Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.04.2000, Az.: BVerwG 1 DB 3.00

I.

Das Bundesministerium der Verteidigung stellte mit Verfügung vom 31. März ... den Verlust der Versorgungsbezüge der sich zum damaligen Zeitpunkt im Ruhestand befindenden Beamtin ab dem 1. September ... fest und führte zur Begründung aus, die Beamtin habe der in dem Schreiben vom 6. Juli ... enthaltenen Aufforderung zum Dienstantritt am 1. September ... und damit ihrer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht Folge geleistet.

Die Beamtin hat gegen die Feststellung des Verlustes ihrer Versorgungsbezüge Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Zur Begründung hat sie im wesentlichen vorgetragen: Sie sei ohne Verschulden der Aufforderung zum Dienstantritt am 1. September ... nicht nachgekommen. Dies ergebe sich zum einen daraus, daß sie davon habe ausgehen können, daß Widerspruch und Klage gegen das Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. Juli ... aufschiebende Wirkung entfaltet hätten. Darüber hinaus habe sie annehmen können, daß sie dienstunfähig gewesen sei.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Beschluß vom 2. Dezember 1999 die Verfügung vom 31. März ... mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß der Verlust der Versorgungsbezüge nur für die Zeit vom 4. März bis 24. Mai ... eingetreten sei. In dem Beschluß wird zur Begründung im wesentlichen dargelegt: Der Beamtin könne eine schuldhafte Verletzung ihrer Pflicht, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nachzukommen, für die Zeit vom 1. September ... bis zum 3. März ... nicht nachgewiesen werden. Für diesen Zeitraum habe die Beamtin davon ausgehen können, daß Widerspruch und Klage gegen die Aufforderung zum Dienstantritt aufschiebende Wirkung mit der Folge entfaltet hätten, daß sie nicht verpflichtet gewesen sei, den Dienst am 1. September ... anzutreten. Dafür spreche, daß das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Widerspruchsbescheid zum Ausdruck gebracht habe, es gehe ebenfalls von einem Verwaltungsakt als Voraussetzung einer aufschiebenden Wirkung aus. Diese Rechtsauffassung habe auch dem Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 18. August ... zugrunde gelegen. Hinzu komme, daß der damalige Bevollmächtigte der Beamtin diese mit Schreiben vom 31. August ... darauf hingewiesen habe, daß der gegen das Schreiben vom 6. Juli ... erhobenen Klage aufschiebende Wirkung zukomme. Bis zur Rechtskraft des Urteils des Oberverwaltungsgerichts ... vom 27. Oktober ..., in dem dargelegt worden sei, daß es sich bei dem Schreiben vom 6. Juli ... nicht um einen Verwaltungsakt handele, habe die Beamtin davon ausgehen dürfen, sie müsse wegen des Bestehens einer aufschiebenden Wirkung dem Verlangen auf Reaktivierung nicht Rechnung tragen.

Gegen diesen Beschluß hat das Bundesministerium der Verteidigung Beschwerde eingelegt und zur Begründung im wesentlichen vorgetragen: Das Bundesdisziplinargericht habe verkannt, daß Gegenstand des Widerspruchsbescheids und des nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die durch Verwaltungsakt festgestellte Dienstfähigkeit der Beamtin gewesen sei. Die in dem Schreiben vom 6. Juli ... enthaltene Aufforderung, den Dienst am 1. September ... anzutreten, sei kein Verwaltungsakt und deshalb einer aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich.

II.

Die gemäß § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Bundesdisziplinargericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Feststellung des Verlustes der Versorgungsbezüge für den Zeitraum vom 1. September ... bis zum 3. März ... einer rechtlichen Prüfung nicht standhält.

Nach § 60 Satz 1 BeamtVG verliert ein Ruhestandsbeamter für die Zeit seine Versorgungsbezüge, in der er entgegen der Vorschrift des § 45 Abs. 1 BBG einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachkommt, obwohl er auf die Folgen eines solchen Verhaltens hingewiesen worden ist. Die oberste Dienstbehörde stellt den Verlust der Dienstbezüge fest (§ 60 Satz 2 BeamtVG). Gemäß § 45 Abs. 1 BBG in der hier maßgeblichen Fassung von Art. 6 Nr. 2 des Gesetzes vom 20. Dezember 1985 (BGBl I S. 2466) kann ein wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzter Beamter erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden, wenn er wieder dienstfähig geworden ist.

In Anwendung von § 45 Abs. 1 BBG hat das Bundesministerium der Verteidigung die Beamtin mit Schreiben vom 6. Juli ... aufgefordert, am 1. September ... den Dienst anzutreten, um sie erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen. Die Beamtin war verpflichtet, dieser Aufforderung nachzukommen, sich also durch Entgegennahme der entsprechenden Urkunde ernennen zu lassen und den Dienst auf dem angegebenen Dienstposten anzutreten. Das steht aufgrund der mit der materiellen Rechtskraft einhergehenden Bindungswirkung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts vom 27. Oktober ... fest (§ 121 Nr. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat die begehrte Feststellung der Beamtin, daß sie nicht verpflichtet sei, der Aufforderung in dem Schreiben vom 6. Juli ... Folge zu leisten und den Dienst anzutreten, rechtskräftig abgewiesen. Dies bedeutet, daß das Gericht das Bestehen der von der Beamtin mit ihrer negativen Feststellungsklage bekämpften Rechte positiv festgestellt hat (vgl. Urteil vom 28. März 1963 - BVerwG II C 98.60 - <BVerwGE 16, 36>). Daran ist auch der Senat gebunden.

Die subjektiven Voraussetzungen der Verlustfeststellung im Sinne von § 60 Abs. 2 BeamtVG liegen indes nicht vor. Es ist nicht erkennbar, daß die Beamtin in dem hier in Rede stehenden Zeitraum vorsätzlich oder - was ausreichte - fahrlässig der sich aus § 45 Abs. 1 BBG ergebenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist.

Im Anwendungsbereich von § 60 Satz 1 BeamtVG entfällt ein Schuldvorwurf allerdings nicht schon dann, wenn sich der Ruhestandsbeamte bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage und nach etwa erfolgter sorgfältiger Prüfung sowie sachgemäßer Beratung eine eigene Auffassung gebildet hat und sich auf diese verläßt. Setzt er sich damit über die ihm bekannte Auffassung seines Dienstherrn hinweg, geht er das Risiko ein, einer objektiv bestehenden Verpflichtung zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis zuwiderzuhandeln. Realisiert sich dieses Risiko, rechtfertigt dies grundsätzlich einen Schuldvorwurf (vgl. Urteil vom 27. Juni 1991 - BVerwG 2 C 40.89 - <Buchholz 239.1 § 60 BeamtVG Nr. 1>; Urteil vom 21. November 1989 - BVerwG 1 DB 8.89 - <BVerwGE 86, 211>, zu § 9 BBesG). Hier lagen besondere, die Beamtin für die Zeit vom 1. September ... bis zum 3. März ... entschuldigende Umstände vor. Sie konnte insoweit davon ausgehen, daß Widerspruch und Klage gegen das Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. Juli ... hinsichtlich der dort enthaltenen Aufforderung, den Dienst am 1. September ... anzutreten, aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entfalteten. Im Fall des Bestehens der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage dürfen aus dem mit diesen Rechtsbehelfen angefochtenen Verwaltungsakt keine Folgerungen gleich welcher Art gezogen werden. Mithin hätte sie im Fall des Bestehens einer aufschiebenden Wirkung der Aufforderung aus dem Schreiben vom 6. Juli ... nicht nachkommen müssen.

Zwar war sehr zweifelhaft, ob die Beamtin tatsächlich das Bestehen einer aufschiebenden Wirkung für sich beanspruchen konnte. Nach der in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung handelt es sich bei einer Aufforderung auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 BBG, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG, weil ein solches Verlangen keine unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen entfaltet (Urteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 4.83 - <Buchholz 237.8 § 53 LBG Rheinland-Pfalz Nr. 2 = NVwZ 1985, 419>; Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 35 Rn. 32 a; Battis, BBG, 2. Aufl., § 45 Rn. 4; Plog/Wiedow/Beck, BBG, § 45 Rn. 9; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil C § 48 Rn. 6; wohl a.A. Zängl in: Fürst, GKÖD I, K § 45 Rn. 6). Darauf kommt es hier jedoch deshalb nicht an, weil der Beamtin zugute zu halten ist, daß sie aufgrund der besonderen Umstände des Falles annehmen durfte, aufgrund der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage liege ein noch nicht vollziehbarer Verwaltungsakt vor.

Dafür spricht bereits, daß das Bundesministerium der Verteidigung den Widerspruch der Beamtin gegen das Schreiben vom 6. Juli ... im Rahmen des Widerspruchsbescheids vom 23. August ... ausdrücklich als zulässig angesehen hat. Da der Widerspruch jedenfalls auch gegen die in dem Schreiben vom 6. Juli ... enthaltene Aufforderung zum Dienstantritt am 1. September 1993 gerichtet war, hat das Bundesministerium der Verteidigung zumindest den Eindruck erweckt, daß es diesem Verlangen Verwaltungsaktscharakter beimißt. Die Zulässigkeit des Widerspruchs setzt das Vorliegen eines Verwaltungsakts voraus. Daran gemessen und mit Blick darauf, daß die sofortige Vollziehung nicht angeordnet war, lag es für die Beamtin nahe, davon auszugehen, daß auch ihr Dienstherr das Bestehen der aufschiebenden Wirkung annimmt. Daß eine solche Rechtsauffassung derjenigen der Beamtin entsprach, war dem Bundesministerium der Verteidigung aufgrund des Schreibens ihres damaligen Bevollmächtigten vom 30. August ... bekannt. In dem Schreiben legte der Bevollmächtigte dar, daß der gegen die Aufforderung vom 6. Juli ... gerichtete Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalte und er "daher" mitteile, daß die Beamtin den Dienst am 1. September ... nicht antreten werde. Diesen Rechtsstandpunkt wiederholte er im Rahmen der Klagebegründung vom 14. Juli ... ausdrücklich, indem er darauf hinwies, die Beamtin gehe "nach wie vor davon aus, daß die Klage aufschiebende Wirkung hat". Es ist nicht ersichtlich und wird von dem Bundesministerium der Verteidigung auch nicht vorgetragen, daß es dem von der Beamtin geäußerten Rechtsstandpunkt zum Bestehen einer aufschiebenden Wirkung entgegengetreten ist.

Hinzu kommt, daß der frühere Bevollmächtigte der Beamtin diese in dem Schreiben vom 31. August ... darauf hinwies, daß die gegen das Schreiben vom 6. Juli ... erhobene Klage aufschiebende Wirkung erzeuge und sie, die Beamtin, im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung bis zum Ergehen einer positiven Entscheidung über einen etwa gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Aufforderung Folge leisten müsse. Dem durfte die Beamtin entnehmen, daß ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung die aufschiebende Wirkung besteht.

Schließlich sprach für das Bestehen der aufschiebenden Wirkung auch das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 18. August .... Das Verwaltungsgericht ist von der Zulässigkeit der gegen das Schreiben vom 6. Juli ... gerichteten Anfechtungsklage ausgegangen und hat damit das Vorliegen eines Verwaltungsakts für die Aufforderung zum Dienstantritt angenommen. Entgegen der vom Bundesministerium der Verteidigung in der Beschwerde vertretenen Auffassung war Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens diese Aufforderung, für deren Rechtmäßigkeit es insbesondere auf die bestehende Dienstfähigkeit der Beamtin ankam.

Die aufgezeigten Umstände lassen in ihrer Gesamtheit den Schluß zu, daß die Beamtin davon ausgehen konnte, sie müsse aufgrund des Bestehens der aufschiebenden Wirkung der in Rede stehenden Aufforderung nicht Folge leisten. Es liegt hier anders als in den Fällen, in denen sich ein Ruhestandsbeamter mit seiner Auffassung über eine ihm bekannte gegenteilige Beurteilung durch den Dienstherrn hinwegsetzt und damit das Risiko eingeht, einem rechtmäßigen Verlangen auf Reaktivierung zuwiderzuhandeln. Das Bundesministerium der Verteidigung ist der mehrfach geäußerten Rechtsauffassung der Beamtin, es bestehe eine aufschiebende Wirkung, nicht entgegengetreten und hat darüber hinaus in dem Widerspruchsbescheid zum Ausdruck gebracht, daß es auch hinsichtlich der Aufforderung aus dem Schreiben vom 6. Juli ... von einem Verwaltungsakt ausgeht. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die Hinweise ihres damaligen Bevollmächtigten in dem Schreiben vom 31. August ... und in der Klagebegründung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin kommt ein Schuldvorwurf im Sinne von § 60 Satz 1 BeamtVG bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Oberverwaltungsgerichts ... vom 27. Oktober ... nicht in Betracht. Nach der hier maßgeblichen Rechtslage dauerte die von der Beamtin angenommene aufschiebende Wirkung bis zu diesem Zeitpunkt. § 86 b VwGO, der durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 1. November 1996 geschaffen wurde (BGBl I S. 1626) und das Ende der aufschiebenden Wirkung für den Fall der Abweisung einer Anfechtungsklage im ersten Rechtszug vorverlagert, fand auf das hier in Rede stehende verwaltungsgerichtliche Verfahren noch keine Anwendung (vgl. Schoch in: ders./Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 80 b Rn. 3). Es ist nicht mit der gebotenen Gewißheit festzustellen, ob und gegebenenfalls wann die Beamtin zwischen der Zustellung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts an ihren damaligen Bevollmächtigten am 3. Februar ... und dem Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung zuverlässig Kenntnis von der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts erlangte, daß es sich bei der Aufforderung aus dem Schreiben vom 6. Juli ... nicht um einen Verwaltungsakt handelt, woraus sich ergab, daß die Voraussetzungen einer aufschiebenden Wirkung nicht vorlagen. Deshalb ist zugunsten der Beamtin davon auszugehen, daß sie bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Oberverwaltungsgerichts nicht schuldhaft handelte.

Die Vorstellung der Beamtin, sie sei wegen des Bestehens der aufschiebenden Wirkung berechtigt, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nicht Folge zu leisten, war auch ursächlich dafür, daß sie der Aufforderung aus dem Schreiben vom 6. Juli ... nicht Rechnung trug. Dem steht nicht entgegen, daß sie sich für die Nichtbefolgung der Aufforderung sowohl auf das Bestehen der aufschiebenden Wirkung als auch auf die von ihr behauptete Dienstunfähigkeit berief. Zwar ist davon auszugehen, daß jeder dieser Beweggründe hinweggedacht werden kann, ohne daß sich wegen des jeweils anderen Grundes an dem Verhalten der Beamtin etwas geändert hätte. Dies schließt es jedoch nicht aus, sowohl die Berufung auf das Bestehen der aufschiebenden Wirkung als auch die Geltendmachung der Dienstunfähigkeit als ursächlich anzusehen. Es handelt sich um einen Fall der sogenannten Doppel- oder Gesamtkausalität. In Rechtsprechung und Literatur wird darunter eine Sachlage verstanden, bei der mehrere Bedingungen zusammenwirken und zu einem bestimmten Erfolg führen, aber jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht hätte, um das Ergebnis herbeizuführen. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wird im Zweifel allen Bedingungen Ursächlichkeit beigemessen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1971 - VII ZR 302/69 - <VersR 1971, 818> m.w.N.; Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 43/87 - <NJW 1988, 2880> m.w.N.; Urteil vom 30. März 1993 - 5 StR 720/92 - <NJW 1993, 1723> m.w.N.; Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Vorbemerkung § 249 Rn. 86 m.w.N.; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., Vor. § 13 Rn. 18 m.w.N.; Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., Vorbemerkung §§ 13 ff. Rn. 82 m.w.N.). So liegt es hier. Die Behauptung der Dienstunfähigkeit und die Annahme des Bestehens der aufschiebenden Wirkung standen im engen Zusammenhang. Widerspruch und Klage dienten gerade dazu, der Behauptung der Dienstunfähigkeit zum Erfolg zu verhelfen. Die angenommene aufschiebende Wirkung wurde aus Sicht der Beamtin von diesen Rechtsbehelfen ausgelöst. Es kann jedenfalls nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit festgestellt werden, daß die Beamtin allein aufgrund der behaupteten Dienstunfähigkeit der Aufforderung aus dem Schreiben vom 6. Juli ... nicht Folge geleistet hat. Dies ergibt sich insbesondere nicht schon daraus, daß sie auch nach dem Ende der angenommenen aufschiebenden Wirkung aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Oberverwaltungsgerichts ... der Aufforderung nicht Rechnung trug.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 114 Abs. 1 und Abs. 3 BDO.