Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.11.1996, Az.: NotZ 48/95

I.

Der 1951 geborene Antragsteller wurde 1977 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amts- und dem Landgericht Lüneburg zugelassen. Er bewarb sich um eine der vom Antragsgegner am 15. Mai 1993 ausgeschriebenen Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk Lüneburg. Seine fachliche Eignung wurde von dem Antragsgegner mit der höchsten Punktzahl (im Sinne der AVNot v. 10. Dezember 1981, Nds.Rpfl. S. 265, zuletzt geändert durch AV v. 22. November 1994, Nds.Rpfl. S. 349) unter den Bewerbern bewertet.

Mit Bescheid vom 6. Februar 1995 lehnte der Antragsgegner die Bestellung des Antragstellers zum Notar ab, da er dessen persönliche Eignung für das Amt nicht feststellen könne. Hierbei sei eine mangelhafte Gebührenabrechnung als Anwalt zu berücksichtigen, die indes die Bejahung der Eignung noch nicht-hindere. Die bestehenden Zweifel gründeten in der Tätigkeit des Antragstellers als Notarvertreter. Er habe, entgegen der Rechtsprechung des zuständigen Oberlandesgerichts, in einer Reihe von Fällen neben der Gebühr für die Verwahrung von Geld (§ 149 KostO) eine Gebühr für sonstige Geschäfte ("Betreuungsgebühr" nach § 147 Abs. 2 KostO) abgerechnet. Die in einer Vielzahl von Fällen erfolgte getrennte Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung habe er mit einer Belehrung verbunden, die allein darauf abgezielt habe, ein möglichst hohes Gebührenaufkommen zu erreichen.

Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Ein Mitbewerber, der im Fall des Erfolgs des Antrags nicht zum Zuge käme, hat sich an dem Verfahren weiter beteiligt. Das Oberlandesgericht hat den ablehnenden Bescheid aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zum Notar zu bestellen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten. Er beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Verpflichtungsantrag des Antragstellers zurückzuweisen. Dem schließt sich der Antragsgegner an. Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Das nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung an den weiteren Beteiligten am 17. November 1995 rechtzeitig, nämlich am 1. Dezember 1995, bei dem Oberlandesgericht eingegangene Rechtsmittel ist zulässig (§§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO). In der Sache hat es Erfolg.

Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß es sich bei der persönlichen Eignung eines Bewerbers für das Amt des Notars (§ 6 Abs. 1 BNotO) um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Anwendung die Gerichte voll nachzuprüfen haben. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. bereits BGHZ 53, 95, 98), an der er auch nach der Novellierung des Berufszulassungsrechts (Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29.1.1991, BGBl I 150) festgehalten hat (BGHZ 124, 327, 331; zuletzt Beschl. v. 5. Februar 1996, NotZ 26/95). Diese Rechtsprechung bedarf einer sich aus nachfolgendem ergebenden Korrektur:

1.

a)

Der Inhalt des Rechtsbegriffs der persönlichen Eignung richtet sich an der Grundforderung der Bundesnotarordnung aus, eine geordnete vorsorgende Rechtspflege zu gewährleisten (§§ 1, 4 BNotO). Persönlich geeignet ist der Bewerber, dessen innere und äußere Eigenschaften, wie sie sich insbesondere in seinem äußeren Verhalten offenbaren, keine begründeten Zweifel daran aufkommen lassen, daß er die Aufgaben und Pflichten eines Notars uneingeschränkt erfüllen werde (vgl. bereits BGHZ 38, 347; für den Anwaltsnotar insbes. Beschl. v. 13. Dezember 1971, NotZ 3/71, DNotZ 1972, 313; v. 13. Dezember 1993, NotZ 33/92, LM BNotO § 6 Nr. 16). Zu den Amtspflichten, an denen die persönliche Eignung eines Bewerbers zu messen ist, gehören die Gebote der Unabhängigkeit (§ 1 BNotO), der Gewissenhaftigkeit (§ 14 Abs. 1 BNotO), der Redlichkeit und Lauterkeit (§§ 14 Abs. 2, 67 Abs. 1 Satz 2 BNotO), der Wahrung der Berufswürde (§ 14 Abs. 2 BNotO) und der verfassungsmäßigen Ordnung (§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 BNotO).

Für die Konkretisierung des Rechtsbegriffs der persönlichen Eignung bleibt der Justizverwaltung darüber hinaus kein Interpretationsspielraum. Die Grundsätze, die der Senat für die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern nach § 6 Abs. 3 BNotO aufgestellt hat (BGHZ 124, 327), gelten hier nicht. Die in § 6 Abs. 1 BNotO vorausgesetzten Mindestforderungen an die Eignung für das Amt sind den Wertungen, die bei einem Vergleich zwischen Bewerbern getroffen werden müssen, vorgeordnet. Die Chancengleichheit, die einer vom Vergleichsrahmen gelösten Beurteilung unter Konkurrenten Grenzen setzt, fordert auf der anderen Seite, daß die Auswahlmaßstäbe selbst für die Justizverwaltung bindend festgelegt sind.

b)

Das mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung befaßte Gericht ist nicht darauf beschränkt, darüber zu wachen, ob die Justizverwaltung von einem zutreffenden Begriff der Eignung ausgegangen ist und ihr sonst keine Rechtsfehler unterlaufen sind. Es hat vielmehr die Anwendung des § 6 Abs. 1 BNotO durch die Verwaltungsbehörde nachzuprüfen. Diese Prüfung hat einmal die tatsächlichen Grundlagen zum Gegenstand, von denen die Verwaltung ausgegangen ist. Zum anderen erfaßt sie aber auch die Zuordnung des Sachverhalts zur gesetzlichen Vorschrift. Hierher gehören die Überprüfung, ob ein Umstand überhaupt für die Eignung von Bedeutung ist (körperliche Eigenschaften, BGHZ 38, 347; Neigung zum Beruf, Beschl. v. 16. Februar 1987, NotZ 16/86, BGHR BNotO § 6 Abs. 1, Notarassessor 1; Verhalten als Rechtsanwalt, Beschl. v. 13. Dezember 1993, NotZ 33/92, BGHR BNotO § 6, Eignung 4; Verstrickung in eine fremde Straftat, Beschl. v. 9. Januar 1995, NotZ 30/93, BGHR BNotO § 5, Eignung 5; Bejahung der demokratischen Grundordnung, Beschl. v. 30. Juli 1990, NotZ 23/89, BGHR BNotO § 6, Zuverlässigkeit politische 1), welches Gewicht ihm im Einzelfall zukommt, ob und in welchem Umfang bei einer Verfehlung ein zwischenzeitliches Wohlverhalten zu berücksichtigen ist (Beschlüsse v. 2. August 1993, NotZ 31/92 und NotZ 32/92, NJW-RR 1994, 313 und 181; vgl. dazu aber auch nachstehend zu 2 a), welche Auswirkungen die Tilgung oder Tilgungsreife in öffentlichen Registern (Beschl. v. 18. September 1995, NotZ 41/94, BGHR BNotO § 6, Eignung 6) oder die Einstellung eines straf- oder ehrengerichtlichen Verfahrens (Beschl. v. 13. Dezember 1993, NotZ 33/92, LM BNotO § 6 Nr. 16) hat.

2.

a)

Dagegen ist nicht zu bestreiten, daß der Feststellung der Eignung eines Bewerbers, da er den Beruf jedenfalls noch nicht als ordentlicher Amtsinhaber und damit auf Dauer ausgeübt hat, ein deutlich prognostisches Element innewohnt (vgl. Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, S. 78). Hierauf hat der Senat in seinem Beschluß vom 13. Dezember 1993 im Zusammenhang mit dem bei der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO eröffneten Beurteilungsspielraum ausdrücklich hingewiesen (BGHZ 124, 327, 330). In anderem Zusammenhang, nämlich bei der Frage, inwieweit eine zurückliegende Verfehlung für die persönliche Eignung noch von Bedeutung ist, hat er von einem Beurteilungsspielraum der zuständigen Stelle gesprochen (Beschl. v. 2. August 1993, NotZ 31/92, a.a.O.). Das Bundesverwaltungsgericht geht für das Beamtenrecht davon aus, daß die Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung einen Akt wertender Erkenntnis des Dienstherrn darstellt, der gerichtlich nur beschränkt überprüft werden kann (Buchholz 232, § 8 BBG Nr. 19 und 20; DVBl. 1986, 1156; BVerwGE 81, 22). Dies trifft im Grundsatz auch für die Prognoseentscheidung über die persönliche Eignung für das Amt des Notars zu. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung, in der allerdings die Eignungsentscheidung der Verwaltung in keinem Falle zu beanstanden war (vgl. dazu Weisbrodt, DNotZ 1995, 825, 831 f), einen Beurteilungsspielraum der Verwaltung zur Gänze verneint hatte (vgl. dazu die oben zu 1, eingangs erwähnten Entscheidungen), hält er daran nicht mehr fest (vgl. auch die Beschlüsse vom 9. Januar 1995, NotZ 30/93 und vom 8. Mai 1995, NotZ 12/94, DNotZ 1996, 200 und 210, wo der Senat die Frage der Überprüfung seiner Rechtsprechung bereits angeschnitten hatte).

Daraus folgt allerdings nicht, daß der Prognosespielraum der Verwaltung von vornherein außerhalb des Bereichs der gerichtlichen Prüfungskompetenz läge. Einschränkungen ergeben sich vielmehr erst dort, wo die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung erreicht sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17. April 1991, 1 BvR 419/81, 213/83, NJW 1991, 2005 f [BVerfG 17.04.1991 - 1 BvR 419/81]). Die Kontrolle der Vertretbarkeit oder Plausibilität der Eignungsprognose bleibt in jedem Falle innerhalb dieser Grenzen. Dies ist auch unter dem Blickwinkel von Bedeutung, daß der Prognosevorgang als solcher (§ 6 Abs. 1 BNotO) die Komplexität der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO nicht erreicht (BGHZ 124, 327, 332), mithin einer höheren Kontrolldichte zugänglich ist.

b)

Dies hat für den Antrag des abgelehnten Bewerbers auf Verpflichtung der Justizverwaltung, ihn zum Notar zu bestellen, folgende Konsequenzen:

Hält der ablehnende Bescheid der Überprüfung anhand § 6 Abs. 1 BNotO nicht stand, sei es, weil dessen Tatsachengrundlage erschüttert wurde, sei es, weil die Behörde das Recht auf den feststehenden Sachverhalt falsch angewendet hat, kommt eine abschließende Entscheidung zugunsten des Antragstellers nur dann in Frage, wenn die Grundlage für eine negative Eignungsprognose endgültig entfallen ist; dies ist bereits dann zu verneinen, wenn es nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Verwaltung bei der Ausübung ihres Entscheidungsvorrechts begründete Zweifel an der Eignung verbleiben. In anderen Fällen kann der Antragsteller dagegen nur die Verpflichtung der Landesjustizverwaltung erwirken, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 BRAO). Dies ist darüber hinaus dann der Fall, wenn zu den Umständen, die dem fehlerhaften Bescheid zugrunde lagen, weitere Gesichtspunkte hinzutreten, die Zweifel an der Eignung erwecken können. Denn das sachliche Recht erfordert, daß die Eignungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Begründung des Amtsverhältnisses (§ 12 BNotO) vorhanden sind. Dem steht die Entscheidung des Senats nicht entgegen, wonach die für die fachliche Eignung maßgeblichen Leistungen zu einem bestimmten Stichtag vorliegen müssen und hierfür das Ende der Bewerbungsfrist geeignet ist (BGHZ 126, 39). Sie hindert den Bewerber daran, nachträglich eingetretene Umstände zum Nachweis oder zur Steigerung seiner Qualifikation heranzuziehen, von dem Erfordernis, den Eignungsvoraussetzungen auch zum Zeitpunkt der Bestellung zu genügen, befreit sie ihn nicht.

3.

Im Streitfall führt dies dazu, daß die Entscheidung des Oberlandesgerichts nur insoweit Bestand behält, als sie den ablehnenden Bescheid des Antragsgegners aufgehoben hat. Über den Antrag auf Bestellung zum Notar hat der Antragsgegner erneut zu befinden.

a)

Das Verhältnis der Verwahrungsgebühr des Notars (§ 149 KostO) zur "Betreuungsgebühr" des § 147 Abs. 2 KostO ist in der Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die vorherrschende Auffassung geht grundsätzlich davon aus, daß die Gebühr des § 149 KostO das Verwahrgeschäft umfassend abdecke; sie läßt indessen, allerdings bei den einzelnen Fallgestaltungen nicht immer einhellig, eine Reihe von Ausnahmen zu. Einigkeit besteht im wesentlichen dahin, daß der Notar jedenfalls dann die zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO erheben darf, wenn er nicht nur eine Geldleistung entgegenzunehmen, zu verwahren und über deren Auszahlung zu wachen hat, sondern ihm darüber hinaus der Auftrag erteilt ist, den Eigentumsübergang nur unter bestimmten Voraussetzungen herbeizuführen (zum Streitstand vgl. Göttlich/Mümmler, Kostenordnung, 12. Aufl., S. 643-647; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 11. Aufl., § 149 Rdn. 5 ff).

Der Antragsgegner wirft dem Antragsteller in dem ablehnenden Bescheid auch nicht vor, er habe Gebühren überhoben. Er sieht einen Widerspruch zu der Verpflichtung des Notars zur Gewissenhaftigkeit darin, daß der Antragsteller uneinsichtig und starr der Rechtsprechung des Kostensenats des zuständigen Oberlandesgerichts nicht gefolgt sei. Diese Sichtweise ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der Notar entscheidet zwar in sachlicher Unabhängigkeit (§ 1 BNotO) auch über die Berechnung der ihm zustehenden Kosten. Das Interesse an einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege (§ 4 BNotO) setzt dem aber Grenzen. Das Ansehen des Amts leidet Schaden, wenn der Notar eine Gebührenpraxis betreibt, die vor den zuständigen Gerichten keinen Bestand hat. Die Kostenbelastung der Urkundsbeteiligten hängt dann davon ab, ob diese, sachkundig beraten, auf die Abweichung aufmerksam werden und ein Rechtsmittel einlegen. Die damit verbundene tatsächliche Ungleichbelastung widerspricht dem mit dem Notaramt verbundenen Fürsorgegedanken.

Zu Recht hebt das Oberlandesgericht aber darauf ab, daß sich der Antragsteller zum Zeitpunkt des ablehnenden Bescheides von der früheren Gebührenpraxis endgültig abgewandt hatte. Die 23 beanstandeten Rechnungen gehen auf das Jahr 1990 zurück. Der Antragsteller trägt unwidersprochen vor, daß er seit Anfang 1992 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts in keinem Falle mehr eine Gebühr nach § 147 KostO erhoben habe, wenn zugleich eine Verwahrgebühr entstanden war. Diesen Gesichtspunkt läßt der Bescheid des Antragsgegners unberücksichtigt. Ihm kommt für die Eignungsprognose wesentliche Bedeutung zu. Deren Grundlage ist mithin entfallen.

b)

Die in einer Mehrzahl von Fällen aus den Jahren 1990 und 1991 festgestellte getrennte Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung hat der Antragsgegner als solche nicht zum Anlaß genommen, Zweifel in die persönliche Eignung des Antragstellers für das Amt zu setzen. Er hat in dem ablehnenden Bescheid vielmehr zum Ausdruck gebracht, er teile die Auffassung, dem Antragsteller könne es nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er diesen Weg, den er für den sichersten gehalten habe, gegangen sei. Der Vorwurf geht auf die Belehrung, die der Notar in die Urkunden aufgenommen hat, und auf ein zusätzliches Informationsblatt zurück, das er den Urkundsbeteiligten zur Verfügung gestellt hatte.

Die Belehrung hatte zum Inhalt, "daß die zu ihrer (scil: der Urkundsbeteiligten) Sicherheit dienende spätere Auflassung gesondert beurkundet werden müsse und hierfür Kosten entstünden". In dem Informationsblatt war davon die Rede, der Antragsteller sehe "im Interesse einer sicheren Vertragsgestaltung" häufig die getrennte Beurkundung der beiden Geschäfte vor; dies verursache Kosten, der "gewählte Weg sei aber erforderlich, um jede Komplikation in der Vertragsabwicklung von vornherein auszuschließen". Daß der Antragsgegner diese Art der Information in die Prüfung der Frage einbezogen hat, ob der Antragsteller die persönliche Eignung für das Amt hat, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere für den von dem Antragsteller (oder dem von ihm vertretenen Notar) selbst als "unglücklich" bezeichneten Hinweis in den Vertragsurkunden, aber auch für den sachlich nicht unrichtigen Inhalt des Informationsblattes. Auch dieses setzte, worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist, die Urkundsbeteiligten nicht in die Lage, das Risiko, das sie mit der kostengünstigeren Beurkundung beider Geschäfte in einer Verhandlung eingingen, voll abzuschätzen (zu den Sicherungsmöglichkeiten in diesem Falle vergl. KG JB 1988, 630, 632; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 6. Aufl., Rdn. 470 f).

Das Oberlandesgericht hat sich von der den ablehnenden Bescheid tragenden Feststellung, das Belehrungs- und Informationsverhalten des Antragstellers habe allein Gebührenzwecken, nicht aber der Wahrung der Interessen der Urkundsbeteiligten gedient, nicht überzeugen können. In der Tat kann ein gewisser Widerspruch darin gesehen werden, daß der Antragsgegner dem Antragsteller einmal einräumt, die getrennte Beurkundung aus einem Sachgrund, nämlich der höchstmöglichen Sicherheit des Verkäufers, beschritten zu haben, ihm andererseits aber vorhält, er habe die Beteiligten allein aus Gewinnabsicht auf diesen Weg gewiesen. Auch die Feststellung des Oberlandesgerichts, den seinerzeit mit der Notarprüfung Beauftragten fehlten teilweise entscheidende Erinnerungen, ist, jedenfalls was den Prüfer Bolduan betrifft, nicht von der Hand zu weisen. Dieser hat es in seiner dienstlichen Äußerung vom 23. März 1995 als "wahrscheinlich und naheliegend" bezeichnet, daß er im Prüfgespräch die Belehrung über die zusätzlich anfallende Gebühr und einen Hinweis auf den Grund der getrennten Beurkundung als geboten bezeichnet habe. Hierauf beruft sich der Antragsteller. Zum Kernpunkt der Argumentation des Antragstellers, der Prüfer habe den in die Urkunden aufgenommenen Belehrungstext gebilligt, hat dieser, nachdem er sich über die Kenntnisnahme eines solchen Textes mit Nichtwissen erklärt hatte, ausgeführt:

"Sicherheitsgründe in ihrer geltend gemachten Ausschließlichkeit hingegen überraschen mich als Motiv der getrennten Beurkundung und wären gegebenenfalls näher darzulegen. Möglich, daß der geprüfte Notar (scil: vom Antragsteller seinerzeit vertretener Notar) und der jetzige Antragsteller sich mir gegenüber in diesem Sinne erklärten. So ausschließlich aber machen es andere Notare nicht. ..."

Danach liegt es, wovon das Oberlandesgericht ausgeht, nicht fern, daß der Antragsteller gegenüber dem Prüfer "mit offenen Karten gespielt" und dieser seine Mißbilligung jedenfalls nicht unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hatte.

Dies hebt die Eignungsrelevanz des Vorgangs allerdings nicht auf. Der Notar, auch der Notarvertreter, ist für seine Beurkundungs- und Belehrungspraxis selbst verantwortlich und kann sich nicht damit entschuldigen, der Fehler sei bei einer Prüfung nicht aufgedeckt worden. Für die innere Tatseite, die dem Antragsteller vorgeworfene unlautere Absicht, kommt dem Punkt jedoch Bedeutung zu. Daß das Oberlandesgericht sich nicht davon überzeugen konnte, der Antragsteller habe sich ausschließlich am Gebühreninteresse orientiert, ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden.

Damit ist die Prognosegrundlage des Antragsgegners, nämlich das tatsächliche Vorliegen des unlauteren Motivs, entfallen. Ob ein verbleibender Vorwurf hinreicht, begründete Zweifel an der Eignung des Antragstellers für das Amt zu erwecken, muß der Erstbeurteilung des Antragsgegners vorbehalten bleiben. Hierbei wird der Antragsgegner nicht gehindert sein, zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Antragstellers seiner persönlichen Eignung auch dann entgegensteht, wenn ihm ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden kann.

c)

Auf die Abrechnung der Anwaltsgebühr gegenüber einem Klienten können Zweifel an der Eignung des Antragstellers für das Notaramt nicht, auch nicht ergänzend, gestützt werden. Auf die Feststellungen des Oberlandesgerichts, die in der Beschwerdeinstanz nicht erschüttert wurden, wird Bezug genommen.

4.

Eine abschließende Entscheidung des Senats ist auch deshalb nicht möglich, weil inzwischen weitere Umstände vorliegen, die die Prognoseentscheidung beeinflussen können. Gegen den Antragsteller wurde nämlich am 17. September 1996 ein standesrechtliches Ermittlungsverfahren mit dem Vorwurf eingeleitet, am 15. Dezember 1993, am 4. Oktober 1994 und am 20. Mai 1994 Beurkundungen und Beglaubigungen nicht auf seiner Geschäftsstelle, sondern in den Räumen eines Unternehmens vorgenommen zu haben.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. §§ 201, 39 BRAO); eine Anordnung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten erscheint nicht gerechtfertigt (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 6 BRAO, § 13 a Abs. 1 FGG).