Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.06.1989, Az.: BVerwG 2 A 3/86

I.

Der Präsident des Bundesnachrichtendienstes ernannte den Kläger im September 1983 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Regierungsassistentenanwärter und im September 1985 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Regierungsassistenten zur Anstellung.

Auf den Antrag des Klägers vom 16. Oktober 1985 entschied der Präsident des Bundesnachrichtendienstes durch Bescheid vom 3. Juni 1986, daß auf die von diesem zu leistende Probezeit gemäß § 7 Abs. 4 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - die Tätigkeit beim Bundesgrenzschutz vom 21. August 1978 bis zum 25. Februar 1983 anzurechnen sei. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 BLV betrage die Mindestprobezeit sechs Monate. Mithin habe der Kläger bereits die vorgeschriebene Mindestprobezeit abgeleistet und könne sofort im Eingangsamt der Laufbahn des mittleren Dienstes angestellt werden.

Der Bundesnachrichtendienst lehnte es durch Bescheid vom 9. Juli 1986 ab, den Kläger anzustellen, weil anläßlich einer Untersuchung beim Ärztlichen Dienst am 9. Juni 1986 noch nicht habe festgestellt werden können, daß dieser auch die gesundheitliche Eignung für eine Anstellung und Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit besitze. Er wies den Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 22. September 1986 zurück: Der Dienstarzt habe mit Schreiben vom 28. August 1986 mitgeteilt, daß die endgültige dienstärztliche Beurteilung nicht vor Dezember 1986/Januar 1987 möglich sein werde. Über die Anstellung könne nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entschieden werden. Zur Eignung gehöre unter dem Gesichtspunkt des Leistungsprinzips auch eine ausreichende Gesundheit. Die Anrechnung von Dienstzeiten auf die Probezeit dürfe die nach § 7 Abs. 3 BLV erforderliche Feststellung, ob der Beamte sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Probezeit bewährt habe, nicht beeinträchtigen. Die im Bescheid vom 9. Juli 1986 konkludent enthaltene Verlängerung der Probezeit bis zu einem nicht festgelegten Zeitpunkt (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BLV) werde bis zum 31. März 1987 verlängert.

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben und im Hinblick darauf, daß er zwischenzeitlich zum Beamten auf Lebenszeit ernannt und befördert worden ist, beantragt,

Er trägt vor: Der Präsident des Bundesnachrichtendienstes habe bereits durch Bescheid vom 3. Juni 1986 festgestellt, daß er, der Kläger, die Probezeit erfolgreich abgeschlossen habe. Da der Erlaß dieses Bescheides längere Zeit in Anspruch genommen habe als die für ihn vorgesehene Mindestprobezeit, habe er der Formulierung "mithin" in diesem Bescheid entnommen, daß sie nicht nur eine Anrechnungsregelung, sondern auch eine abschließende Bewertung einer erfolgreichen Probezeit enthalte. Hierin fühle er sich durch die in den Personalakten enthaltene Verfügung von demselben Tage bestätigt, wo es unter "Ablauf der Probezeit und Anstellung unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit" in bezug auf ihn heiße, daß seine Probezeit mit sofortiger Wirkung geendet habe. Ihm könne nun nicht mehr entgegengehalten werden, daß es ihm nach dienstärztlicher Feststellung an der gesundheitlichen Eignung ermangele. Aus den Akten ergebe sich auch nicht, welche gesundheitlichen Bedenken bestanden haben, die Zweifel an der gesundheitlichen Eignung hätten rechtfertigen können. Bei Zweifeln an seiner gesundheitlichen Eignung wäre die im Juni 1986 erstellte dienstliche Beurteilung überflüssig gewesen. Schließlich hätte er bereits gemäß § 43 BLV als früherer Beamter im Bundesgrenzschutz übernommen werden müssen.

Die Beklagte beantragt,

Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und wegen des Sachverhalts im übrigen auf die Gerichtsakten, die den Kläger betreffende Personalakte und die Widerspruchsakte verwiesen.

II.

Für die Entscheidung über die Klage ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständig.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der auf in der Hauptsache erledigte Verpflichtungsklagen entsprechend anwendbar ist, zulässig. Der Kläger hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse. Es läßt sich nicht ausschließen, daß sie sich in seinem weiteren Berufsleben, insbesondere bei Beförderungen, günstig auswirken könnte.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die von der Beklagten getroffene Entscheidung, den Kläger noch nicht nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Mindestprobezeit gemäß § 8 Abs. 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 15. November 1978 (BGBl. I S. 1763) anzustellen (§ 10 Abs. 2 BLV), sondern die Probezeit zu verlängern (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BLV); ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - darf Beamter auf Lebenszeit nur werden, wer sich in einer Probezeit bewährt hat und damit den Anforderungen genügt, die an einen Beamten seiner Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht zu stellen sind. Zu diesen Anforderungen gehört auch die gesundheitliche Eignung. Die Bewährung kann insoweit schon dann nicht festgestellt werden, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Dabei ist dem Dienstherrn eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, die nur in begrenztem Umfange verwaltungsgerichtlich nachprüfbar ist (vgl. u.a. BVerwGE 11, 139 <140 f.>[BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59];  19, 344 <346 f. [BVerwG 29.10.1964 - II C 160/62]>; Urteile vom 17. Mai 1962 - BVerwG 2 C 87.59 - <Buchholz 232 § 31 Nr. 6>; vom 14. Mai 1970 - BVerwG 6 C 112.65 - <DÖD 1970, 194 f.> und vom 20. April 1977 - BVerwG 6 C 109.74 - <Buchholz 237.0 § 38 Nr. 1>).

Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Beklagte in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage dieser Prognoseentscheidung maßgebenden Zeitpunkt ihres Erlasses (vgl. auch BVerwGE 61, 176 <180>[BVerwG 27.11.1980 - 2 C 38/79];  61, 200 <209>[BVerwG 28.11.1980 - 2 C 27/78];  62, 280 <287>[BVerwG 04.06.1981 - 5 C 46/80]) zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Bewährung des Klägers gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV noch nicht festgestellt werden konnte. Bei der amtsärztlichen Untersuchung anläßlich der Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst der Laufbahn des mittleren Dienstes hatten zwar hinsichtlich der Ableistung des Vorbereitungsdienstes vorläufig keine gesundheitlichen Bedenken bestanden. Es hatten sich jedoch bereits Zweifel ergeben, ob er auch für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit geeignet sein werde. Deshalb hatte der Kläger unter dem 29. August 1983 u.a. die schriftliche Erklärung abgegeben, daß ihm die Ergebnisse der amtsärztlichen Untersuchung bekannt seien und er ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, daß aufgrund der amtsärztlichen Gesundheitszeugnisse derzeit nicht entschieden werden könne, ob seine Verbeamtung auf Lebenszeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf möglich sei. Diese Zweifel sind bei der dienstärztlichen Untersuchung am 9. Juni 1986 anläßlich der in Aussicht genommenen Anstellung und Ernennung auf Lebenszeit nicht ausgeräumt worden. Das Vorbringen des Klägers, der Dienstarzt habe allein aus einer Medikamentenverschreibung seines behandelnden Arztes auf seine mangelnde gesundheitliche Eignung geschlossen, trifft hiernach nicht zu. Der Ärztliche Dienst der Beklagten konnte - wie sich aus den vorliegenden Akten ergibt - aufgrund der Krankheitsvorgeschichte und der festgestellten Untersuchungsergebnisse die gesundheitliche Eignung des Klägers noch nicht bestätigen. Zu diesem Ergebnis kam der Ärztliche Dienst auch in seiner Stellungnahme vom 28. August 1986 aufgrund der von ihm angeforderten und ihm zugeleiteten Untersuchungsberichte einer Spezialklinik - u.a. auch über eine ambulante Untersuchung am 31. Juli 1986 -, weil die Behandlung einer langdauernden Krankheit noch nicht abgeschlossen sei; voraussichtlich erst im Dezember 1986/Januar 1987 werde eine endgültige dienstärztliche Beurteilung möglich sein.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß seine Bewährung in der Probezeit bereits durch den Bescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 3. Juni 1986 festgestellt worden sei. Wie der erkennende Senat bereits in seinem den Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe ablehnenden Beschluß vom 22. Juni 1987 ausgeführt hat, betrifft dieser Bescheid seinem eindeutigen Wortlaut nach ausschließlich die Anrechnung von Vordienstzeiten auf die Probezeit gemäß § 7 Abs. 4 BLV. Er ist auf einen entsprechenden Antrag des Klägers ergangen. Er enthält noch nicht die erforderliche Feststellung der Bewährung, die nach § 7 Abs. 7 BLV durch die Anrechnung von Vordienstzeiten gemäß § 7 Abs. 4 BLV nicht beeinträchtigt werden darf. Das vom Kläger angeführte interne Schreiben der Beklagten vom 3. Juni 1986 ist für die Auslegung dieses Bescheides unerheblich. Unabhängig davon stützt der wiedergegebene Inhalt die vom Kläger vertretene gegenteilige Auffassung nicht. Auch der Hinweis des Klägers auf die angeforderte und unter dem 18. Juni 1986 erstellte dienstliche Beurteilung führt zu keinem anderen Ergebnis. Er bestätigt vielmehr im Gegenteil, daß der Bescheid vom 3. Juni 1986 nur eine Anrechnungsregelung und keine abschließende Bewährungsbeurteilung enthält.

Aus dem Umstand, daß die laufbahnrechtliche Mindestprobezeit bei Erlaß des Bescheides des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 3. Juni 1986 bereits verstrichen war, können ebenfalls keine gegenteiligen Rückschlüsse gezogen werden. Die Anrechnung von Vordienstzeiten schließt eine Verlängerung der Probezeit nicht aus, auch wenn es zweckmäßiger ist, über die Anrechnung von Vordienstzeiten erst zu entscheiden, wenn eine abschließende Beurteilung der Bewährung möglich ist (vgl. hierzu Urteil vom 24. November 1983 - BVerwG 2 C 17.82 - <Buchholz 232.1 § 7 Nr. 1> m.w.N.). Im übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß zwar allein die Bewährung bzw. Nichtbewährung in der laufbahnrechtlichen Probezeit für die zu treffende Entscheidung maßgebend ist, daß aber nicht nur die Entscheidung über die Bewährung, sondern auch die hierfür erforderlichen Feststellungen "ohne schuldhaftes Zögern" noch nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit getroffen werden könne (vgl. Beschluß vom 1. September 1988 - BVerwG 2 B 105.88 - <Buchholz 237.6 § 39 Nr. 6> m.w.N.). Die nach Ablauf der Mindestprobezeit des Klägers bis zum Erlaß der von dem Kläger angegriffenen Entscheidung der Beklagten verstrichene Zeit hält sich noch in diesem Rahmen.

Schließlich kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, er hätte schon als früherer Beamter des Bundesgrenzschutzes gemäß § 43 BLVübernommen werden müssen. Ob dies zutrifft, bedarf keiner Erörterung. Entscheidend ist, daß er durch rechtsgestaltenden Ernennungsakt zum Beamten auf Probe ernannt worden ist und hierdurch sein Status als Beamter bestimmt wird (vgl. auch BVerwGE 28, 155 <157 ff.>[BVerwG 25.10.1967 - IV C 19/67]; Beschluß vom 7. September 1978 - BVerwG 2 B 9.77 - <Buchholz 237.0 § 38 Nr. 3>). Als Beamter auf Probe kann er nur bei Bewährung zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden. Allein dies ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.