Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.11.1973, Az.: BVerwG VIII C 70.70

Die Beklagte teilte dem am 14. Januar 1925 geborenen Kläger, der Facharzt für Chirurgie ist, aber eine Praxis als Bade- und praktischer Arzt ausübt, im August 1969 mit, er solle gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - zu einer einmaligen, vier Wochen dauernden Wehrübung einberufen werden, die der Vorbereitung seiner Verwendung im Verteidigungsfalle diene.

Der Kläger antwortete hierauf, er könne an einer Wehrübung nicht teilnehmen, weil seine Heranziehung für ihn eine außerordentliche Härte bedeute. Er sei verheiratet und habe sieben Kinder zwischen drei und sechszehn Jahren. Seine Frau, die Fachärztin für innere Krankheiten sei, könne ihre Praxis nur zu einem geringen Teil selber ausüben, weil sie durch die Erziehung und Betreuung der Kinder in Anspruch genommen sei. Deshalb müsse er sie in ihrer Praxis vertreten. Seit zehn Jahren habe er nicht länger als jeweils zehn Tage Urlaub nehmen können. Einen Vertreter könne er nicht finden. Beide Facharztpraxen beanspruchten für Geräte viel Geld; mit der Einkommens Steuervorauszahlung von rund 3.100 DM beliefen sich, seine monatlichen Verpflichtungen auf etwa 8.400 DM. Er habe erhebliche Schulden. Eine Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 2.700 DM, wie sie das Unterhaltssicherungsgesetz vorsehe, reiche nicht aus, um den ihm durch eine Einberufung zu einer Wehrübung entstehenden Schaden zu ersetzen. Er verdiene im Jahr ca. 213.000 DM und habe im Falle seiner Einberufung zu einer Wehrübung von vier Wochen Dauer mindestens 20.000 DM Verdienstausfall.

Das Kreiswehrersatzamt stellte daraufhin den Kläger durch Bescheid vom 3. Oktober 1969 bis zum 30. Oktober 1970 vom Wehrdienst zurück, um ihm die Möglichkeit zu geben, Vorsorge für seine Einberufung zu treffen.

Der hiergegen vom Kläger mit der Begründung eingelegte Widerspruch, seine Lage ändere sich in den nächsten Jahren nicht, wurde vom Kreiswehrersatzamt zurückgewiesen, da weitere Zurückstellungen des Klägers keine Verbesserung seiner Verhältnisse mit sich brächten.

Auf die vom Kläger hiergegen erhobene Klage hob das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide auf, soweit durch sie die Zurückstellung des Klägers über den 30. Oktober 1970 hinaus abgelehnt wurde. Zur Begründung seiner Entscheidung führte es im wesentlichen aus, daß der Kläger einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG habe. Wehrdienstausnahmen seien großzügig auszulegen. Seine Lage sei nicht mit der anderer Ärzte, die einberufen würden, zu vergleichen. Eine Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 2.700 DM reiche nicht aus, um den Schaden auszugleichen, den er erleide, wenn er zu einer Wehrübung von vier Wochen Dauer einberufen werde. Es läge bei ihm eine besondere Härte vor, weil ihm und seiner mit verdienenden Ehefrau als Ergebnis freiberuflicher Tätigkeit im Jahre 1968 für den Lebensunterhalt einer neunköpfigen Akademikerfamilie im Monat nur knapp 2.000 DM zur Verfügung stünden. Da die Schulden des Klägers als Einberufungshindernis erst in ca. drei Jahren behoben sein werden und er als Chirurg durch seine Ehefrau als Fachärztin für innere Krankheiten nicht vertreten werden könne, sei seine Zurückstellung vom Wehrdienst über ein Jahr hinaus notwendig. Die Zurückstellung von Wehrübungen gemäß § 49 WPflG sei zudem lockerer zu handhaben als diejenige vom Grundwehrdienst und allgemeinen Wehrübungen, weil für letztere eine allgemeine Dienstpflicht bestehe, während die Einberufung zu einer Wehrübung gemäß § 49 WPflG auf einer Kannvorschrift beruhe. Außerdem solle der Kläger lediglich zu einer Mob-Übung einberufen werden, die in einer dreiwöchigen theoretischen Einweisung an der Akademie des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr und einer einwöchigen praktischen Dienstleistung in einem der Ausbildungszentren der Reserve-Lazarett-Organisation bestehe. Berücksichtige man die für den Ernstfall vorgesehene Verwendung des Klägers als Chirurg, dann werde die von der Beklagten mit dem Hinweis auf die Erfordernisse der Landesverteidigung, insbesondere die schwierige Mob-Situation bei den Sanitätsoffizieren im Bereich des Kreiswehrersatzamtes Kempten, vorgesehene Einberufung des Klägers egozentrisch überbewertet. Der Kläger sei als Chirurg sofort verwendbar. Er wisse, wo er sich im Ernstfall zu melden habe. Sein Einsatz sei also gesichert. Es sei keine gerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen, wenn die Beklagte darauf bestehe, daß er sich Kenntnisse militärischer Verhaltensweise unter einem finanziellen Sonderopfer erwerbe. Die angefochtenen Bescheide seien daher ermessenswidrig.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,

Als erledigendes Ereignis haben sie angesehen, daß die Dreijahrespflicht verstrichen sei, die der Kläger als notwendig für seine wirtschaftliche Erholung vorgesehen habe.

In entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 VwGO war das Verfahren einzustellen. Zugleich war das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären.

Wenn die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). Hier entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen, weil er unterlegen wäre, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden wäre. Denn entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hatte der Kläger keinen Zurückstellungsgrund. Das angefochtene Urteil hätte aufgehoben und die Klage hätte abgewiesen werden müssen, weil das Urteil Bundesrecht, und zwar die §§ 12 Abs. 4 Satz 1 und 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) und vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), die übereinstimmen, verletzt.

Gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG in Verbindung mit der zu dieser Vorschrift erlassenen Rechtsverordnung vom 28. September 1961 (BGBl. I S. 1795) konnte die Beklagte den Kläger als Arzt zu einer Wehrübung von vier Wochen Dauer einberufen. Dies hatte nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes (§ 49 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WPflG) zu geschehen, mithin unter Berücksichtigung der Wehrdienstausnahmen im Sinne des § 9 ff. WPflG. Da der Kläger lediglich wirtschaftliche Gründe gegen seine Einberufung geltend machte, kam § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG als Zurückstellungsgrund in Betracht und nicht § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Denn der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe, sondern ein freier Beruf (§ 1 Abs. 2 der Bundesärzteordnung in der Fassung vom 4. Februar 1970 [BGBl. I S. 237]).

Ob der Kläger einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG besaß, konnte nur unter Berücksichtigung des Unterhaltssicherungsgesetzes - USG - in der Fassung vom 31. Mai 1961 (BGBl. I S. 661) beurteilt werden. Denn dieses Gesetz bezweckt den Ausgleich des wehrdienstbedingten Ausfalls von Arbeitseinkommen oder die Sicherung der Erfüllung der Wehrpflicht unter für den Wehrpflichtigen wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen.

Nach § 13 Abs. 1 USG erhalten Wehrpflichtige, bei denen - wie beim Kläger - die Voraussetzungen des § 2 Nr. 2 USG vorlagen, auf Antrag Verdienstausfallentschädigung. Da der Kläger geltend gemacht hatte, er bekomme im Falle seiner Einberufung nur eine Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 2.700 DM, was ihm nicht reiche, hätte davon ausgegangen werden müssen, daß er bei seiner Einberufung einen solchen Antrag stellen würde.

Die Festsetzung der Höhe der zu zahlenden Verdienstausfallentschädigung in § 13 Abs. 1 Satz 2 USG ergibt, daß keine volle Entschädigung für den in Zusammenhang mit einer abzuleistenden Wehrübung entstehenden Verdienstausfall gezahlt werden soll (BVerwGE 36, 81 [84]), daß dem Wehrpflichtigen vielmehr zugemutet wird, ein Opfer auf sich zu nehmen, das in einem wehrdienstbedingten Ausfall von Arbeitseinkommen bestehen kann. Weil das Wehrpflichtgesetz und das Unterhaltssicherungsgesetz aufeinander bezogen sind, folgt daraus, daß die wehrdienstbedingte Einbuße von Arbeitseinkommen grundsätzlich keine besondere Härte wirtschaftlicher Art im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG bedeutete (BVerwGE 40, 1 [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70] [5]).

Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 40, 1 [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70]) kann deshalb in der Regel der wehrdienstbedingte Ausfall von Arbeitseinkommen in Verbindung mit Schulden des Wehrpflichtigen zu keiner Zurückstellung führen. Es sind zwar Fälle denkbar, in denen nur durch einen Aufschub der Wehrdienstleistung und mit dem dadurch noch zu erzielenden Arbeitseinkommen die Erfüllung einer drängenden Zahlungsverpflichtung ermöglicht werden kann, deren Nichterfüllung mit schweren Nachteilen für den Wehrpflichtigen verbunden wäre, etwa weil wegen Nichtleistung einer Ratenzahlung ein bereits erworbenes Wirtschaftsgut verlorenginge oder weil Vollstreckungsmaßnahmen den Wehrpflichtigen in seinem beruflichen Fortkommen schwer belasten würden (BVerwGE 40, 1 [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70]). Mit einem Fall dieser oder ähnlicher Art war der des Klägers jedoch nicht vergleichbar; denn die Wehrübung, zu der er einberufen werden sollte, dauerte nur vier Wochen. Bei einer Wehrübung von so kurzer Dauer ist ein Fall der oben geschilderten Art kaum vorstellbar; vor allem dann nicht, wenn das vom Kläger angegebene Jahres- oder Monatseinkommen berücksichtigt wird. Der wehrübungsbedingte Ausfall von Arbeitseinkommen betrüge zwar - die Angaben des Klägers, er verdiene monatlich 20.000 DM, unterstellt - bei seiner Einberufung zu einer vierwöchigen Wehrübung 17.300 DM, wenn ihm eine Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 2.700 DM gezahlt würde. Er wäre aber mit Rücksicht auf die Dauer des Ausfalls unter Berücksichtigung des Jahres- oder Monatseinkommens des Klägers unbedeutend. Denn im Hinblick auf sein Jahreseinkommen oder das Einkommen mehrerer Monate hätte der Kläger seinen finanziellen Verpflichtungen auch dann nachkommen können, ohne daß auf die von ihm aufgestellte Kostenrechnung hätte eingegangen werden müssen, wenn ihm nur 2.700 DM als Verdienstausfall während seiner Teilnahme an einer Wehrübung gezahlt worden wären. Zuzumuten wäre ihm auch gewesen und nach der allgemeinen Erfahrung auch möglich, mit seinen Gläubigern eine Regelung zu treffen, die es ihm ermöglicht hätte, trotz seiner Einberufung zu einer Wehrübung seinen Verpflichtungen nachzukommen (BVerwGE 40, 1 [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70]). Deshalb wäre die Einberufung des Klägers zu einer Wehrübung von vier Wochen Dauer keine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG gewesen. Einen Rückstellungsgrund hätte er daher nicht gehabt.

Selbst bei weiter Auslegung des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG hätten im Falle des Klägers die Voraussetzungen dieser Vorschrift nach dem oben Ausgeführten nicht vorgelegen. Die vom Verwaltungsgericht in seinem Urteil vertretene Auffassung, die Zurückstellungsvoraussetzungen seien weit auszulegen und Zurückstellungen von Wehrübungen gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG seien locker zu handhaben, trifft jedoch nicht zu. Das Urteil verletzt auch deshalb Bundesrecht.

Der durch das Siebzehnte Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) eingefügte Art. 12 a GG machte ebenso wie Art. 73 Nr. 1 und Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht, die gleichrangig neben den Grundrechten besteht (BVerfGE 28, 243 [261 ff.]). Ausnahmen von der Wehrdienstleistung stellen daher nicht von einer Grundrechtsbeschränkung frei, wie das Verwaltungsgericht meint, sondern sind eine Ausnahme von einer allgemeinen öffentlichen, mit Verfassungsrang ausgestatteten Dienstpflicht. Sie sind daher nicht weit auszulegen.

Die Wehrpflicht wird durch den Grundwehrdienst, durch Wehrübungen - und zwar solche gemäß § 6 WPflG und § 49 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WPflG - und im Verteidigungsfall durch unbefristeten Wehrdienst geleistet. Der Unterschied zwischen Grundwehrdienst und Wehrübungen gemäß § 6 WPflG einerseits und Wehrübungen gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG andererseits besteht lediglich in der Dauer der Dienstzeit. Hinsichtlich der Dienstpflicht bestehen keine Unterschiede. Deshalb bestehen umgekehrt auch keine Unterschiede in den Maßstäben, die bei der Beurteilung der Frage anzulegen sind, ob eine Wehrdienstausnahme gegeben ist. Unterschiedlich ist insoweit nur die Sachlage, insbesondere die Dauer der Heranziehung. Daraus folgt, daß bei der Einberufung zum Grundwehrdienst von fünfzehn Monaten an die Frage, ob ihr Zurückstellungsgründe entgegenstehen, keine schärferen Maßstäbe anzulegen sind als bei Einberufungen zu Wehrübungen von nur vier Wochen Dauer. Es kann sich wegen der unterschiedlichen Dauer der Wehrdienstleistung allerdings ergeben, daß die besondere Härte bei einer Wehrübung gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG bereits wegen ihrer kurzen Dauer zu verneinen ist. Ein solcher Fall lag hier vor. Denn bei der kurzen Dauer der Wehrübung, zu welcher der Kläger einberufen werden sollte, konnten die geltend gemachten wirtschaftlichen Gründe zu keiner besonderen Härte für ihn führen, wie oben bereits ausgeführt wurde.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht auch deshalb, weil es § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG im Sinne einer Ermessensvorschrift auslegt und meint, die Beklagte hätte ihr öffentliches Interesse an der Einberufung des Klägers und das persönliche Interesse des Klägers, nicht einberufen zu werden, gegeneinander abwägen müssen.

Wenn auch § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG eine Kannvorschrift ist, so ist sie dennoch keine Ermessensvorschrift, die eine Abwägung der öffentlichen Interessen der Beklagten mit denen der persönlichen des Wehrpflichtigen gebietet.

Die Vorschrift ist eine Zuständigkeitsvorschrift, die mit dem Wort "kann" die Befugnis der Wehrersatzbehörden umschreibt. Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 36, 323; Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66.70 -) ist den Wehrbehörden allerdings bei der Auswahl der Wehrpflichtigen im Hinblick auf deren Eignung und auf den Personalbedarf der Bundeswehr Ermessen eingeräumt. Dieses Ermessen richtet sich jedoch allein nach den Belangen der Bundeswehr hinsichtlich der Eignung des Wehrpflichtigen und des Personalbedarfs. Die persönlichen Interessen des Wehrpflichtigen werden dabei nicht berücksichtigt. Sie werden im Rahmen der Wehrdienstausnahmen berücksichtigt. Das schließt es aus, daß die Interessen des Klägers bei der Anwendung von § 49 Abs. 1 Satz 3 WPflG hätten berücksichtigt werden müssen.

Nach alledem wäre der Kläger unterlegen, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre. Daher entspricht es der Billigkeit, ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.