Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.02.1995, Az.: BVerwG 1 D 13.93

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat die Beamtin angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß sie

1. 1.

   über einen Zeitraum von wenigstens zwei Jahren ein Fitneß-Studio und eine Kosmetik-Praxis betrieb, ohne sich diese Nebentätigkeit genehmigen zu lassen, sowie Kunden kosmetisch behandelte, während sie wegen ärztlich attestierter Dienstunfähigkeit keinen Dienst verrichtete,

2. 2.

   am 1. und 2. Oktober 1987 dem Dienst schuldhaft und ohne Genehmigung ferngeblieben ist,

3. 3.

   in der Zeit vom 13. bis 16. Oktober 1987 an einem Kosmetik-Lehrgang teilnahm, obwohl sie nach dem von ihr vorgelegten ärztlichen Attest krankheitsbedingt dienstunfähig war,

4. 4.

   in der Zeit vom 20. November bis 18. Dezember 1989 dem Dienst unentschuldigt fernblieb,

5. 5.

   während ärztlich attestierter Dienstunfähigkeit im Jahre 1990 ein Sportabzeichen erwarb und die dafür erforderlichen Übungen absolvierte,

6. 6.

   mögliche und zumutbare Maßnahmen zur Besserung des Gesundheitszustandes über mittlerweile mehr als vier Jahre hinweg trotz wiederholter Aufforderung durch den Dienstvorgesetzten und entgegen ständigen ärztlichen Anratens unterläßt.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat die Beamtin durch Urteil vom 2. Dezember 1992 ohne Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages aus dem Dienst entfernt. Es hat alle Anschuldigungspunkte als erwiesen angesehen und insgesamt als Dienstvergehen bewertet, das gleich schwerwiege wie ein Fernbleiben vom Dienst über einen längeren Zeitraum.

3.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung hat die Beamtin beantragt, auf eine Disziplinarmaßnahme zu erkennen, die eine Gehaltskürzung nicht überschreitet. Die Berufung wird vor allem damit begründet, daß die Anschuldigung in wesentlichen Punkten zu Unrecht erhoben worden sei, da sie weder das Sportabzeichen abgelegt noch geeignete Maßnahmen unterlassen habe, die zur Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit dienlich gewesen seien. Ihr könne auch nicht vorgeworfen werden, konkrete Anordnungen bestimmter ärztlicher Behandlungsmaßnahmen unterlassen zu haben, da diese von ihr nicht verlangt worden seien. Auch habe das Bundesdisziplinargericht übersehen, daß selbst der Amtsarzt vor einer Operation eine Stabilisierung ihres Allgemeinzustandes für erforderlich gehalten habe.

Soweit das Bundesdisziplinargericht aufgrund der Aussagen des Zeugen M. und der Zeugin N. Pflichtverletzungen als erwiesen angesehen habe, seien diese Zeugen wenig glaubwürdig, da sie seinerzeit in Unfrieden mit ihr, der Beamtin, geschäftlich auseinandergegangen seien.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Bundesdisziplinargericht ausgesprochene Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst ist nicht zu beanstanden.

Die Berufung ist unbeschränkt eingelegt, da die Beamtin u.a. die Freistellung von ihr gegenüber erhobenen Vorwürfen begehrt. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1.

Der Senat geht aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel von folgendem Sachverhalt und folgender disziplinarrechtlicher Würdigung der einzelnen Pflichtverletzungen aus:

Anschuldigungspunkt 1:

a)

Betreiben eines Fitneß-Studios und einer Kosmetik-Praxis ohne Genehmigung des Dienstherrn über einen Zeitraum von wenigstens zwei Jahren

Nach vorheriger gewerblicher Anmeldung betrieb die Beamtin in der Zeit vom 23. November 1987 bis zum 31. März 1989 ... in H. ein Kosmetik-Studio und vom 1. Januar 1988 bis zum 1. August 1989 ... in H. ein Fitneß-Studio. In der Regel übernahm festangestelltes Personal die Betreuung der Kunden. Daneben arbeitete die Beamtin selbst wiederholt in ihrem Kosmetiksalon mit. So nahm sie Anfang Juni 1989 nicht nur eine zwei- bis zweieinhalbstündige Farb- und Stilberatung bei der Zeugin G. vor, sondern führte Ende Juni 1989 bei ihr auch eine kosmetische Gesichtsbehandlung von ein bis eineinhalb Stunden durch. Weiterhin behandelte sie den Zeugen P. seit Ende 1988 zumindest zweimal, indem sie dessen Füße und Gesicht kosmetisch pflegte. Bei dessen Ehefrau führte sie die überwiegende Zahl der in den Jahren 1988 und 1989 erfolgten fünf bis sechs kosmetischen Gesichtsbehandlungen, d.h. insgesamt mindestens sieben Behandlungen von jeweils mindestens 20 Minuten durch.

Darüber hinaus übte die Beamtin Kontrollfunktionen in ihren Gewerbebetrieben aus.

Die Beamtin räumt diesen Sachverhalt weitgehend ein, der auch, soweit es die kosmetischen Behandlungen betrifft, von den Zeugen G. und Paulfeierborn bestätigt wird.

Da die Beamtin weder eine beamtenrechtliche Genehmigung dieser Nebentätigkeiten beantragt noch den Dienstherrn hiervon in Kenntnis gesetzt hatte, obwohl sie um die Genehmigungs- bzw. Anzeigepflicht bei entgeltlichen Nebentätigkeiten wußte, verstieß sie zumindest bedingt vorsätzlich gegen diese Pflichten (§ 65 Abs. 1 Satz 1 BBG).

Diese Pflichtwidrigkeit endete nicht durch die am 13. April 1988 eingetretene Dienstunfähigkeit der Beamtin, denn der Dienstherr hat auch während der Zeit der Dienstunfähigkeit eines Beamten ein berechtigtes Interesse daran, darüber zu entscheiden, ob die beabsichtigte Nebentätigkeit mit den dienstlichen Interessen vereinbar ist (vgl. Wiedow in: Plog/Wiedow/Beck, Kommentar zum BBG, § 65 Rn. 16). Durch die Genehmigungs- oder Anzeigepflicht soll die Behörde nicht nur in die Lage versetzt werden, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit der dienstlichen Tätigkeit zu beurteilen, sondern auch auf Anzeigen oder gar Anfeindungen durch Dritte sachgerecht und wirkungsvoll zu reagieren (Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 1 D 63.89 - <BVerwGE 86, 370 = BVerwG Dok.Ber. B 1991, 105 = ZBR 1991, 214 = DVBl 1991, 637>).

Aus den gleichen Gründen bestand die Genehmigungspflicht während der Suspendierung der Beamtin ab dem 18. Mai 1989 fort (Urteil des 2. Disziplinarsenats vom 24. November 1955 - BVerwG II D 69.55 - <BDH 2, 14>; Wiedow in: Plog/Wiedow/Beck, Kommentar zum BBG, § 65 Rn. 2).

b)

Kosmetische Behandlung von Kunden während attestierter Dienstunfähigkeit

Die Beamtin führte die ihr nachgewiesenen Kosmetikbehandlungen während ihrer ab dem 13. Mai 1988 eingetretenen Dienstunfähigkeit durch. Diese Dienstunfähigkeit beruhte im wesentlichen auf den trotz Behandlung immer wiederkehrenden Dornwarzen an Füßen und Ballen. In der Zeit vom 19. Juni bis zum 17. Juli 1989 traten Grippe, Schwindel und Herzbeschwerden als Grund hinzu. Dies steht aufgrund der Aussage des die Beamtin damals behandelnden Arztes Dr. H. fest.

Durch die kosmetische Behandlung der Zeugin G. im Juni 1989 verstieß die Beamtin bedingt vorsätzlich gegen ihre Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf nach § 54 Satz 1 BBG.

Ein solcher Pflichtenverstoß ist neben dem angeschuldigten Verstoß nach § 54 Satz 3 BBG ebenfalls vom Anschuldigungswillen des Bundesdisziplinaranwalts als mitumfaßt anzusehen, da dieser darauf hinweist, daß hier die Privatarbeit der Beamtin nicht weniger anstrengend als ihre dienstliche Tätigkeit gewesen sei.

Die Annahme einer Pflichtverletzung nach § 54 Satz 1 BBG setzt nicht voraus, daß die Nebentätigkeit die Dienstunfähigkeit des Beamten nachweisbar hinauszögert (Urteil vom 12. Februar 1992 - BVerwG 1 D 2.91 - <BVerwG Dok.Ber. B 1992, 147>). Es reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen. Dies folgt aus der besonderen Treuepflicht des Beamten, wonach er nicht nur das ihm Zumutbare zu unterlassen hat, was einer raschen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit entgegenwirken könnte, sondern auch alles ihm Zumutbare tun muß, um seine verlorengegangene Arbeitskraft so rasch wie möglich wiederherzustellen. Dazu gehört auch, daß er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken, einsetzt. Hält er sich bereits für imstande, Dienstleistungen, wenn auch nur in beschränktem Umfange, zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiter zahlt und ihm aus Anlaß der Krankheit soziale Vorteile gewährt (urteil vom 12. Februar 1992, m.w.N., a.a.O.).

Hier hat die Beamtin die Zeugin G. ca. eineinhalb Stunden lang kosmetisch behandelt und damit eine Tätigkeit ausgeübt, die, auch wenn sie sitzend erfolgte, eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung darstellte. Diese Betätigung war deshalb ganz offensichtlich geeignet, die Genesung von der zum damaligen Zeitpunkt das Krankheitsbild bestimmenden Grippe, Schwindelanfällen und Herzbeschwerden zu verzögern. Die Beamtin handelte dabei zumindest bedingt vorsätzlich, denn sie wußte nicht nur um ihren konkreten Krankheitszustand, sondern erkannte auch, daß die von ihr vorgenommene Behandlung diesem Krankheitsbild abträglich sein konnte.

Weitere Verstöße nach § 54 Satz 1 BBG durch die übrigen Kosmetikbehandlungen während der Zeit der vorwiegend aufgrund Dornwarzen attestierten Dienstunfähigkeit sind der Beamtin nicht mit hinreichender Sicherheit nachzuweisen. Denn die jeweils ca. 20minütige kosmetische Pflege der Kunden, die - wie üblich - im Sitzen ausgeführt wurde, ist nicht ohne weiteres generell geeignet, die alsbaldige Heilung der Dornwarzenerkrankung zu verzögern. Der die Beamtin wegen der Dornwarzen behandelnde Arzt Dr. W. hat den Heilerfolg nur dann als gefährdet angesehen, wenn die Beamtin über einen Zeitraum von zwei bis drei Stunden eine Tätigkeit ausübte, die mit körperlicher Bewegung verbunden war. Es ist nicht nachgewiesen, daß sie mehrere dieser Behandlungen hintereinander ausgeführt hat. Des weiteren ist nicht mehr aufklärbar, an welchem Tag die Kosmetikbehandlungen durchgeführt wurden. Somit kann mangels einer zeitlichen Zuordnung auch nicht angenommen werden, daß eine solche Behandlung direkt nach einer Abtragung der Dornwarzen erfolgte und dadurch der Heilerfolg gefährdet war.

Hingegen hat die Beamtin durch die ihr im einzelnen nachgewiesenen neun Kosmetikbehandlungen sowie die Kosmetikberatung zumindest bedingt vorsätzlich ein achtungs- uni vertrauensunwürdiges Verhalten gezeigt und damit gegen § 54 Satz 3 BBG verstoßen. Wer aufgrund einer nicht unerheblichen Erkankung außerstande ist, Dienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit zeitweise einer gewerblichen, nicht weniger anstrengenden privaten Tätigkeit nachgeht, zeigt ein Verhalten, das in der Bevölkerung auf kein Verständnis stößt. Gerade durch die Alimentierung auch während der Dienstunfähigkeit wird sichergestellt, daß sich der Beamte schonen kann, um seine Genesung bestmöglich zu fördern und nicht gezwungen ist, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Wenn nun die Beamtin ohne zwingende Notwendigkeit aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachging, erweckte sie den Eindruck, nicht so krank zu sein, daß sie zur Dienstleistung außerstande war, daß sie also ihre Dienstbezüge erhielt, ohne zugleich ihre offensichtlich wiederhergestellte Arbeitskraft ihrem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Dies ist ein äußerst ansehensschädigendes Verhalten, das die Beamtin jedenfalls billigend in Kauf nahm. Sie wußte um die Außenwirkung ihres Handelns, insbesondere weil die Kosmetiktermine jeweils in ihrem Gewerbebetrieb stattfanden und sie deshalb damit rechnen mußte, daß sie von Dritten dabei gesehen wurde.

Anschuldigungspunkt 2:

Schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst am 1. und 2. Oktober 1987

Am Donnerstag und Freitag, dem 1. und 2. Oktober 1987, verrichtete die Beamtin keinen Dienst, obwohl sie dienstfähig und ihr kein Urlaub bewilligt war. Statt dessen besuchte sie eine Sportmesse in Nürnberg.

Dieser Sachverhalt, an den die Beamtin nach ihrer Einlassung in der Hauptverhandlung keine Erinnerung mehr hat, steht fest aufgrund der Aussage des Zeugen M.. Dieser hat glaubhaft und in sich widerspruchsfrei bekundet, zusammen mit seiner Ehefrau, mit dem Lebensgefährten der Beamtin, dem Zeugen B., und mit der Beamtin in einem Mercedes Kombi zur Sportmesse nach N. gefahren zu sein. Daß sich der Zeuge auch noch nach zwei Jahren so genau erinnern konnte, hat er plausibel und nachvollziehbar damit erklärt, daß der Zeuge B. auf der Hinfahrt von einer Raststätte aus die Beamtin habe krankmelden wollen und ihm dies besonders aufgefallen sei.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Dagegen spricht für sich genommen nicht die Tatsache, daß er als Trainer im Fitneß-Studio der Beamtin beschäftigt war und dieses Arbeitsverhältnis im Oktober 1987 in Unfrieden beendet wurde. Daraus läßt sich - anders als die Beamtin meint - nicht zwingend folgern, der Zeuge habe aus Rache wahrheitswidrig eine der Beamtin ungünstige Aussage gemacht. Für solche Bedenken hätten entsprechende Anhaltspunkte vorgetragen werden müssen. Das ist unterblieben.

Durch das festgestellte Fernbleiben vom Dienst am 1. und 2. Oktober 1987 hat die Beamtin vorsätzlich gegen ihre Pflicht zur Dienstleistung verstoßen (§ 54 Satz 1, § 73 Abs. 1 BBG).

Anschuldigungspunkt 3:

Teilnahme an einem Kosmetik-Lehrgang während attestierter Dienstunfähigkeit

In der Zeit vom 13. bis 16. Oktober 1987 nahm die Beamtin gemeinsam mit ihrer damaligen Geschäftspartnerin, der Zeugin N. an einem Kosmetik-Lehrgang im W. teil, obwohl die Beamtin für die Zeit vom 12. bis 26. Oktober 1987 ihrer Dienststelle ein Attest über ihre Dienstunfähigkeit vorgelegt hatte.

Dieser Sachverhalt, der hinsichtlich ihrer Teilnahme am Kosmetiklehrgang von der Beamtin bestritten wird, steht fest aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin N.. Sie hat nachvollziehbar erklärt, daß auf ihre Initiative hin beide gemeinsam den Lehrgang besucht hätten, um neue Produkte kennenzulernen. Es seien keine praktischen Kenntnisse vermittelt worden, so daß über den Abschluß des Lehrgangs keine Urkunden ausgestellt worden seien. Auch sei die An- und Abreise zum und vom Lehrgang gemeinsam erfolgt.

Die Glaubwürdigkeit der Zeugin wird nicht dadurch erschüttert, daß die zwischen ihr und der Beamtin bestandene privatrechtliche Gesellschaft im Unfrieden beendet worden ist. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, daß die Zeugin aus Rache bewußt wahrheitswidrig falsche Angaben gemacht hat. Vielmehr spricht für die Richtigkeit der Zeugenaussage, daß die Beamtin in ihrem Gewerbebetrieb nicht nur kosmetische Produkte verkaufte, sondern auch selbst kosmetische Behandlungen an Kunden vornahm und es daher nahelag, daß sie selbst Interesse am Kennenlernen weiterer Kosmetikprodukte hatte.

Indem die Beamtin trotz attestierter Dienstunfähigkeit an einem Kosmetik-Lehrgang teilnahm, verstieß sie gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 54 Satz 3 BBG. Wer trotz bestehender Krankheit imstande ist, bei nicht unbedeutender An- und Abreisedauer an einem mehrtägigen Lehrgang mit Übernachtung teilzunehmen, erweckt in der Öffentlichkeit den Eindruck, er sei nicht so erheblich erkrankt, daß dies seine Dienstunfähigkeit zur Folge haben müßte. Ein solches Verhalten ist äußerst ansehensschädigend. Die Beamtin handelte zumindest bedingt vorsätzlich, denn sie wußte um die negative Auswirkung ihres Verhaltens und hat dennoch nicht davon Abstand genommen, diesen Lehrgang zu besuchen.

Anschuldigungspunkt 4:

Unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 20. November bis 18. Dezember 1989

Die Beamtin hat trotz bestehender Dienstunfähigkeit in der Zeit vom 20. November bis 18. Dezember 1989 keine diesen Zeitraum abdeckende ärztliche Bescheinigung über ihre Dienstunfähigkeit vorgelegt. Daß zu ihren Gunsten für den fraglichen Zeitraum von Dienstunfähigkeit auszugehen ist, folgt aus der Tatsache, daß in der Zeit vor dem 20. November und nach dem 18. Dezember 1989 ununterbrochen Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vorlagen und aus der Aussage des die Beamtin ab dem 19. Dezember 1989 behandelnden Arztes Dr. W. Dieser hat angegeben, daß es zutreffen dürfte, daß auch bereits 14 Tage vor dem 19. Dezember 1989 bei Aufnahme eines Befundes bei der Beamtin sich keine Änderungen gegenüber dem Befund vom 19. Dezember 1989 ergeben hätten. Auch aufgrund dieser medizinischen Beurteilung kann nicht ausgeschlossen werden, daß sie im gesamten Zeitraum ihres Fernbleibens dienstunfähig war.

Die Beamtin räumt ein, im fraglichen Zeitraum die ihr mögliche Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung über ihre Dienstunfähigkeit unterlassen zu haben.

Durch diese Untätigkeit hat sie gegen die ihr aufgrund vorangegangener Dienstunfähigkeiten bekannte Attestvorlagepflicht bewußt verstoßen und damit eine Pflichtverletzung nach §§ 55 Satz 2, 73 Abs. 1 Satz 2 BBG vorsätzlich begangen.

Anschuldigungspunkt 5:

Erwerb des Sportabzeichens im Jahr 1990 und Absolvieren der dafür erforderlichen Leistungen während ärztlich attestierter Dienstunfähigkeit

Der Beamtin kann nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, daß sie alle in der auf ihren Namen lautenden Zweitschrift einer Urkunde über das deutsche Sportabzeichen in Silber für das Jahr 1990 aufgeführten Leistungen:

auch tatsächlich erbracht und dafür eine entsprechende Urkunde erhalten hat.

Aufgrund der Einlassung der Beamtin und der insoweit übereinstimmenden Aussage des Zeugen H. steht lediglich fest, daß die Beamtin beide Schwimmleistungen erbracht hat. Die in der Zweitschrift der Urkunde aufgeführten Schwimmzeiten wurden von dem Zeugen H. als Sportabzeichenabnehmer während einer der sporadisch erfolgten Schwimmbadbesuche der Beamtin auf Wunsch des Zeugen mit einer Stoppuhr festgehalten und später als Teil der Leistungen für das Sportabzeichen notiert.

Darüber hinaus bestreitet die Beamtin, die leichtathletischen Leistungen Weitsprung und 75-m-Lauf abgelegt zu haben und 20 km Rad gefahren zu sein. Diese Leistungen habe sie aufgrund ihrer Dornwarzenerkrankung gar nicht erbringen können; außerdem besitze sie kein Fahrrad. Daß sie auf einem Pressefoto in einer Gruppe von Teilnehmern zu sehen sei, die ihre Urkunde über das deutsche Sportabzeichen 1990 erhalten hätten, erklärt die Beamtin damit, daß sie die Urkunde für die Tochter ihres Lebensgefährten, den Zeugen B., in Empfang genommen habe. Diese Einlassungen sind der Beamtin nicht zu widerlegen. Insbesondere steht das Gegenteil nicht aufgrund der Aussage des Zeugen H. fest. Der Zeuge hat im Verlauf des Disziplinarverfahrens hinsichtlich der Erbringung der leichtathletischen Leistungen widersprüchliche Angaben gemacht. So hat der Zeuge, der noch im Untersuchungsverfahren mündlich klar und deutlich bekundet hatte, daß die Beamtin zusammen mit einer Freundin während eines gesondert vereinbarten Termins in der zweiten Septemberhälfte 1990 auf dem Sportfeld die leichtathletischen Übungen absolviert habe, dies vor dem Senat nicht mehr in gleicher Weise bestätigt. Vielmehr hat er sich dahin eingelassen, er könne sich nur noch erinnern, daß die Beamtin zu diesem Sondertermin erschienen sei. Ob sie aber tatsächlich zum Weitsprung und Lauf angetreten sei, könne er nicht mehr sagen. Es sei auch möglich, daß die Beamtin keine Leistungen erbracht habe und die Laufzeit und die Sprungweite Ergebnisse früherer Leistungen gewesen und übernommen worden seien in der Erwartung, diese Disziplinen würden zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt. Diese Handhabung sei gelegentlich vorgekommen.

Für die zuletzt von dem Zeugen genannte Möglichkeit spricht nach Auffassung des Senats unter anderem die Tatsache, daß die eingetragenen leichtathletischen Leistungen auf den Zentimeter bzw. die hundertstel Sekunde genau, mit den Leistungen der Beamtin übereinstimmten, die diese ausweislich des von ihr vorgelegten Urkundenhefts zum Sportabzeichen aus dem Jahre 1967 als Zwölfjährige für das Jugendsportabzeichen erbracht hatte. Der Senat hält dies nicht mehr für einen denkbaren Zufall, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, daß zwischen beiden Leistungen 23 Jahre liegen und die Beamtin im Jahr 1990 unstreitig schmerzhafte Beschwerden beim Auftreten an den Füßen hatte.

Des weiteren geben drei schriftliche Erklärungen des Zeugen H. Anlaß, die Richtigkeit seiner mündlichen Aussage im Untersuchungsverfahren ernsthaft in Frage zu stellen:

Zunächst antwortete der Zeuge auf die schriftliche Antrage des Amtsvorstehers des Fernmeldeamts ... D. vom 31. Oktober 1990, in welchen Disziplinen die Beamtin die für das verliehene Sportabzeichen erforderlichen sportlichen Leistungen erbracht habe, mit Schreiben - ohne Unterschrift - vom 4. November 1990, daß diese die Übungen im Schwimmen und Radfahren abgelegt habe. Wegen der fehlenden Unterschrift wandte sich der Amtsvorsteher erneut an den Zeugen und bat ihn, durch Unterschrift einer Kopie seines Schreibens vom 4. November zu bestätigen, daß die Beamtin lediglich die Disziplinen "Schwimmen" und "Radfahren" selbst erbracht habe. Der Zeuge reagierte hierauf mit Schreiben vom 14. November 1990 und gab folgendes an:

"Habe Ihnen mitgeteilt, daß Frau W. die Urkunde für ihre Tochter Tanja B. abgeholt hat, da diese verhindert war. Das müßte eigentlich genügen."

Zur Begründung, weshalb er das Schreiben so abgefaßt habe, gab der Zeuge in der Hauptverhandlung vor dem Senat an, daß er die Beamtin vor dem Verlust ihres Arbeitsplatzes habe schützen wollen. Aus diesem Grund habe er auch seine frühere Aussage durch eine schriftliche Erklärung vom 11. August 1993, die dem Senat erstmals in der Hauptverhandlung vorgelegt worden ist, ergänzt. In dieser Erklärung räumt der Zeuge ein, "daß es durchaus möglich ist, daß die Daten aufgrund des Nichtkönnens der Frau W. zunächst aus diesem (früheren) Sportabzeichen übernommen wurden, da es der letzte Termin zur Abgabe des Sportabzeichens in diesem Jahr war. Festzustellen bleibt, daß Frau W. die Leistungen, sobald es ihr möglich war, nachholen sollte".

Auf die Widersprüchlichkeit dieser Erklärungen im Verhältnis zu seiner eindeutigen Aussage im Untersuchungsverfahren angesprochen, gab der Zeuge an, daß er sich nicht mehr erinnere, ob die Beamtin die leichtathletischen Übungen erbracht habe oder nicht. Zudem sei es für ihn keine Manipulation, wenn Eintragungen aus früheren Sportabzeichen-Prüfungen übernommen und die Leistungen nachträglich erbracht würden.

Durch die eidliche und uneidliche Aussage des Zeugen B. können die aufgezeigten Widersprüchlichkeiten nicht geklärt werden, sondern bleiben bestehen. Daß der Zeuge B. sich nach den Bekundungen des Zeugen H. wegen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Verleihung der Sportabzeichenurkunde an ihn gewandt und um Rat gefragt hat, läßt keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß die Beamtin die ihr angelasteten sportlichen Leistungen tatsächlich erbracht hat.

Kann demnach der Beamtin nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden, die leichtathletischen Übungen erbracht zu haben, hat sie jedenfalls durch die Benutzung des Schwimmbades und die Absolvierung der Schwimmübungen ihre Pflicht nach § 54 Satz 1 BBG verletzt, denn ihre Pflicht zur Wiederherstellung verlorengegangener Gesundheit umfaßt auch, daß sie die Infektionsgefahr für ihre Dornwarzen nicht unnötig erhöhte. Eine solche Gefahr bestand jedoch beim Besuch des Schwimmbades. Diese Feststellung beruht insbesondere auf den Angaben des die Beamtin behandelnden Arztes Dr. W.. Dieser hat angegeben, daß beim Schwimmen eine Belastung der Dornwarzen festzustellen sei, weil diese aufquellten und so ein besseres Vermehrungsmilieu für Infektionskeime entstehe. Der Infektionsbereich für Dornwarzen bestehe vornehmlich in Hallen- und Freibädern. Er, Dr. W., hätte bei Kenntnis dieses Sachverhalts die Behandlung nicht weitergeführt, da ein solches Verhalten der Abheilung der Dornwarzen nicht dienlich gewesen wäre.

Die Beamtin handelte zumindest grob fahrlässig, denn sie hätte bei gehöriger Überlegung bzw. Sorgfalt, insbesondere durch Nachfrage bei dem behandelnden Arzt, leicht erkennen können und auch müssen, daß sie durch das Schwimmen das Infektionsrisiko für ihre Dornwarzen erhöhte. Daß sie im Hinblick auf eine mögliche Ansteckungsgefahr Dritter ihre Füße mit einem Schutz versehen hatte, kann sie nicht von diesem Vorwurf entlasten.

Anschuldigungspunkt 6:

Unterlassen möglicher und zumutbarer Maßnahmen zur Besserung des Gesundheitszustandes über mehr als 4 Jahre hinweg

Am 13. April 1988 begann bei der Beamtin eine Phase langzeitiger Dienstunfähigkeit, die ihre Ursache im wesentlichen in Dornwarzen im Fersen- und Ballenbereich ihrer Füße hatte. Zunächst ließ die Beamtin sich von ihrem Hausarzt Dr. H. behandeln, der versuchte, durch Pflastern und Ausschälen eine endgültige Entfernung der Dornwarzen zu erreichen. Diese im Juni 1988 begonnene Behandlungsmethode wurde, da die Dornwarzen nach kurzer Zeit wieder auftraten, im September und Oktober 1988 sowie im Januar 1989 wiederholt. Weil sich kein dauerhafter Erfolg zeigte, empfahl Dr. H. der Beamtin die operative Entfernung ihrer Dornwarzen im Rahmen einer stationären Krankenhausbehandlung. Nach seiner Einschätzung hätte dabei mit Ausnahme des allgemeinen Narkoserisikos kein zusätzliches Risiko für die Beamtin bestanden.

Am 17. Juli 1989 wurde die Beamtin amtsärztlich untersucht, um festzustellen, ob weiterhin Dienstunfähigkeit bestand. Eine Untersuchung der Füße mußte unterbleiben, weil sich die Beamtin kurz vor dieser Untersuchung durch den Vertreter ihres urlaubsbedingt abwesenden Hausarztes erneut die Dornwarzen hatte abtragen lassen. Sie klagte daher über Schmerzen und verweigerte die Abnahme des Verbandes.

Der Amtsarzt kam in seiner amtsärztlichen Stellungnahme vom 25. August 1989 zu dem Ergebnis, daß es dringend erforderlich sei, die bisherigen erfolglosen Behandlungsversuche zu beenden und durch eine anderweitige, nötigenfalls stationäre Therapie konsequent eine Heilung zu erzielen.

Unter Hinweis auf diese amtsärztliche Stellungnahme und ihre Pflicht zur bestmöglichen Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit gemäß § 54 Satz 1 BBG wurde die Beamtin mit Schreiben des Fernmeldeamts ... vom 31. Oktober 1989 unter Fristsetzung aufgefordert, über ihre diesbezüglichen Bemühungen zu berichten.

Im November/Dezember 1989 informierte sich die Beamtin bei verschiedenen Ärzten über weitere Behandlungsmethoden. Es wurde ihr die Verödung und Vereisung der Dornwarzen vorgeschlagen. Sie wandte sich in diesem Zusammenhang telefonisch an die Universitätsklinik in M.. Im Rahmen dieses Gesprächs wurden ihr die vorgenannten Behandlungsmethoden näher erläutert und wurde eine Behandlung frühestens nach Ablauf von drei bis vier Monaten in Aussicht gestellt, was der Beamtin zu lange dauerte. Deshalb begab sie sich am 18. Dezember 1989 in Behandlung des praktischen Arztes Dr. W. in H. der ihr von einem Arzt in der Hautklinik H., den sie anläßlich des Besuches ihrer kranken Mutter in dieser Klinik auf ihre Dornwarzen hin angesprochen hatte, empfohlen worden war. Dieser begann sogleich die Behandlung der Dornwarzen mittels Abtragung und Coagulation. Dieser Vorgang mußte bei der vorgesehenen Behandlungsart über längere Zeit wiederholt werden. Da die Dornwarzen dennoch immer wieder auftraten, empfahl Dr. W. der Beamtin schließlich, sich bei einem Chirurgen vorzustellen und möglicherweise eine ausgedehnte Abtragung beider Ballen vornehmen zu lassen, wobei er darauf hinwies, daß auch diese chirurgische Methode keinen sicheren Erfolg verspreche. Es sei bei den Dornwarzen ein unberechenbarer Befund.

Am 9. Februar 1991 endete die Behandlungszeit bei Dr. W.

Im März 1991 fand eine erneute amtsärztliche Untersuchung der Beamtin statt. Eine Kontrolle des Zustandes der Füße konnte nicht erfolgen, weil die Beamtin sich gegen die Abnahme der Verbände wehrte, die nach einer Behandlung der Füße am Vortag angelegt worden waren. Aufgrund der Anamnese und eines mit Dr. W. geführten Gesprächs, in dem dieser erklärt hatte, daß er in der bisherigen Weise die Behandlung nicht mehr fortsetzen wolle, da eine intensive fachspezifische und ggf. stationäre Behandlung vonnöten sei, kam die Amtsärztin Dr. H. in ihrem Gesundheitszeugnis vom 14. März 1991 zu dem Ergebnis, daß nach den in den letzten drei Jahren durchgeführten erfolglosen Behandlungen nunmehr die Vorstellung der Patientin in einer Hautklinik eine angemessene und im Hinblick auf die Frage der Dienstfähigkeit auch erfolgversprechende Maßnahme sei.

Unter Bezugnahme auf diese amtsärztliche Begutachtung und unter Hinweis auf die Pflicht, nicht nur im Krankenstand alles der Genesung Entgegenstehende zu unterlassen, sondern sich auch einer Heilbehandlung einschließlich einer stationären Behandlung oder auch einer Operation zu unterziehen, wurde die Beamtin mit Schreiben des Amtsvorstehers des Fernmeldeamts ... D. vom 9. April 1991 aufgefordert, sich umgehend, spätestens bis zum 30. April 1991, in einer Hautklinik vorzustellen und hierüber unverzüglich zu berichten. Da hierauf keine Reaktion erfolgte, wurde die Beamtin mit Schreiben vom 16. Mai 1991 an das vorbezeichnete Schreiben erinnert und um sofortige schriftliche Äußerung ersucht. Die Beamtin reagierte auch hierauf nicht, sondern legte weitere Atteste über ihre bestehende Dienstunfähigkeit vor.

Nach Angaben der Beamtin hat sie jedenfalls ab Dezember 1992 keine behandlungsbedürftigen Beschwerden durch Dornwarzen mehr.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Einlassung der Beamtin, soweit ihr der Senat gefolgt ist, und den Aussagen der Zeugen bzw. Sachverständigen Dr. H., Dr. W. und Dr. H..

Durch die Weigerung, sich entgegen der Aufforderungsschreiben ihrer Dienststelle, fachärztlich untersuchen und behandeln zu lassen, d.h. insbesondere sich in einer Hautklinik vorzustellen, um weitere Behandlungsmöglichkeiten und -schritte abzuklären, hat die Beamtin jedenfalls seit Beendigung ihrer erfolglosen Behandlungen durch Dr. W. also ab Anfang Februar 1991, ihre Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf nach § 54 Satz 1 BBG verletzt. Aus der angeführten Verpflichtung des Beamten folgt, daß er seinem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat und es ihm dabei auch obliegt, diese Arbeitskraft im Interesse des Dienstherrn nicht nur zu erhalten, sondern, sofern sie beschränkt oder gar verlorengegangen ist, schnellstmöglich wiederherzustellen. In Erfüllung dieser Pflicht muß sich der Beamte ärztlich untersuchen und behandeln lassen. Ist dies nur auf dem Wege einer Operation möglich, so besteht kein Anlaß, den Beamten nicht für verpflichtet zu halten, auch einen solchen Eingriff vornehmen zu lassen unter der Voraussetzung, daß dies nach Lage des Falles zumutbar ist (Urteil vom 2. Juni 1959 - BDH III D 63.57 - <BDHE 5, 39, 41 >; Urteil vom 9. Januar 1980 - BVerwG 1 D 40.79 - <BVerwGE 63, 322, 324> [BVerwG 09.01.1980 - 1 D 40/79]; Urteil vom 26. Juli 1983 - BVerwG 1 D 98.82 - <BVerwGE 76, 103, 104> [BVerwG 26.07.1983 - 1 D 98/82]). Zumutbar ist eine Operation dann, wenn das zu erwartende Operationsrisiko nicht durch besondere Umstände erhöht wird, es sich um einen relativ geringen Eingriff mit lokaler Betäubung handelt, die Aussicht auf Erfolg besteht und die zu erwartenden Schmerzen ein erträgliches Maß aufweisen (Urteil vom 2. Juni 1959 - BDH III D 63.57 - <a.a.O.>; Urteil vom 26. Juli 1983 - BVerwG 1 D 98.82 - <a.a.O.>; Weiß, GKÖD, Bd. II, J 665, Rz. 23).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beamtin hätte damals nicht nur einen Facharzt aufsuchen müssen, sondern sich auch ggf. im Rahmen eines stationären Krankenhausaufenthalts an den Dornwarzen operieren lassen müssen. Zum einen war sie operationsfähig. Dies steht fest aufgrund der Aussage des die Beamtin zunächst behandelnden Arztes Dr. H.. Dieser hat erklärt, daß bei der Beamtin trotz der von ihr beklagten und unstreitig vorhandenen zusätzlichen Beschwerden kein erhöhtes Operationsrisiko bestehe. Es sei lediglich das allgemeine Narkoserisiko gegeben. Zum anderen war eine ausgedehnte Abtragung der Dornwarzen durch operatives Entfernen geboten, da die bisherigen, weniger einschneidenden Behandlungsmethoden trotz wiederholter Anwendung nicht erfolgreich waren. Daß dieser operative Eingriff stationär in einer Fachklinik erfolgen sollte, ist als angemessene und erfolgversprechende Behandlungsmethode anzusehen. Dies folgt aus der amtsärztlichen Stellungnahme vom 14. März 1991, an deren Richtigkeit der Senat keinen Zweifel hat. Sie ist fundiert, ohne Widersprüche und nachvollziehbar begründet. Die der Stellungnahme vorangegangene Begutachtung erfolgte auf einer umfassenden Beurteilungsgrundlage. So erstellte die Amtsärztin Dr. H. nicht nur eine Anamnese für die vergangenen drei Jahre, die auf eigenen Untersuchungen und Unterlagen fußt, sondern hielt auch Rücksprache mit dem die Beamtin von Dezember 1989 bis Februar 1991 behandelnden Arzt Dr. W., der eine Fortführung der eigenen Behandlungsart wegen der Erfolglosigkeit nicht mehr befürwortete, sondern ebenfalls einen fachärztlichen operativen Eingriff empfahl. Daß eine ausgedehnte Abtragung der Dornwarzen im Rahmen einer stationären operativen Behandlung grundsätzlich erfolgversprechend war, wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß es - wie Dr. W. gegenüber der Beamtin erklärt hat - bei einer anderen Patientin durch diesen radikalen chirurgischen Eingriff zu Eiterungen und einer komplizierten Wundheilung gekommen sei. Derartige Fehlschläge oder Komplikationen im Einzelfall lassen keinen Rückschluß zu, daß die in Betracht gezogene Behandlungsmethode generell ungeeignet ist, die Genesung zu fördern bzw. eine Heilung zu erreichen.

Durch ihr Verhalten hat die Beamtin zugleich dienstliche Anordnungen mißachtet und damit weisungswidrig im Sinne des § 55 Satz 2 BBG gehandelt.

Sie hat ihre Dienstpflichten vorsätzlich verletzt. Der Vorsatz wird weder durch einen Tatbestandsirrtum noch durch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum ausgeschlossen.

Die Beamtin handelte im Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit, denn ihr war bereits mit dem Aufforderungsschreiben ihrer Dienststelle vom 31. Oktober 1989 deutlich vor Augen geführt worden, daß die bisherigen Behandlungen nicht ausreichten, um ihrer Pflicht zur Wiederherstellung ihrer Gesundheit auf Dauer zu genügen. Der Beamtin war hinreichend deutlich gemacht, daß eine Fortsetzung dieser bisherigen Behandlungen einer Untätigkeit gleichkam und daß dieses Verhalten disziplinare Konsequenzen haben würde.

Zwar ist der Beamtin nicht zu widerlegen, daß sie in der Behandlung durch Dr. W. zunächst eine ausreichende Maßnahme zur Wiederherstellung ihrer Gesundheit gesehen hatte. Jedoch konnte sie diese Vorstellung nur bis Februar 1991 haben. Seit diesem Zeitpunkt hat Dr. W. wegen der Erfolglosigkeit seiner Behandlungsmethode von weiteren Abtragungen der Dornwarzen abgesehen. Spätestens nach dem Ende der Behandlungen durch Dr. W. war der Beamtin bewußt, daß sie nur noch durch Aufsuchen eines Facharztes bzw. einer Fachklinik ihrer Verpflichtung zur Wiederherstellung der Gesundheit genügen konnte. Statt sich aber fachärztlich untersuchen zu lassen, unternahm sie keine geeigneten Schritte, obwohl ihr unter Bezugnahme auf die letzte amtsärztliche Stellungnahme mit Schreiben des Amtsvorstehers des Postamts ... O. vom 30. April 1991 nochmals ausdrücklich aufgegeben war, sich wegen weiterer Behandlungsmöglichkeiten in einer Hautklinik vorzustellen.

Die Beamtin hat auch eine möglicherweise in Betracht zu ziehende Operation der Dornwarzen nicht ohne ihr Verschulden für unzumutbar gehalten. Sie hat wiederholt vorgetragen, ihren sonstigen Gesundheitszustand stets als derart beeinträchtigt angesehen zu haben, daß sie sich nicht für operationsfähig gehalten habe bzw. das Risiko einer solchen Operation zu groß gewesen sei. Diese persönliche Einschätzung steht im Widerspruch zu den ärztlichen Beurteilungen. Keiner der die Beamtin behandelnden Ärzte hat von einer Operation der Dornwarzen abgeraten, sondern sie haben ebenso wie der Amtsarzt eine Operation durch einen Facharzt als erfolgversprechende Behandlungsmethode aufgezeigt. Bei Beachtung dieser ärztlichen Beurteilung wäre die Fehleinschätzung der Beamtin vermeidbar gewesen, so daß sie nicht entlastend wirken kann.

2.

Das zu den Anschuldigungspunkten 1 bis 6 festgestellte pflichtwidrig schuldhafte Verhalten stellt ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG dar, das die Beamtin untragbar macht. Das Schwergewicht des Dienstvergehens liegt in dem Unterlassen geeigneter Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gesundheit und damit der Dienstfähigkeit.

Die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit ist Voraussetzung für die Erfüllung der einem Beamten obliegenden Pflichten und deshalb für das Beamtenverhältnis von ganz erheblicher Bedeutung. Ohne körperlich und geistig jederzeit einsetzbare Mitarbeiter ist die Verwaltung außerstande, die ihr im Interesse der Allgemeinheit auferlegten Verpflichtungen zu erfüllen. Die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes ist durch körperlich, geistig und seelisch nicht oder nur beschränkt einsetzbare Beamte gefährdet. Das ist jedem Mitarbeiter im öffentlichen Dienst bekannt. Die schuldhafte Weigerung, die Dienstfähigkeit durch zumutbare Maßnahmen wiederherzustellen, stellt daher eine Pflichtverletzung mit erheblichem disziplinaren Gewicht dar. Das muß jedenfalls gelten, wenn dienstliche Auswirkungen einer solchen Pflichtverletzung, wie hier eine fast zweijährige Dienstunfähigkeit, eingetreten sind (stRspr, siehe z.B. Urteil vom 24. August 1993 - BVerwG 1 D 37.92 -). Die langfristige selbstverschuldete Dienstunfähigkeit macht deutlich, wie wenig die Beamtin bereit war, die leicht einsehbare Kernpflicht eines jeden Beamten, seine Dienstfähigkeit alsbald wiederherzustellen, zu beachten.

Diese erhebliche Mißachtung vorrangiger dienstlicher Interessen wird zudem durch die übrigen Pflichtverletzungen deutlich. Insbesondere die während attestierter Dienstunfähigkeit geleisteten Schwimmübungen, die Teilnahme an einem mehrtägigen Kosmetiklehrgang und die Nichtbeachtung dienstlicher Weisungen, aber auch das schuldhaft ungenehmigte und das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst zeugen von der über Jahre hinweg bestehenden Gleichgültigkeit der Beamtin gegenüber ihren Dienstpflichten. Wie sehr die Beamtin ihren persönlichen Vorteil in den Vordergrund stellt, wird auch deutlich durch ihr in hohem Maße achtungs- und vertrauensunwürdiges Verhalten - die Kosmetikberatung und -behandlung während ihrer Dienstunfähigkeit - im Zusammenhang mit der mehrjährigen ungenehmigten Nebentätigkeit, die für sich genommen bereits eine Gehaltskürzung rechtfertigen würde (vgl. dazu Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 1 D 63.89 - a.a.O.).

Wer, wie die Beamtin, über einen langen Zeitraum, trotz zum Teil entsprechender Hinweise des Dienstherrn eindeutig erkennbaren grundlegenden Dienstpflichten beharrlich zuwiderhandelt, läßt erkennen, daß er für erzieherische Maßnahmen nicht mehr zugänglich ist und macht sich für den öffentlichen Dienst untragbar (vgl. u.a. Urteil vom 9. Januar 1990 - BVerwG 1 D 40.79 - <BVerwGE 63, 322>). Dies führt zum endgültigen Vertrauensverlust. Die Beamtin ist ihrem Dienstherrn nicht mehr zuzumuten. Die disziplinare Höchstmaßnahme ist unabweislich.

3.

Der Senat hat die Beamtin trotz erheblicher Bedenken mit Rücksicht auf ihre zu Beginn ihrer Dienstzeit im großen und ganzen nicht zu beanstandenden Dienstleistungen eines Unterhaltsbeitrages für nicht unwürdig erachtet. Sie ist einer Unterstützung in dem aus dem erkennenden Teil des Urteils ersichtlichen Umfang auch bedürftig. Der Senat setzt die Laufzeit des Unterhaltsbeitrags auf sechs Monate in der Erwartung fest, daß es der Beamtin gelingen werde, innerhalb dieser Zeit eine anderweitige, ihren notwendigen Lebensbedarf sichernde Erwerbsquelle zu finden. Sollte sich diese Erwartung trotz intensiver und gegebenenfalls nachzuweisender Bemühungen als unzutreffend erweisen, steht es der Beamtin frei, bei der zuständigen Kammer des Bundesdisziplinargerichts rechtzeitig die Neubewilligung eines Unterhaltsbeitrages zu beantragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO. Die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags stellt nur einen unbedeutenden Teilerfolg dar, der kostenrechtlich ohne Auswirkungen bleibt.