Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.05.1996, Az.: BVerwG 7 C 16/95

I.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Investitionsvorrangbescheid des Beklagten, der der Beigeladenen die Vornahme von Investitionen auf ihrem Betriebsgrundstück gestattet.

Das Grundstück stand früher im Eigentum von Frau Lisbeth I. und Frau Johanne W., geb. I. Auf ihm wurde unter der Firma A. I. eine Waffel- und Konfitürenfabrik betrieben.

Durch Strafurteil des Stadtbezirksgerichts B.-L. vom 2. August 1958 wurde das gesamte Vermögen der Firma A. I. einschließlich des Grundstücks sowie aller Gebäude und Betriebseinrichtungen entschädigungslos eingezogen. Diese Vermögenseinziehung ist durch Kassationsbeschluß des Landgerichts B. vom 21. Juli 1992 aufgehoben worden.

Das eingezogene Unternehmen wurde zunächst durch den VEB K. als Rechtsträger weiterbetrieben und im Jahre 1959 eingestellt.

Im Jahre 1960 verlegte die Firma L. M. KG ihr Unternehmen auf das freigewordene Betriebsgrundstück. Dieses Unternehmen wurde im Jahre 1972 in Volkseigentum überführt und später Teil des VEB D. und F. B. Dieser volkseigene Betrieb wurde im Juni 1990 in drei Gesellschaften, darunter die beigeladene L. M. B. GmbH, umgewandelt. Die Beigeladene wurde auf der Grundlage des Gesetzes über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligungen vom 7. März 1990 (GBl DDR I Nr. 17 S. 141) reprivatisiert. In einer Vereinbarung zwischen dem früheren geschäftsführenden Komplementär der L. M. KG und der Treuhandanstalt vom 27. November 1991 wurde die Rückgabe des Unternehmens unter Einschluß des Betriebsgrundstücks bestätigt.

Im September 1990 meldeten Herr Dr. Justus W., Frau Eva-Maria W. und die Klägerin als Erben der früheren Eigentümer Frau Lisbeth I. und Frau Johanne W., geb. I., einen Anspruch auf Rückgabe des Betriebsgrundstücks an.

Nach Anhörung der Anmelder stellte der Beklagte mit Bescheid vom 27. November 1992 fest, daß die von der Beigeladenen geplanten Sanierungs-, Modernisierungs- und Ausbaumaßnahmen auf ihrem Betriebsgrundstück in Höhe von ca. 1,9 Mio DM einem investiven Zweck im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 InVorG dienten, und ordnete an, daß die Beigeladene für die Ansprüche der Anmelder eine Sicherheit in Höhe von 5 Mio DM zu leisten habe (Nrn. 1 und 5 des Bescheids). Zugleich stellte der Beklagte unter Nr. 2 des Bescheids fest, daß die Rückübertragung des Betriebsgrundstücks gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG ausgeschlossen sei, weil das Grundstück bereits am 29. September 1990 in die Unternehmenseinheit des VEB D. und F. B. einbezogen gewesen und die Rückgabe des Grundstücks nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung des Unternehmens möglich sei.

Mit Bescheid vom 21. Januar 1993 ergänzte der Beklagte seinen Bescheid vom 27. November 1992 dahin, daß die Vollziehung von Nr. 2 dieses Bescheids - Ausschluß der Rückgabe des Betriebsgrundstücks - nicht von der angeordneten Sicherheitsleistung abhängig sei.

Die Anmelder haben gegen den Investitionsvorrangbescheid des Beklagten vom 27. November 1992 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. Januar 1993 Anfechtungsklage erhoben, die nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im Jahre 1993 von der Klägerin als alleiniger Inhaberin des angemeldeten Restitutionsanspruchs weitergeführt wird. Darüber hinaus haben die Anmelder um die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz gegen den angefochtenen Bescheid nachgesucht. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 25. Februar und 22. April 1993 abgelehnt.

Durch Urteil vom 30. November 1994 hat das Verwaltungsgericht auch die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Soweit sich die Klägerin gegen die Feststellung des Investitionsvorrangs wende, sei ihre Klage mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Das ergebe sich aus der Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG, die das Vertrauen des Investors auf den Bestand des Investitionsvorrangbescheids schütze und dazu führe, daß der angemeldete Restitutionsanspruch entfalle. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien erfüllt. Denn der Antrag der Anmelder auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz sei abgelehnt worden, und die Beigeladene habe mit der Durchführung der zugesagten Investitionen nachhaltig begonnen. Soweit die Klage den vom Beklagten gemäß § 7 Abs. 2 InVorG festgestellten Ausschluß der Restitution betreffe, sei sie unbegründet. Die Restitution des Betriebsgrundstücks der Beigeladenen sei nach § 5 Abs. 1 Buchst. d, 2. Alt. VermG ausgeschlossen. Denn das Grundstück sei in den Jahren 1960 bis 1969 und damit vor dem maßgeblichen Stichtag des 29. September 1990 mit beträchtlichem baulichen Aufwand in das Unternehmen der L. M. KG einbezogen worden. Die beanspruchte Restitution würde überdies zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens führen. Auch bei der Beurteilung dieser Beeinträchtigung müsse auf die Verhältnisse am Stichtag abgestellt werden. Die Entscheidungserheblichkeit von späteren Veränderungen könne offenbleiben. Denn es sei für den gesamten Zeitraum vom Stichtag bis zur Gegenwart von einer restitutionsbedingten erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens der Beigeladenen auszugehen. Der Umstand, daß die Beigeladene am 13. Oktober 1994 die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beantragt habe, führe zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, weil die Restitution des Grundstücks sowohl die Möglichkeit der Beendigung der Gesamtvollstreckung mittels eines Vergleichs nach § 16 der Gesamtvollstreckungsordnung (GesO) als auch die Möglichkeit der Unterbrechung der Gesamtvollstreckung gemäß § 2 des Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetzes (GUG) zum Zwecke der Sanierung des Unternehmens ausschließen würde.

Mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Anfechtungsbegehren weiter und trägt vor: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Klage nicht teilweise unzulässig. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, daß die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG nur für den Fall der Veräußerung des zu restituierenden Vermögensgegenstands an einen Drittinvestor, nicht aber für den hier vorliegenden Fall der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten gelte. Außerdem seien die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG nicht erfüllt, weil die Beigeladene nicht nachhaltig mit der Durchführung ihres Investitionsvorhabens begonnen und es sogar endgültig aufgegeben habe. Der angefochtene Investitionsvorrangbescheid sei rechtswidrig, weil er nicht mit der nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG erforderlichen Anordnung einer Sicherheitsleistung versehen sei und auch nicht die in § 8 Abs. 2 InVorG vorgeschriebene Vertragsstrafenregelung enthalte. Dem Bescheid liege zudem kein zulässiger Investitionszweck zugrunde; denn es sei nicht Zweck des Investitionsvorrangverfahrens, einem Unternehmen, das nicht aus eigenen Mitteln zur Verwirklichung des Investitionsvorhabens imstande sei, eine Beleihungsgrundlage zu verschaffen. Die vom Beklagten getroffene Feststellung eines Restitutionsausschlußgrundes nach § 5 Abs. 1 Buchst. d, 2. Alt. VermG sei gleichfalls rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, daß das Unternehmen der Beigeladenen durch die von ihr, der Klägerin, beanspruchte Restitution erheblich beeinträchtigt werde. Diese Frage sei nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu beurteilen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Unternehmen der Beigeladenen nicht überlebensfähig gewesen, wie sich aus dem von ihr kurz zuvor gestellten Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ergebe. Konkrete Sanierungsaussichten seien vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt worden und auch nicht vorhanden gewesen; vielmehr sei die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am Tag nach der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts mangels Masse abgelehnt worden.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hält das Urteil des Verwaltungsgerichts für zutreffend und führt aus, daß nach dem Sinn und Zweck des § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG auf die Anordnung einer Sicherheitsleistung verzichtet werden könne, wenn - wie dies im vorliegenden Fall geschehen sei - im Investitionsvorrangbescheid zugleich gemäß § 7 Abs. 2 InVorG in Verbindung mit § 5 VermG festgestellt werde, daß kein Restitutionsanspruch bestehe.

Die Beigeladene schließt sich dem Antrag des Beklagten an. Sie meint, der angefochtene Bescheid sei insgesamt rechtmäßig.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 27. November 1992 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 21. Januar 1993 nicht zum Teil als unzulässig und zum Teil als unbegründet abweisen dürfen. Vielmehr ist die Klage hinsichtlich beider in dem Bescheid getroffenen Feststellungen zulässig und begründet, so daß der Bescheid insgesamt aufzuheben ist.

1. a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts fehlt der Klägerin für die Anfechtung der Feststellung des Investitionsvorrangs nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG, auf die das Verwaltungsgericht seine Ansicht gestützt hat und die das Investitionsvorhaben gegen die Folgen einer etwaigen Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids absichert, ist in dem hier vorliegenden Fall der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten nicht anwendbar.

§ 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG knüpft an § 12 Abs. 3 Satz 1 InVorG an. Nach dieser Vorschrift ist bei Aufhebung eines Investitionsvorrangbescheids ein bereits an den Investor veräußerter Vermögenswert an den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen; sobald dies geschehen ist, lebt nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InVorG der Restitutionsanspruch des Anmelders, der gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG mit der Veräußerung des Vermögenswerts entfallen ist, wieder auf. Die Rückübertragungspflicht des Investors nach § 12 Abs. 3 Satz 1 InVorG besteht nach § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG dann nicht, wenn der Anmelder des Restitutionsanspruchs nicht fristgerecht oder erfolglos um vorläufigen Rechtsschutz gegen den Investitionsvorrangbescheid nachgesucht hat und wenn der Investor mit der Durchführung der zugesagten Investitionen nachhaltig begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 22. Juni 1995 - BVerwG 7 C 17.94 - Buchholz 113 § 12 InVorG Nr. 5) entfällt unter diesen Voraussetzungen das Rechtsschutzinteresse des Anmelders an der Anfechtung des Investitionsvorrangbescheids. Da nämlich der Investor den von ihm erworbenen Vermögenswert auch im Falle der Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids behalten darf, kann dem Anmelder diese Aufhebung nichts mehr nützen; vielmehr bleibt es dabei, daß sein Restitutionsanspruch gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG mit der Veräußerung des Vermögenswerts entfallen ist.

Die Regelung des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG setzt demnach die Veräußerung des anmeldebelasteten Vermögenswerts an einen Investor voraus und verleiht dieser Veräußerung - und damit auch dem veräußerungsbedingten Wegfall des Restitutionsanspruchs gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG - im Interesse der Investitionssicherheit auf Dauer Bestand. Von der Veräußerung des Vermögenswerts an einen investitionsbereiten Dritten (sog. investive Veräußerung) sind die Fälle zu unterscheiden, in denen der Verfügungsberechtigte selbst Investitionsmaßnahmen beabsichtigt (Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten). Der Vermögenswert verbleibt hier auch nach dem Abschluß des Vorhabens in der Hand des Verfügungsberechtigten. § 11 Abs. 5 InVorG bestimmt insoweit, daß der Restitutionsanspruch des Anmelders mit der fristgerechten Durchführung des Investitionsvorhabens entfällt.

Angesichts dieser Rechtslage kann § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG auf die Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten allenfalls entsprechend angewandt werden. Eine solche Anwendung kommt jedoch schon mangels einer im Wege der Analogie zu schließenden Gesetzeslücke nicht in Betracht. Denn sie würde im Ergebnis bedeuten, daß der Anmelder unter den in der Vorschrift genannten besonderen Voraussetzungen seinen Restitutionsanspruch abweichend von § 11 Abs. 5 InVorG nicht erst mit der Durchführung des Investitionsvorhabens, sondern bereits mit dem nachhaltigen Beginn der Investitionsmaßnahmen verlöre. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt, ist § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG sowohl nach seinem Regelungszusammenhang als auch mit der vorgesehenen Rechtsfolge eindeutig auf die Fälle der investiven Veräußerung zugeschnitten. Aus diesem Grunde hatte der Gesetzgeber hinreichenden Anlaß, diese Vorschrift mit abgewandeltem Inhalt auf die Fälle der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten zu übertragen und § 11 Abs. 5 InVorG entsprechend einzuschränken, falls er dies für geboten hielt. Da eine solche einschränkende Regelung trotz der Augenfälligkeit der Problemlage unterblieben ist, deutet nichts auf ein Versehen des Gesetzgebers, sondern im Gegenteil alles darauf hin, daß der Wegfall des Restitutionsanspruchs für die Fälle der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten in § 11 Abs. 5 InVorG eine abschließende Regelung gefunden hat. Diese Annahme ist insbesondere auch deshalb gerechtfertigt, weil die Interessenlage in den Fällen der Eigeninvestition mit derjenigen bei investiver Veräußerung des Vermögenswerts nicht übereinstimmt, sondern sich davon wesentlich abhebt. § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG dient, ebenso wie das Investitionsvorranggesetz insgesamt, der Förderung von Investitionen in Vermögenswerte, für die ein Anspruch auf Rückgabe nach dem Vermögensgesetz angemeldet worden ist. In den - vom Gesetzgeber vornehmlich in den Blick genommenen und auch in der Verwaltungspraxis am häufigsten anzutreffenden - Fällen der Veräußerung des anmeldebelasteten Vermögenswerts an einen investitionsbereiten Dritten kollidiert das Restitutionsinteresse des Anmelders mit dem Interesse des Drittinvestors an einem dauerhaften, rechtlich gesicherten Eigentumserwerb. Da sich dem Drittinvestor in der Regel mehrere andere Investitionsgelegenheiten bieten, wird er zu Investitionen in einen anmeldebelasteten Vermögenswert im allgemeinen nur unter der Voraussetzung bereit sein, daß er an diesem Vermögenswert alsbald unbelastetes Eigentum erwerben kann. Das wird durch die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 4 InVorG ermöglicht. Demgegenüber befindet sich der Vermögenswert in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten bereits in der Hand des Investors, so daß dieser nicht erst für das Investitionsobjekt gewonnen werden muß noch hierfür - über die reinen Investitionskosten hinaus - einen Kaufpreis zu entrichten hat. Außerdem ist der Verfügungsberechtigte in vielen Fällen mit den örtlichen Verhältnissen sowie der Geschichte des Vermögenswerts vertraut und infolgedessen in der Lage, das Risiko eines restitutionsbedingten Scheiterns seines Investitionsvorhabens selbst einigermaßen zuverlässig abzuschätzen. Aus diesen Gründen ist das Bedürfnis nach baldiger Investitionssicherheit in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten nicht gleichermaßen dringlich wie in den Fällen der investiven Veräußerung.

Andere Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtung des Investitionsvorrangbescheids sind nicht ersichtlich. Als Anmelderin eines durch das genehmigte Investitionsvorhaben in seinem Fortbestand bedrohten Restitutionsanspruchs (§ 11 Abs. 5 InVorG) kann die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Da sie und ihre Rechtsvorgänger ihre Restitutionsberechtigung nach Ankündigung des Investitionsvorhabens im Verwaltungsverfahren fristgerecht glaubhaft gemacht haben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InVorG), ist sie nicht gemäß § 5 Abs. 2 Sätze 3 und 4 InVorG mit Einwendungen gegen den Investitionsvorrangbescheid ausgeschlossen (vgl. Beschluß vom 27. Juni 1995 - BVerwG 7 B 259.94 - Buchholz 113 § 5 InVorG Nr. 2).

b) Die Klage der Klägerin gegen die Feststellung des Investitionsvorrangs ist darüber hinaus auch begründet. Denn die getroffene Feststellung ist wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG muß der Investitionsvorrangbescheid, soweit er - wie im vorliegenden Fall - ein in der Hand eines privatrechtlichen Verfügungsberechtigten befindliches Grundstück oder Gebäude betrifft, u.a. die Auflage enthalten, daß der Verfügungsberechtigte für die Zahlung des Verkehrswerts eine näher zu bezeichnende Sicherheit leistet. Diesem Erfordernis wird der angefochtene Investitionsvorrangbescheid nicht gerecht.

Die Sicherheitsleistung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG soll den Anspruch des Restitutionsberechtigten auf den Gegenwert des für die Investition benötigten Vermögensgegenstands nach § 16 InVorG sichern. Sie ist deshalb nicht nur bei investiver Veräußerung des Vermögensgegenstands (vgl. § 16 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InVorG), sondern auch in den Fällen der Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten zu erbringen. Denn in diesen Fällen kann der Restitutionsberechtigte, sobald sein Anspruch auf Rückübertragung des Vermögensgegenstands gemäß § 11 Abs. 5 InVorG wegen Durchführung des Investitionsvorhabens durch den Verfügungsberechtigten entfallen ist, anstelle dieses Anspruchs gemäß § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG vom Verfügungsberechtigten die Zahlung des Verkehrswerts des Vermögensgegenstands verlangen. Wegen dieses Anspruchs muß ein privatrechtlicher Verfügungsberechtigter gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG zugunsten des Restitutionsberechtigten in Höhe des Verkehrswerts des Vermögensgegenstands Sicherheit leisten.

Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten hat die Investitionsvorrangbehörde dem Verfügungsberechtigten die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsleistung auch dann aufzugeben, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - gemäß § 7 Abs. 2 InVorG im Investitionsvorrangbescheid zugleich die Feststellung trifft, daß die Rückgabe des vom Anmelder beanspruchten Vermögenswerts gemäß § 5 VermG ausgeschlossen ist (sog. investive Zurückweisung).

Wie sich aus der in § 7 Abs. 2 InVorG vorgesehenen Verbindung der "investiven Zurückweisung" mit dem Investitionsvorrangbescheid ergibt ("... kann in einem Investitionsvorrangbescheid festgestellt werden, ..."), macht die "investive Zurückweisung" die Feststellung des Investitionsvorrangs nicht entbehrlich. Die Investitionsvorrangbehörde muß also auch dann, wenn sie einen bei der Prüfung eines Investitionsvorhabens erkannten Restitutionsausschlußgrund nach § 5 VermG auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 InVorG im Vorgriff auf die Entscheidung des Vermögensamts selbst feststellen will, gleichwohl das Investitionsvorrangverfahren fortsetzen und mit dem Erlaß des Investitionsvorrangbescheids beenden. Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, daß der Restitutionsanspruch des Anmelders ungeachtet der Zurückweisung seines Restitutionsantrags nach § 7 Abs. 2 InVorG weiterhin der Überwindung durch einen Investitionsvorrangbescheid bedarf. Das erklärt sich aus dem Umstand, daß die "investive Zurückweisung" nicht unumstößlich ist, sondern vom Anmelder mit dem Widerspruch oder der Klage angefochten werden kann; aus diesem Grund bleiben das den Anmelder schützende gesetzliche Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG ebenso wie die der Durchbrechung dieses Verbots dienenden Vorschriften des Investitionsvorranggesetzes (vgl. Urteil vom 18. Mai 1995 - BVerwG 7 C 3.94 - VIZ 1995, 527) solange anwendbar, bis die "investive Zurückweisung" unanfechtbar geworden ist. Dementsprechend endet auch der Schutz der Grundstücksverkehrsordnung (GVO), die die Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden von der Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung abhängig macht und auf diese Weise restitutionswidrige Veräußerungen in Ergänzung des schuldrechtlichen Verfügungsverbots des § 3 Abs. 3 VermG mit dinglicher Wirkung verhindern will, erst mit der bestandskräftigen Ablehnung des Restitutionsantrags (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GVO).

Da das Gesetz demnach den Anmelder in den Fällen der "investiven Zurückweisung" wegen des gleichwohl weiterhin für möglich gehaltenen Restitutionsanspruchs nicht anders als sonst schützt, wirkt sich diese Entscheidung insbesondere auch nicht auf die Anwendung der Schutzvorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG aus. Wie bereits dargelegt, wird der Restitutionsanspruch des Anmelders - sein Bestehen unterstellt - im Zuge der Verwirklichung des genehmigten Investitionsvorhabens durch den Zahlungsanspruch nach § 16 Abs. 1 InVorG ersetzt. Dieser Anspruch wird vom Gesetzgeber nur unter der Voraussetzung als ein ausreichender Ersatz für den entfallenden Restitutionsanspruch angesehen, daß der (privatrechtliche) Verfügungsberechtigte ihn zugunsten des Anmelders sichert. Angesichts dieses Schutzwecks des § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG darf der Verfügungsberechtigte nicht allein wegen der "investiven Zurückweisung" von der Erbringung der Sicherheitsleistung befreit werden. Die Notwendigkeit der Sicherheitsleistung entfällt vielmehr erst dann, wenn der Restitutionsantrag bestandskräftig abgelehnt ist; denn damit steht zugleich auch das Nichtbestehen des den Restitutionsanspruch ersetzenden Anspruchs nach § 16 Abs. 1 InVorG fest.

Der angefochtene Investitionsvorrangbescheid enthält nicht die nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG erforderliche Auflage. Zwar hat der Beklagte in seinem Ergänzungsbescheid vom 21. Januar 1993 den Investitionsvorrangbescheid vom 27. November 1992 lediglich dahin ergänzt, daß die Vollziehung der "investiven Zurückweisung" nicht von der unter Nr. 5 des ergänzten Bescheids angeordneten Sicherheitsleistung abhängig sein sollte; die Anordnung der Sicherheitsleistung selbst hat er unverändert gelassen. Mit dieser Ergänzung wollte der Beklagte jedoch die Beigeladene erkennbar solange von der Erbringung der Sicherheitsleistung befreien, als die "investive Zurückweisung" Bestand hat und ihre Vollziehung nicht ausgesetzt ist. Dementsprechend ist in der Begründung des Ergänzungsbescheids ausgeführt, daß die in § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d InVorG vorgeschriebene Sicherheitsleistung vom Verfügungsberechtigten dann nicht zu erbringen ist, wenn im Investitionsvorrangbescheid zugleich gemäß § 7 Abs. 2 InVorG festgestellt wird, daß die Rückübertragung nach § 5 VermG ausgeschlossen ist. Diese Rechtsauffassung hat der Beklagte mit hinreichender Deutlichkeit in eine entsprechende Änderung seines Bescheids vom 27. November 1992 umgesetzt; sie trifft nach dem Gesagten nicht zu.

Das Fehlen der Auflage führt zur Rechtswidrigkeit des gesamten Investitionsvorrangbescheids. Eine nachträgliche Ergänzung des Bescheids um die fehlende Auflage ist nicht möglich; denn der Beklagte hat, wie sich aus den Verwaltungsvorgängen ergibt, den ursprünglichen Bescheid vom 27. November 1992 deswegen geändert, weil die Beigeladene zur Erbringung der darin geforderten Sicherheitsleistung nicht imstande war. Damit hing die Verwirklichung des im Investitionsvorrangbescheid genehmigten Investitionsvorhabens der Beigeladenen von dem rechtswidrigen Verzicht auf die Sicherheitsleistung ab.

2. Soweit sich die Klage gegen die der Feststellung des Investitionsvorrangs beigefügte "investive Zurückweisung" des Restitutionsantrags der Klägerin gemäß § 7 Abs. 2 InVorG richtet, ist sie gleichfalls zulässig und begründet. Der vom Beklagten zu Lasten der Klägerin angenommene Restitutionsausschlußgrund der gewerblichen Grundstücksnutzung (§ 5 Abs. 1 Buchst. d VermG) liegt nicht vor.

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 InVorG eröffnet der Investitionsvorrangbehörde eine außerordentliche Zuständigkeit zur Entscheidung über den Restitutionsantrag des Anmelders, die auf die Feststellung eines Restitutionsausschlußgrunds nach § 5 VermG beschränkt ist; an diese Feststellung ist das zuständige Amt zur Regelung offener Vermögensfragen gebunden (§ 7 Abs. 2 Satz 2 InVorG). Da der ablehnenden Entscheidung der Investitionsvorrangbehörde dieselben Rechtswirkungen zukommen wie einer gleichlautenden Entscheidung des Vermögensamts, sind diese Entscheidungen vom Gericht nach übereinstimmenden Maßstäben zu überprüfen. Zwar ist der Anmelder im Falle der "investiven Zurückweisung" wegen der begrenzten Entscheidungszuständigkeit der Investitionsvorrangbehörde auf die Anfechtung der Zurückweisungsentscheidung beschränkt, während er nach der entsprechenden Entscheidung des Vermögensamts sogleich auf die positive Bescheidung seines Restitutionsantrags klagen kann und muß. Das ändert aber nichts daran, daß er auch mit der Anfechtungsklage ähnlich wie mit der Verpflichtungsklage seinen von der Behörde verneinten Restitutionsanspruch weiterverfolgt. In Anbetracht dieser Identität des Streitgegenstands muß die Entscheidung über beide Klagen, der regelmäßigen Rechtslage bei Verpflichtungsklagen entsprechend, nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz getroffen werden.

Nach § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG ist die Rückgabe eines Grundstücks ausgeschlossen, wenn es der gewerblichen Nutzung zugeführt oder in eine Unternehmenseinheit einbezogen wurde und nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung des Unternehmens zurückgegeben werden kann. Der Senat hat bereits entschieden, daß die Anwendung dieser Vorschrift nicht nur die Feststellung bestimmter tatsächlicher Verhältnisse bereits am 29. September 1990 (§ 5 Abs. 2 VermG), sondern darüber hinaus auch das Fortbestehen dieser Verhältnisse bis zu der Entscheidung über die Rückgabe voraussetzt (Beschluß vom 28. August 1995 - BVerwG 7 B 214.95 - Buchholz 112 § 6 VermG Nr. 13; ebenso Urteil vom 1. Dezember 1995 - BVerwG 7 C 27.94 - VIZ 1996, 148). Im Falle eines vom Anmelder gegen die Ablehnung seines Restitutionsantrags eingeleiteten Klageverfahrens ist die Prüfung des Restitutionsausschlußgrunds bis auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu erstrecken; das folgt aus dem schon erwähnten Umstand, daß sich die Entscheidung des Gerichts über das Bestehen oder das Nichtbestehen des vom Anmelder geltend gemachten Restitutionsanspruchs nach den Verhältnissen zu diesem Zeitpunkt bestimmt. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Rechtslage bei der Restitution nach dem Vermögensgesetz von derjenigen bei der Restitution öffentlichen Vermögens nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags in Verbindung mit den Bestimmungen des Vermögenszuordnungsgesetzes (VZOG); dort hat der Gesetzgeber wegen der abweichenden Zielsetzung des Vermögenszuordungsrechts bei der Regelung des Restitutionsausschlußgrunds der Betriebsnotwendigkeit (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 VZOG), der dem Ausschlußgrund des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG entspricht, ausdrücklich den Zeitpunkt des Zuordnungsbescheids für maßgeblich erklärt (vgl. Urteil vom 24. März 1994 - BVerwG 7 C 21.93 - BVerwGE 95, 295 (298) [BVerwG 24.03.1994 - 7 C 21/93]; Beschluß vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 7 B 407.95 - VIZ 1995, 152).

Im vorliegenden Fall war die bei beiden Tatbestandsalternativen des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG - Zuführung des Grundstücks zur gewerblichen Nutzung oder Einbeziehung in eine Unternehmenseinheit - zusätzlich zu prüfende Anwendungsvoraussetzung einer mit der Rückgabe verbundenen erheblichen Unternehmensbeeinträchtigung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts nicht mehr erfüllt. Wie sich aus dieser weiteren Anwendungsvoraussetzung ergibt, bezweckt die Vorschrift allein den Schutz funktionsfähiger Unternehmen; infolgedessen entfällt der in ihr geregelte Restitutionsausschlußgrund, wenn das jeweilige Unternehmen seine werbende Tätigkeit auch ohne die Restitution des Grundstücks nicht fortzusetzen vermag (Urteil vom 18. Januar 1996 - BVerwG 7 C 45.94 - VIZ 1996, 210). Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Beigeladene im Oktober 1994, also kurz vor der mündlichen Verhandlung am 30. November 1994, die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Dieser Antrag führte, wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat auf Nachfrage bestätigt hat, in Übereinstimmung mit dem regelmäßigen Verlauf der Dinge in Insolvenzfällen zur Einstellung ihres Geschäftsbetriebs. Besondere Umstände, die trotz der Insolvenz die Hoffnung auf den Fortbestand des Unternehmens rechtfertigen konnten, sind vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt und auch von keinem Beteiligten vorgetragen worden; im Gegenteil wurde der Antrag der Beigeladenen am Tag nach der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts mangels Masse abgelehnt. Hiernach hätte das Verwaltungsgericht den Restitutionsausschlußgrund des § 5 Abs. 1 Buchst. d VermG - bezogen auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - verneinen und über die Feststellung des Investitionsvorrangs hinaus auch die vom Beklagten zusätzlich ausgesprochene "investive Zurückweisung" aufheben müssen. Sein Hinweis auf die Möglichkeiten einer Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch Vergleich gemäß § 16 der Gesamtvollstreckungsordnung oder einer Unterbrechung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zwecks Unternehmenssanierung nach den Vorschriften des Gesetzes über die Unterbrechung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verändert das Ergebnis nicht; denn mit diesem Hinweis hat das Verwaltungsgericht lediglich theoretisch denkbare Möglichkeiten des Unternehmensfortbestands aufgezeigt, denen im Streitfall offensichtlich keinerlei reale Bedeutung zukam.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO.

Dr. Franßen

Dr. Paetow

Dr. Bardenhewer

Kley

Dr. Brunn