Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.11.1974, Az.: BVerwG III C 21.73

I.

Der Kläger begehrt als Mitgesellschafter die Schadensfeststellung für den vertreibungsbedingten Verlust des im Sudetenland belegen gewesenen Betriebsvermögens der Großwaltersdorfer Naturschiefer-Werke Heinz, Tatzel & Co. OHG in Bärn (im folgenden Naturschiefer-Werke OHG).

Das Naturschieferwerk Großwaltersdorf - im folgenden Naturschieferwerk - hatte seit Ende des ersten Weltkrieges dem tschechischen Volkszugehörigen und Staatsangehörigen Johann Rihak gehört. Seit Oktober 1938 hatte der Kläger dieses Werk auf Veranlassung des zuständigen deutschen Landrates als "kommissarischer Leiter" geführt. An 13. Februar 1939 kaufte die Firma Freihermersdorfer Dachschiefer-Werke Tatzel & Co. - im folgenden Dachschiefer-Werke - das Naturschieferwerk von J. R.; mit Gesellschaftsvertrag vom 5. Mai 1939 schloß diese Firma mit dem Kläger einen Gesellschaftsvertrag, durch den die Naturschiefer-Werke OHG gegründet wurden. In Ziffer 3 bis 5 des Gesellschaftsvertrages heißt es:

"Ziff. 3:

Die Firma Freihermersdorfer Dachschiefer-Werke Tatzel & Comp. bringt hiermit in die neu gegründete Gesellschaft das ihr auf Grund des Eigentumsrechtes zustehende Abbaurecht an den im Pkt, 2 angeführten Liegenschaften, wie auch die ihr auf Grund von den unter Pkt. 2 angeführten Pachtverträgen zustehenden Abbaurechte ein.

Sie bringt weiter alles mit dem angeführten Kaufverträge käuflich erworbene Betriebsinventar, wie es im Pkt. 2 angeführt ist, in die Gesellschaft ein.

Die Abbaurechte umfassen auch die Beistellung der erforderlichen Lagerplätze.

Diese von der Firma Tatzel & Comp. eingebrachten Betriebsmittel, Abbau- und Benützungsrechte werden mit dem Betrage von 60.000 RM bewertet.

Herr J. H. bringt in die Firma einen Betrag von 40.000 RM in bar als Einlage ein.

Diese Einlage von 60.000 RM und 40.000 RM werden den Gesellschaftern auf Kapitalkonto gutgeschrieben.

...

Ziff. 4:

Die Gesellschafter nehmen an dem Gewinn und Verlust im Verhältnisse zur Höhe ihrer Einlagen, demnach gegenwärtig die Firma Tatzel & Comp. mit 60 % und Herr J. H. mit 40 % teil. ...

Ziff. 5:

Da Herr J. H. der kommissarische Leiter des von der Firma Tatzel & Comp. erworbenen Unternehmens des Herrn J. R. war, und dieses Werk vom 10. Oktober 1938 ab auch mit eigenem Kapitale führte, wird die Gesellschaft rückwirkend auf den 10. Oktober 1938 abgeschlossen. ..."

Das Ausgleichsamt lehnte den Schadensfeststellungsantrag des Klägers gemäß § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 der 7. FeststellungsDV ab, weil die Dachschiefer-Werke das Naturschieferwerk ohne angemessene Gegenleistung erworben hätten. Der Kaufpreis habe 60.000 RM betragen, während der Ersatzeinheitswert für das bewegliche und unbewegliche Betriebsvermögen des Naturschieferwerks entsprechend dem vom Vorort unter dem 13. Juli 1965 erstatteten Gutachten mit insgesamt 132.265 RM anzusetzen sei. Beschwerde und Klage blieben erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines klagabweisenden Urteils ausgeführt: Die Dachschiefer-Werke hätten das Naturschieferwerk zu einem unangemessenen Kaufpreis erworben. Der Ersatzeinheitswert des beweglichen Betriebsvermögens habe im Zeitpunkt des Erwerbs (13. Februar 1939) entsprechend dem vom Vorort unter den 20. Januar 1972 erstatteten neuen Gutachten 57.600 RM betragen; das Mineralgewinnungsrecht sei mit einem Ersatzeinheitswert von 20.200 RM anzusetzen. Dem Gesamtersatzeinheitswert - ohne Grundstücke einschließlich der Gebäude - von 77.800 RM, der hier als unterste Grenze des Verkehrswertes anzusehen sei, stehe ein Kaufpreis von 60.000 RM gegenüber. Daß kein höherer Kaufpreis gezahlt worden sei, ergebe sich aus dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages und werde durch die frühere Einlassung der Beigeladenen Latzel bestätigt, deren spätere Erklärung (80.000 RM) nicht glaubhaft sei. Aber selbst wenn der Kaufpreis nicht feststünde, wie der Kläger behauptet habe, gehe dies bei Anwendung des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV zu Lasten des Erwerbers. Der Kläger müsse die Unangemessenheit der Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV in entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG gegen sich gelten lassen. Als Nacherwerber sei er Erwerber im Sinne des § 1 Abs. 4 der 7. FeststellungsDV. Es sei davon auszugehen, daß er an dem Vorerwerb mitgewirkt habe. Er sei kommissarischer Leiter oder Treuhänder der Naturschieferwerke mit "eigener Kapitalinvestierung" gewesen. Es sei ganz unwahrscheinlich, daß sich der Landrat, der dem Kläger selbst die Punktion des kommissarischen Leiters oder Treuhänders übertragen habe, über dessen Interessen hinweggesetzt und ihn im Genehmigungsverfahren nicht beteiligt habe. Das Gericht sei somit davon überzeugt, daß der Kläger, selbst wenn er an den Kauf Verhandlungen zwischen den Dachschiefer-Werken und dem Tschechen R. nicht teilgenommen haben sollte, jedenfalls zu dem Genehmigungsverfahren gehört und sein Einverständnis mit dem Vertrag herbeigeführt worden sei. Deshalb erstrecke sich der durch den Vorerwerber verwirklichte Ausschlußtatbestand des § 2 Abs. 2 Satz 1 der 7. FeststellungsDV auch auf den Kläger.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers. Er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 9. Mai 1972 aufzuheben und der Klage stattzugeben.

Es wird Verletzung materiellen Rechts gerügt und darüber hinaus zur Begründung der Revision auf den Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde vom 3. August 1972 verwiesen.

Der Beteiligte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er meint, daß das angefochtene Urteil im Ergebnis zutreffend sei.

Der Beklagte und die Beigeladenen sind nicht gemäß § 67 Abs. 1 VwGO vertreten.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV, § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG).

Der Senat muß bei seiner Entscheidung von den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ausgehen, weil gegen diese keine zulässigen und begründeten Revisionsrügen vorgebracht worden sind (§ 137 Abs. 2 VwGO). Der Kläger hat innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ausschließlich Verletzung materiellen Rechts gerügt. Zwar wird in der Revisionsbegründungsschrift vom 24. April 1973 "ausdrücklich Bezug genommen" auf das Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerdeschrift vom 3. August 1972. In dieser Beschwerdeschrift sind u.a. auch Verfahrensmängel gerügt worden. Die Verweisung auf Schriftsätze, die im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht worden sind, genügt jedoch nicht der Formvorschrift des § 139 Abs. 2 VwGO über die Begründung der Revision (Urteil vom 14. Juni 1963 - BVerwG VII C 44.62-, Beschluß vom 24. Juli 1968 - BVerwG IV CB 22.68 - [Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 13 und Nr. 30]). Deshalb kann der Senat den Verfahrensrügen, die in der Nichtzulassungsbeschwerdeschrift angeführt sind, nicht nachgehen. Die im Schriftsatz vom 2. Oktober 1973 enthaltene Darstellung, daß der Kläger stets die Unangemessenheit der Gegenleistung und seine Mitwirkung an dem Erwerb des Naturschieferwerkes in Abrede genommen habe, ist - abgesehen davon, daß es sich insoweit nicht um eine ordnungsmäßig erhobene Rüge im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO handelt - verspätet vorgebracht worden und kann deshalb vom Senat nicht berücksichtigt werden.

Nach den danach bindenden tatsächlichen Feststellungen hat der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen, daß die Gesellschafter der Dachschiefer-Werke das Naturschieferwerk ohne angemessene Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erworben haben. Dieses Ergebnis ist revisionsrechtlich auch nicht nach materiellem Recht zu beanstanden. Nach den tatsächlichen Feststellungen ist der auf den Zeitpunkt des Kaufgeschäftes ermittelte Ersatzeinheitswert des Naturschieferwerks höher gewesen als der entrichtete Kaufpreis, und es sind keine Tatsachen festgestellt, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise den unter dem Ersatzeinheitswert liegenden Kaufpreis noch als angemessene Gegenleistung zu beurteilen (vgl. Urteil vom 8. März 1973 - BVerwG III C 25.71 - [Buchholz 427.207 § 2 Nr. 21]). Revisionsrechtlich unbeachtlich ist es schließlich in diesem Zusammenhang, daß das Verwaltungsgericht die Feststellungslast bei Anwendung des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV verkannt hat und insoweit von dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. Januar 1972 - BVerwG III C 98.70 - (Buchholz a.a.O. § 2 Nr. 14) abgewichen ist. Auf diesem materiellen Mangel beruht das angefochtene Urteil nicht; denn das Verwaltungsgericht hat die rechtsirrige Auffassung, daß der Erwerber bei Anwendung des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV die Feststellungslast zu tragen habe, im Zusammenhang mit der Hilfsfeststellung vertreten, falls der von den Dachschiefer-Werken entrichtete Kaufpreis entsprechend dem Vortrag des Klägers nicht als bekannt angesehen würde. Werden diese Ausführungen hinweggedacht, so ist insoweit das angefochtene Urteil wegen der primär getroffenen tatsächlichen Feststellungen, daß der Kaufpreis 60.000 RM betragen und der Verkehrswert mindestens 77.800 RM ausgemacht habe, revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Entscheidung erheblich ist damit allein die Frage, ob unter Berücksichtigung der weiteren tatsächlichen Feststellungen der Kläger eine Schadensfeststellung deshalb begehren kann, weil er durch die Vertreibung seinen Gesellschaftsanteil an der Naturschiefer-Werke OHG verloren hat, die einerseits durch die Einlage von Bargeld (durch den Kläger) und andererseits durch Einbringung von unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erworbenen Nationalitätenvermögen (durch die Dachschiefer-Werke) gebildet worden ist. Diese Frage kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht verneint werden. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Im Ergebnis zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger im Schadenszeitpunkt als Gesellschafter an den Naturschiefer-Werken OHG beteiligt war. Ob die Gesellschaft, die dieses Werk betrieben hat, als Offene Handelsgesellschaft rechtswirksam zustande gekommen ist, hat das Verwaltungsgericht nicht näher geprüft; dies ist im Hinblick auf Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages zumindest zweifelhaft. Nach deren Wortlaut ist unter Zugrundelegung des deutschen Rechts eine Offene Handelsgesellschaft nicht rechtswirksam zustande gekommen; denn durch einen Zusammenschluß zwischen einer Offenen Handelsgesellschaft und einem Einzelkaufmann, wie in Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbart ist, kann nach deutschem Recht eine Offene Handelsgesellschaft nicht gegründet werden (§§ 105 ff. HGB in Verbindung mit §§ 705 ff. BGB); die Offene Handelsgesellschaft ist keine rechtsfähige Person. Ob auf die Gründung österreichisches Recht anzuwenden ist und bejahendenfalls, ob nach Art. 85 des Allgemeinen Handelsgesetzbuches vom 17. Dezember 1862 eine Offene Handelsgesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag vom 5. Mai 1939 rechtswirksam zustande gekommen ist, kann ebenfalls offenbleiben. Im Vertreibungszeitpunkt hat zumindest eine faktische Gesellschaft bestanden, an der der Kläger beteiligt war, und der Verlust dieses Beteiligungsrechtes an der faktischen Gesellschaft unterliegt feststellungsrechtlich den gleichen Vorschriften wie der Verlust des Gesellschaftsanteils an einer Offenen Handelsgesellschaft (vgl. § 6 Abs. 2 FG).

Aus § 11 a FG folgt, daß die vom Kläger begehrte Schadensfeststellung nur unter den Voraussetzungen getroffen werden kann, die in den Vorschriften der 7. FeststellungsDV geregelt sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Verlust von Wirtschaftsgütern, die nach dem 31. Dezember 1937 in einem im unmittelbaren Einflußbereich der deutschen Staatsführung gelegenen Gebiet von einem deutschen Volkszugehörigen oder Staatsangehörigen erworben worden sind und bis zur Einbeziehung dieses Gebietes einem nichtdeutschen Volks zugehörigen oder Staatsangehörigen gehört haben (sogenanntes Nationalitätenvermögen), nur gemäß § 9 der 7. FeststellungsDV zu einer Schadensfeststellung führen (Urteile vom 3. Februar 1972 - BVerwG III C 108.70-, vom 7. Dezember 1972 - BVerwG III C 65.70 - und vom 8. Februar 1973 - BVerwG III C 117.71 - [Buchholz 427.207 § 9 Nr. 16, 18 u. 19]). Die Auffassung des Klägers, daß er kein Erwerber von Nationalitätenvermögen gewesen sei, weil er nicht unmittelbar von einem tschechischen Volks zugehörigen erworben habe und demzufolge die Vorschriften der 7. FeststellungsDV nicht auf den von ihm geltend gemachten Feststellungsanspruch anwendbar seien, ist unzutreffend. Gemäß § 1 Abs. 4 der 7. FeststellungsDV ist Erwerber im Sinne der Verordnung der Eigentümer des entzogenen Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Schädigung. Der Senat hat bereits dahin entschieden, daß Eigentümer im Sinne dieser Vorschrift auch diejenige Person ist, die erst nach Entziehung Gesamthandseigentum an den Wirtschaftsgütern eines gemäß § 1 Abs. 1 der 7. FeststellungsDV. entzogenen Unternehmens erlangt und durch Vertreibungsmaßnahmen verloren hat (Urteil vom 5. Juni 1973 - BVerwG III C 87.72 - [Buchholz a.a.O. § 2 Nr. 24]). Der Senat hat ferner in diesem Urteil dahin erkannt, daß Erwerber im Sinne des § 1 Abs. 4 der 7. FeststellungsDV jede Person ist - sei es Erst-, Vor- oder Nacherwerber -, die Eigentümer der entzogenen Wirtschaftsgüter in dem Zeitpunkt war, in dem diese durch Vertreibungsmaßnahmen verlorengegangen sind. Diese Grundsätze, an denen festgehalten wird, gelten entsprechend auch in den Fällen, in denen ein Vorerwerb von Nationalitätenvermögen im Sinne des § 9 Abs. 1 der 7. FeststellungsDV vorliegt, und es macht auch keinen Unterschied, ob durch den Nacherwerb der Anteil an einer Offenen Handelsgesellschaft oder an einer faktischen Gesellschaft erlangt worden ist. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht erkannt, daß der Kläger einen Feststellungsanspruch wegen seines verlorenen Gesellschaftsanteils nur unter den Voraussetzungen der 7. FeststellungsDV hat.

Dem Verwaltungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß der Kläger nicht allein deshalb von der Schadensfeststellung ausgeschlossen ist, weil nach den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen mehr als die Hälfte des Betriebsvermögens (60 %) der Naturschiefer-Werke OHG Nationalitätenvermögen war, das seine späteren Mitgesellschafter ohne angemessene Gegenleistung erworben hatten. Der Kläger ist Erwerber im Sinne des § 1 Abs. 4 der 7. FeststellungsDV, und zwar in der Gestalt des Nacherwerbers. Bei jedem Erwerb - und daher auch bei jeden Nacherwerb - von Vermögensgegenständen ist aber selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen das Gesetz eine Schadensfeststellung wegen vertreibungsbedingten Verlustes dieser Wirtschaftsgüter ausschließt. Der Senat hat dazu in seinem Urteil vom 5. Juni 1973 (a.a.O.) ausgeführt: Die entzogenen Vermögensgegenstände verlieren zwar durch einen Nacherwerb nicht diese Eigenschaft. Ein Nacherwerber braucht aber die Umstände, unter denen ein Vorerwerber die Vermögensgegenstände erworben hat, nicht ohne weiteres gegen sich gelten zu lassen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Vorerwerber zu einer unangemessenen Gegenleistung erworben hat. In diesem Fall muß selbständig geprüft werden, ob der Nacherwerber durch § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV wegen seines eigenen Verhaltens von der Schadensfeststellung ausgeschlossen ist.

Was für den Nacherwerber beim Alleinerwerb eines einzelnen Wirtschaftsgutes gilt, muß auch für denjenigen gelten, der an dem Nationalitätenvermögen dadurch beteiligt worden ist, daß er daran Gesamthandseigentum erworben hat. Entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Der Gesamthandseigentümer ist wirtschaftlich gesehen ebenso Inhaber des Wirtschaftsgutes wie ein Erwerber, der Teile des unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erworbenen Nationalitätenvermögens - oder Teileigentum daran - erlangt hat. Wer unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift Inhaber von Nationalitätenvermögen geworden ist, soll dies im Falle des Verlustes durch Vertreibung oder Kriegssachschäden nicht im Lastenausgleich entschädigt erhalten. Das ist der Rechtsgrundsatz, der in § 359 LAG, § 11 a FG enthalten ist und der seine Ausprägung in § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV gefunden hat.

Bei der Beurteilung der Frage, ob auf einen Nacherwerber der § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV uneingeschränkt anzuwenden, ist, ist auf § 15 Abs. 2 RepG zurückzugreifen. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß Vorschriften des Reparationsschädengesetzes grundsätzlich bei Anwendung feststellungsrechtlicher Vorschriften ergänzend heranzuziehen sind (Urteile vom 13. Januar 1972 - BVerwG III C 48.70 - und vom 5. Juni 1973 - BVerwG III C 87.72 - [Buchholz 427.207 § 1 Nr. 24 und § 2 Nr. 24]). Die in § 15 Abs. 2 RepG getroffene Regelung entspricht im wesentlichen den Grundsätzen, die der Senat zuvor bereits in seiner Rechtsprechung zu § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV entwickelt hatte (vgl. Urteil vom 10. April 1970 - BVerwG III C 3.69 - [BVerwGE 35, 135 = Buchholz 427.207 § 2 Nr. 10]). Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG ist der Nacherwerber, der entgeltlich ein der Rückerstattung unterliegendes Wirtschaftsgut vom Vorerwerber erworben hat, dann von der Entschädigung ausgeschlossen, wenn er "einen Vorerwerb in der in Nummer 1 Buchstaben b und c genannten Art veranlaßt oder mitveranlaßt oder bei ihm mitgewirkt hatte". Das bedeutet, daß die Frage, welches Entgelt der Nacherwerber dem Vorerwerber für das Wirtschaftsgut gewährt hat, rechtlich jedenfalls nicht unmittelbar entscheidungserheblich ist. Deshalb kann dem Nacherwerber die Schadensfeststellung nach § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV jedenfalls nicht allein mit der Begründung versagt werden, er habe an den Vorerwerber einen zu geringen Kaufpreis entrichtet.

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, daß der Kläger als Nacherwerber grundsätzlich nur dann von der Schadensfeststellung hinsichtlich seines Anteils an dem hier in Rede stehenden Betriebsvermögen ausgeschlossen ist, wenn er den Erwerb des Betriebes des Tschechen R. durch die Dachschiefer-Werke veranlaßt, mitveranlaßt oder bei ihm mitgewirkt hatte. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß der Kläger bei diesem Erwerbsgeschäft "mitgewirkt" habe, findet in den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen keine ausreichende Grundlage.

Das Tatbestandsmerkmal des "Mitwirkens" im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG ist nur dann erfüllt, wenn das Verhalten des Betroffenen dazu beigetragen hat, daß es aus den in § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV genannten Gründen zu dem von der Rechtsordnung mißbilligten Erwerb gekommen ist. Das Tatbestandsmerkmal "Mitwirken" ist im Zusammenhang mit den übrigen in § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG genannten Tatbestandsmerkmalen des "Veranlassens" und des "Mitveranlassens" zu beurteilen. Allen drei Tatbestandsmerkmalen ist gemeinsam, daß der Dritte an dem Vorerwerb in der Vorstellung beteiligt gewesen sein muß, den Verfolgten zu benachteiligen oder dem Erwerber Vorteile zu verschaffen, die ohne die Verhältnisse, die auf Grund der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft entstanden waren, bei Geschäften der hier in Rede stehenden Art nicht erzielbar gewesen wären. Die Tatbestandsmerkmale unterscheiden sich dadurch, daß derjenige, der "veranlaßt" oder "mit veranlaßt" hat, unmittelbar ursächlich für den Vorerwerb gewesen ist. Der Veranlasser hat in Kenntnis aller Umstände den Vorerwerber zum Erwerb motiviert; der Mitveranlasser hat - entweder allein oder zusammen mit anderen - den Entschluß des Erwerbers entscheidend beeinflußt, er war jedenfalls am Zustandekommen eines auf den Erwerb ausgerichteten Willensentschlusses maßgeblich beteiligt. Derjenige hingegen, der am Vorerwerb "mitgewirkt" hat, ist nicht motivierend für den Erwerber gewesen; er hat zur Verwirklichung des vom Erwerber selbst gefaßten Entschlusses durch Rat und Tat beigetragen. Dieser Beitrag wird zwar regelmäßig in einem aktiven Handeln bestanden haben. Der Dritte kann diesen Beitrag aber auch dadurch geleistet haben, daß er nichts unternommen hat, um den von der Rechtsordnung mißbilligten Erfolg abzuwenden, obwohl ein Handeln von ihm nach den gesamten Umständen des Falles hätte verlangt werden müssen und ihm auch zumutbar gewesen wäre. Das gilt vor allem in den Fällen, in denen dem Vorerwerb ein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft zugrunde gelegen hat oder das Wirtschaftsgut durch den Vorerwerber mittels einer strafbaren oder sonstigen unerlaubten Handlung erworben worden ist. Aber auch in den Fällen, in denen der Vorerwerb nur deshalb von § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erfaßt wird, weil das Wirtschaftsgut ohne angemessene Gegenleistung erworben worden ist, kann das Tatbestandsmerkmal des "Mitwirkens" durch eine Unterlassung des Dritten erfüllt sein. Das ist in der Regel dann zu bejahen, wenn der Dritte den Vorerwerb widerspruchslos in der Absicht hingenommen hat, sich später am Objekt zu beteiligen oder sonstige Vorteile zu erlangen, obwohl von ihm bei objektiver Betrachtung - vor allem wegen seiner Stellung zum Wirtschaftsgut oder wegen seines Verhältnisses zum Veräußerer - hätte verlangt werden können, daß er sich gegen den Erwerb unter den konkreten, den Veräußerer benachteiligenden Bedingungen ausgesprochen hätte. Auch in diesen Fällen hat der Dritte, wenn er sich später - entsprechend seiner Absicht - seines Vorteils wegen an dem vom Vorerwerber erlangten Wirtschaftsgut beteiligt hat, den Grundtatbestand des § 11 a Abs. 1 FG, § 359 Abs. 1 LAG verwirklicht; er hat durch den Nacherwerb in Verbindung mit seinem Verhalten beim Vorerwerb in Ausnutzung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft ein Wirtschaftsgut erworben bzw. eine Beteiligung an diesem Wirtschaftsgut erlangt.

Nach den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen läßt sich der Schluß nicht ziehen, der Kläger habe am Vorerwerb im Sinne der vorstehenden Ausführungen "mitgewirkt". Eine aktive Beteiligung des Klägers an dem Vorerwerb hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Die tatsächlichen Feststellungen gehen dahin, daß der Kläger im Genehmigungsverfahren gehört und sein Einverständnis mit dem Vertrag herbeigeführt worden sei, weil er der kommissarische Leiter oder Treuhänder gewesen sei und eigenes Kapital investiert gehabt habe. Diese Feststellungen können dehalb nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Unterlassens im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "mitwirken" beachtlich sein. Zu einer abschließenden Entscheidung der Frage, ob das Verhalten des Klägers im Rahmen der Kaufverhandlungen den Tatbestand des "Mitwirkens" erfüllt, bedarf es jedoch weiterer tatsächlicher Feststellungen; insbesondere muß geklärt werden, aus welchen Gründen der Kläger als "kommissarischer Leiter oder Treuhänder" bestellt worden ist, was er im Rahmen des Vorerwerbs getan oder nicht getan hat und ob ihm dieses Verhalten als "Mitwirkung" beim Vorerwerb im Sinne der obigen Ausführungen zur Last gereichen kann.

Nach allem muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden. Diese Zurückverweisung hat in vollem Umfang zu geschehen, weil eine Aufhebung des Urteils nicht nur hinsichtlich der Frage möglich ist, ob der Kläger den Tatbestand des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RepG erfüllt. Diese Frage wäre schon dann zugunsten des Klägers zu verneinen, wenn sich bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung herausstellte, daß der Betrieb des Tschechen Rihak von den Dachschiefer-Werken nicht zu einem unangemessenen Kaufpreis erworben worden ist. Die gesamten tatsächlichen Feststellungen, die das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil getroffen hat, werden mit der Aufhebung und Zurückverweisung gegenstandslos. Insofern ist in diesem Zusammenhang die Sach- und Rechtslage anders als im Revisionsverfahren, in dem von den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts auszugehen war, weil sie nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden waren. Der Kläger kann deshalb beim Verwaltungsgericht erneut geltend machen, daß der Vorerwerb nicht von § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erfaßt wird. Bei Anwendung dieser Vorschrift trägt - wie dargelegt - die Ausgleichsbehörde die Feststellungslast. Sollte das Verwaltungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, daß der Vorerwerb von dieser Vorschrift erfaßt wird, so wird es zu prüfen haben, ob eine Mitwirkung des Klägers am Vorerwerb im obengenannten Sinne vorgelegen hat. Ist das zu bejahen, so wird die Klage erneut abzuweisen sein. Anderenfalls wird das Verwaltungsgericht zu entscheiden haben, ob eine Schadensfeststellung nach § 9 Abs. 1 der 7. FeststellungsDV oder - falls der Kläger bereits am 31. Dezember 1937 im Sudetenland seinen Wohnsitz hatte - nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 dieser Vorschrift entsprechend seinem Kapitaleinsatz zu treffen ist, falls dieses Kapital nicht seinerseits aus Erträgnissen von Nationalitätenvermögen stammt und deshalb eine Schadensfeststellung sowohl nach Absatz 1 als auch nach Absatz 2 des § 9 der 7. FeststellungsDV zu unterbleiben hat (vgl. Urteil vom 8. Februar 1973 - BVerwG III C 117.71 - [Buchholz 427.207 § 9 Nr. 19]). Hat der Kläger einen Anspruch auf Schadensfeststellung wegen des von ihm geltend gemachten Verlustes, so wird das Verwaltungsgericht den Beklagten zu verpflichten haben, diesen Schaden in bestimmter Höhe festzustellen.