Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.08.2001, Az.: BVerwG 1 WB 45.01

I

Der 1951 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2013 endet. Zum Oberfeldarzt wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1988 ernannt. Er ist als Sanitätsstabsoffizier Anästhesie am Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) A. tätig und seit 1990 Mitglied des Gemeinderats seiner Heimatgemeinde.

Mit Verfügung vom 7. November 2000 wurde er für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 31. Mai 2001, dessen Ende später auf den 9. Januar 2001 festgesetzt wurde, zur Klinikkompanie des Sanitätseinsatzverbandes SFOR in R. kommandiert. Die dagegen gerichtete Beschwerde sowie die weitere Beschwerde wiesen der Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr (SanABw) mit Bescheid vom 28. November 2000 und der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (InspSan) mit Bescheid vom 9. Mai 2001 zurück.

Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 11. Juni 2001, den der InspSan mit seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2001 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Sein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit der Kommandierung auch nach Ablauf des Kommandierungszeitraums feststellen zu lassen, ergebe sich daraus, dass diese Frage für künftige Kommandierungen geklärt werden müsse. Ihm sei in einem Personalgespräch am 6. Februar 1987 zugesagt worden, nur einmal im Jahr für höchstens 14 Tage vom Standort Amberg, wegkommandiert zu werden. Diese Zusage, die im Vermerk über das Personalgespräch vom 19. Februar 1987 enthalten sei, bilde die Grundlage seiner Verpflichtung als Berufssoldat, weil er nur unter dieser Voraussetzung seine dienstlichen Verpflichtungen mit den familiären Belangen in Einklang bringen könne. Seine Ehefrau sei in ihrer körperlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt und hinsichtlich der Betreuung und Erziehung ihrer vier Kinder auf seine Mithilfe angewiesen. Im Zeitpunkt der Abgabe der Zusicherung sei für den BMVg bereits erkennbar gewesen, dass Einsätze der Bundeswehr auch im Ausland notwendig würden. An diese ihm erteilte Zusicherung sei der BMVg gebunden. Darüber hinaus müsse sein Mandat als Gemeinderatsmitglied berücksichtigt werden, dessen Wahrnehmung seine grundsätzliche Anwesenheit erfordere.

Der InspSan beantragt,

Um die Einsatzfrequenz und -dauer für die einzelnen Sanitätsoffiziere so gering wie möglich zu halten und die Arbeitsfähigkeit der entsendenden Bundeswehrkrankenhäuser sicherzustellen, müssten grundsätzlich alle Sanitätsoffiziere für einen Einsatz im Feldlazarett in R. herangezogen werden. Dem kommunalpolitischen Mandat des Antragstellers sei dadurch Rechnung getragen worden, dass der ursprünglich bis 31. Mai 2001 festgesetzte Kommandierungszeitraum um mehr als vier Monate verkürzt wurde, so dass er an der Gemeinderatssitzung am 10. Januar 2001, in der der Haushalt für das Jahr 2001 beraten und beschlossen werden sollte, habe teilnehmen können. Obwohl die Kommandierung länger als vierzehn Tage gedauert habe, sei dadurch nicht gegen die dem Antragsteller im Jahr 1987 erteilte Zusage verstoßen worden. Im Zeitpunkt der Zusageerteilung habe an den Bundeswehrkrankenhäusern ein erheblicher Mangel an Sanitätsoffizieren der Fachrichtung Anästhesie bestanden, so dass erforderlich werdende Vertretungen nur über Kommandierungen erreicht werden konnten. Nur hierauf habe sich die Zusage, die in erster Linie den familiären Belangen des Antragstellers Rechnung tragen sollte, bezogen. Da seinerzeit Auslandseinsätze der Bundeswehr noch nicht absehbar gewesen seien, hätten sie auch nicht zum Gegenstand einer Zusage gemacht werden können. Insoweit müsse auf den in § 38 Abs. 3 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken zurückgegriffen werden, demzufolge eine Zusicherung für den BMVg dann nicht mehr bindend sei, wenn sich die ihr zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage wesentlich geändert habe.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze und Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des InspSan - InSan/RB 19/00 und des Sanitätsamts der Bundeswehr - 102/00 und 23/01 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat der durch die Beendigung der Kommandierung eingetretenen Erledigung der Hauptsache verfahrensrechtlich dadurch Rechnung getragen, dass er nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag mit dem Ziel übergegangen ist, die Rechtswidrigkeit der Kommandierungsverfügung vom 7. November 2000 festzustellen.

Dieser Antrag ist zulässig. Das hierfür erforderliche besondere Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass auf Grund der bestehenden Verhältnisse die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller auch künftig für einen längeren Zeitraum als vierzehn Tage im Jahr zu einem Auslandseinsatz kommandiert wird, so dass auch in Zukunft im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen, wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgebenden Zeitpunkt (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. Mai 1989 - BVerwG 1 B 166.88 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 202>, vom 19. Januar 1995 - BVerwG 8 B 168.94 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 272>, vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - <NZWehrr 1999, 120 = ZBR 1999, 283>, vom 9. März 2000 - BVerwG 1 WB 81.99 - sowie Urteile vom 26. Juli 1996 - BVerwG 8 C 20.95 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 284>, vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - <NVwZ 2000, 574> und BVerfG, Beschluss vom 22. März 2000 - 2 BvR 15/00 - <NVwZ 2000, 1035 [f.]>).

Der Antrag kann aber in der Sache keinen Erfolg haben, da die Kommandierungsverfügung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Kommandierung entscheidet ebenso wie über seine Versetzung der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Das dienstliche Bedürfnis für die Kommandierung ergibt sich daraus, dass der BMVg zur Sicherstellung der sanitätsdienstlichen Betreuung des im SFOR-Einsatz befindlichen deutschen Kontingents gehalten ist, das für den Betrieb des Feldlazaretts in R. erforderliche Sanitätspersonal zur Verfügung zu stellen. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn er dabei grundsätzlich alle Sanitätsoffiziere für eine solche Verwendung in Betracht zieht, um die Einsatzfrequenz und -dauer für den Einzelnen so gering wie möglich zu halten und die Arbeitsfähigkeit der die Sanitätsoffiziere entsendenden Bundeswehrkrankenhäuser sicherzustellen. Es entspricht dem Grundsatz der Gleichbehandlung, Ausnahmen hiervon nur unter engen sachlichen Voraussetzungen zuzulassen.

Eine solche Ausnahme kann durch die Wahrnehmung eines politischen Mandats geboten sein (vgl. auch Beschluss vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1>). Vorliegend hat der BMVg auf die Verpflichtungen des Antragstellers als Gemeinderatsmitglied dadurch ausreichend Rücksicht genommen, dass er den Kommandierungszeitraum so begrenzt hat, dass der Antragsteller an der für ihn wichtigen Gemeinderatssitzung am 10. Januar 2001 teilnehmen konnte. Seine Mandatsausübung wurde deshalb - auch nach seinem eigenen Vorbringen - durch die Kommandierungsverfügung nicht rechtswidrig eingeschränkt.

Sie verstößt auch nicht gegen die dem Antragsteller erteilte Zusage, "die Kommandierungsfrequenz zur Facharztvertretung auf einmal pro Jahr für jeweils vierzehn Tage zu beschränken". Diese Zusage betrifft weder ihrem Wortlaut noch ihrem Inhalt nach die streitgegenständliche Kommandierung. Wie sich aus dem vom Antragsteller unterschriebenen Vermerk über das Personalgespräch vom 19. Februar 1987 ergibt, bezog sie sich ausschließlich auf Kommandierungen zur Facharztvertretung. Diese waren, wie der InspSan unwidersprochen vorgetragen hat, seinerzeit häufig erforderlich, um trotz des Mangels an Fachärzten in den Bundeswehrkrankenhäusern die anästhesistische Versorgung der Soldaten sicherzustellen. Bei der Kommandierung nach R. handelte es sich nicht um einen derartigen Vertretungsfall, so dass sie schon aus diesem Grund von der Zusage nicht umfasst wird.

Selbst wenn man jedoch davon ausginge, dass von der Zusage jede Art von Kommandierung erfasst würde, stünde sie der angefochtenen Maßnahme rechtlich nicht entgegen. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass eine Zusage dann ihre Bindungswirkung verliert, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die ihr zugrunde liegenden Verhältnisse nachträglich in wesentlichen Punkten ändern (vgl. Beschluss vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 - <BVerwGE 93, 320 [322] = NZWehrr 1993, 119> m.w.N.). Von einer solchen wesentlichen nachträglichen Änderung der der Zusage zugrunde liegenden Verhältnisse ist dann auszugehen, wenn sich die Sach- und Rechtslage, die die "Geschäftsgrundlage" für die Zusage bildete, in einer Weise geändert hat, dass die Behörde bei Kenntnis dieser Änderung die Zusage nicht erteilt hätte oder ihr die Einhaltung dieser Zusage nicht mehr zugemutet werden kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen.

Im Zeitpunkt des Personalgesprächs am 6. Februar 1987 waren Auslandseinsätze der Bundeswehr der hier in Rede stehenden Art nicht in einer Weise absehbar, dass sie zum Gegenstand einer Zusicherung hätten gemacht werden können. Mit der neueren Entwicklung ist jedoch eine derart wesentliche Änderung der seinerzeitigen Verhältnisse eingetreten, dass dem BMVg eine Einhaltung dieser Zusage schon unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der im Sanitätsdienst tätigen Soldaten rechtlich nicht mehr zugemutet werden kann.

Schließlich greift auch die Auffassung des Antragstellers, es handele sich bei der Zusage nicht um einen einseitigen Rechtsakt, sondern um eine sein Dienstverhältnis als Soldat konkretisierende zweiseitige Vereinbarung nicht durch. Für eine solche "vertragliche" Gestaltung bleibt im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Soldatenverhältnisses kein Raum.