Verteidigung im vorliegenden Rechtsstreit die Bundesrepublik Deutschland.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage ergeben sich auch nicht daraus, daß der ablehnende Bescheid erst nach Klageerhebung erging. Ferner ist das Vorverfahren gegen diesen Verwaltungsakt durchgeführt worden. Denn nach § 22 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung - WBO - vom 23. Dezember 1956 (BGBl. I S. 1066), der hier anzuwenden war (vgl. § 190 Abs. 1 Nr. 6 VwGO), trat das Beschwerdeverfahren an die Stelle des Vorverfahrens. Einer weiteren Beschwerde bedurfte es im Hinblick auf § 23 Abs. 3 WBO in der Fassung vom 11. September 1972 (BGBl. I S. 1738) nicht. Der vom Kläger gestellte Entlassungsantrag hat sich durch die Entlassung des Klägers nach Beendigung seiner Wehrdienstzeit erledigt. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht angenommen hat, bestehen auch im übrigen keine Zweifel daran, daß die Erfordernisse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag in § 113 Abs. 1 VwGO vorliegen.

Nach den bisher getroffenen Feststellungen läßt sich jedoch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht abschließend beurteilen, ob die Klage begründet ist. Pur die Beantwortung dieser Frage kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt an, der kurz vor dem liegt, in dem sich das Begehren des Klägers erledigt hat, mithin auf den Zeitpunkt kurz vor der Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst. Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden.

Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG ist ein wehrpflichtiger Soldat zu entlassen, wenn er körperlich und geistig dauernd dienstunfähig ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Entlassungsgründe nur solche, die nach dem Gestellungszeitpunkt entstanden sind (BVerwGE 37, 62 [BVerwG 17.12.1970 - VIII C 113/68]). Jedoch bezieht sich diese Beurteilung nur auf Härtegründe im Sinne von § 29 Abs. 4 Nr. 1 WPflG und § 12 Abs. 4 WPflG. Pur die hier zu entscheidende Frage, ob der Kläger dauernd dienstunfähig ist, gilt sie nicht. Vielmehr muß ein Soldat sofort entlassen werden, wenn sich seine dauernde Dienstunfähigkeit herausstellt und keine Hinderungsgründe aus § 29 Abs. 2 und 3 WPflG vorhanden sind unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt die Gründe entstanden sind, welche die Dienstunfähigkeit ergeben. Das ergibt sich aus der besonderen Natur des in § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG geregelten Entlassungsgrundes. Er sieht die Entlassung ohne Rücksicht auf die Gliederung des wehrpflichtrechtlichen Heranziehungsverfahrens in Musterung, Einberufung und Entlassung immer dann vor, wenn der Soldat als dauernd dienstunfähig einzustufen ist.

Der Kläger hätte daher entlassen werden müssen, wenn er im Sinne des § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG dauernd dienstunfähig war und kein Hinderungsgrund vorlag. Das Verwaltungsgericht hat es jedoch offengelassen, ob die Voraussetzungen für diesen Entlassungsgrund erfüllt waren. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an. Denn der Kläger sei jedenfalls nur eingeschränkt tauglich gewesen, was die Beklagte hätte veranlassen müssen, ihn aus der Bundeswehr gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG zu entlassen. Diese Ansicht ist unrichtig.

Nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG ist der wehrpflichtige Soldat zu entlassen, wenn eine zwingende Wehrdienstausnahme vorliegt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts begründet eingeschränkte Tauglichkeit des Klägers nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG im vorliegenden Falle keine zwingende Wehrdienstausnahme im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG. Denn unter einer zwingenden Wehrdienstausnahme im Sinne dieser Vorschrift ist nur eine absolute Wehrdienstausnahme zu verstehen. Der Nebeneinanderreihung der zwingenden Wehrdienstausnahme und der. Aufhebung des Einberufungsbescheides in § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG ist eine Gleichstellung dieser beiden Fälle zu entnehmen. Die Gleichstellung fordert, daß die Wehrdienstausnahme die gleiche Qualität hat wie die Aufhebung des Einberufungsbescheides. Den Gründen für eine Aufhebung des Einberufungsbescheides kann nur eine absolute Wehrdienstausnahme gleichgestellt werden. Die eingeschränkte Tauglichkeit ist nach § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG nur eine relative Wehrdienstausnahme. Sie hindert zwar die Heranziehung zum Grundwehrdienst, nicht aber die zum sonstigen Wehrdienst. Außerdem sind alle in § 29 Abs. 1 WPflG im übrigen geregelten Entlassungsgründe absoluter Natur. Sie stehen jeglicher Wehrdienstleistung entgegen. Auch damit ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts unvereinbar.

Aus § 29 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz WPflG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Wenn dort die Entlassung im Falle der eingeschränkten Tauglichkeit behandelt ist, so besagt dies für den vorliegenden Fall nichts. Denn § 29 Abs. 5 WPflG enthält eine Zuständigkeitsregelung. Ob ein Entlassungsgrund vorliegt, kann dieser Vorschrift dagegen nicht entnommen werden. Dafür sind die Vorschriften in § 29 Abs. 1 bis 4 und 6 WPflG maßgebend. Aus ihnen ergibt sich, daß die eingeschränkte Tauglichkeit im Sinne des § 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG den Entlassungsgrund einer zwingenden Wehrdienstausnahme nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG nicht begründet. Sie führt vielmehr nur dann zur Entlassung, wenn durch sie der in § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG geregelte weitere Entlassungsgrund der Aufhebung des Einberufungsbescheides begründet wird. Dies gilt auch im Hinblick darauf, daß das Verwaltungsgericht angenommen hat, die sie begründenden Umstände hätten schon im Gestellungszeitpunkt vorgelegen.

Die Zuständigkeitsregelung in § 29 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz WPflG knüpft nicht ohne Grund an die Einstellungsuntersuchung an. Bei der Einstellungsuntersuchung werden im allgemeinen Mängel entdeckt, die bereits im Gestellungszeitpunkt vorhanden waren und deshalb regelmäßig vorher entstanden sind. Ist die Tauglichkeit vor dem Gestellungszeitpunkt eingeschränkt worden, so kann dies im Einberufungsverfahren geltend gemacht werden. Ist der Einberufungsbescheid anfechtbar, dann ist die eingeschränkte Tauglichkeit durch dessen Anfechtung geltend zu machen und führt ggf. gemäß § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG zur Aufhebung des Einberufungsbescheides und damit zu dem in § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG genannten Entlassungsgrund. Ist dagegen der Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden und die eingeschränkte Tauglichkeit des Wehrpflichtigen erst darnach, aber vor dem Gestellungszeitpunkt eingetreten, so ist nach § 18 Abs. 1 Satz 22. Halbsatz WPflG eine nach der Musterung eingetretene Wehrdienstausnahme im Sinne dieser Vorschrift gegeben. Sie ist nach § 15 Abs. 1 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) in erweiternder Auslegung dieser Bestimmung beim Kreiswehrersatzamt geltend zu machen. Das führt zur Feststellung der eingeschränkten Tauglichkeit durch das Kreiswehrersatzamt. Dieses muß dann den Einberufungsbescheid gemäß § 15 Abs. 1 MustV widerrufen. Daraus folgt, daß auch dann, wenn die die eingeschränkte Tauglichkeit begründenden Umstände bereits im Gestellungszeitpunkt vorlagen, eine Entlassung nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG wegen einer zwingenden Wehrdienstausnahme ausscheidet. Eine Aufhebung des Einberufungsbescheides ist nicht erfolgt. Ebensowenig ist die eingeschränkte Tauglichkeit bereits in der Einstellungsuntersuchung festgestellt worden. Darum muß die eingeschränkte Tauglichkeit aus der Betrachtung ausscheiden.

Ob als zwingende Wehrdienstausnahme im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 4 WPflG der in § 9 Nr. 1 WPflG geregelte Fall in Betracht käme, wonach zum Wehrdienst nicht herangezogen werden darf, wer körperlich oder geistig dauernd untauglich ist und ggf. wie dieser Entlassungsgrund von dem in § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG geregelten Fall dauernder Dienstunfähigkeit abzugrenzen wäre, braucht hier nicht erörtert zu werden.

Denn angesichts dessen, daß es für den in § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG geregelten Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit nicht darauf ankommt, wann die ihn begründenden Umstände entstanden sind, wäre immer dann, wenn eine zwingende Wehrdienstausnahme nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 und § 9 Nr. 1 WPflG anzunehmen wäre, auch der Entlassungsgrund in § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG gegeben. Denn die dauernde Untauglichkeit im Sinne des § 9 Nr. 1 WPflG unterscheidet sich von der dauernden Dienstunfähigkeit im Sinne des § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG nur dadurch, daß in diesem Fall die körperlichen und geistigen Voraussetzungen für die künftige Wehrdienstleistung fehlen (dauernd untauglich), in jenem Fall die für die gegenwärtige Wehrdienstleistung (dauernd unfähig).

Der Kläger hätte deshalb nur dann vorzeitig aus der Bundeswehr entlassen werden können, wenn er im Sinne des § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG dauernd dienstunfähig gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift vor, so war der Kläger zu entlassen. Eine Ermessensentscheidung der Truppe hinsichtlich der Frage, ob der Kläger entlassen werden muß oder nicht, ist in § 29 Abs. 2 Satz 1 WPflG nicht vorgesehen. Da das Verwaltungsgericht nicht hinreichend festgestellt hat, ob der Kläger dauernd dienstunfähig war oder nicht, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.