Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.11.1983, Az.: BVerwG 2 C 17.82

I.

Der Kläger war bis Ende September 1977 Soldat auf Zeit mit achtjähriger Verpflichtungsdauer in der Bundeswehr. Vom 20. April 1972 bis zum 30. Juni 1974 war er als Leutnant/Oberleutnant zunächst beim schweren Transportbataillon 932 als S 2/S 1-Offizier und anschließend beim Tansportbataillon 861 als S 2-Offizier eingesetzt. Seit dem 1. Oktober 1976 war der Kläger - zunächst im Rahmen der Fachausbildung - Beamter auf Widerruf im Vorbereitungsdienst der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der Bundeswehrverwaltung. Er wurde nach Bestehen der Laufbahnprüfung mit Wirkung vom 1. Oktober 1979 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Regierungsinspektor zur Anstellung ernannt.

Die Wehrbereichsverwaltung V setzte mit Bescheid vom 16. November 1979 die Dauer der Probezeit auf zwei Jahre und sechs Monate fest. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, daß die von ihm als S 2/S 1-Offizier und als S 2-Offizier verbrachte Dienstzeit auf die Probezeit anzurechnen sei. Die Wehrbereichsverwaltung V wies den Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 17. April 1980 zurück: Die angeführten Dienstzeiten entsprächen in ihrer Art nicht mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes. Die Aufgaben eines Leutnants/Oberleutnants seien grundsätzlich militärischer Art. Der Offizier sei in erster Linie Truppenführer, der militärische und fachtechnische Kenntnisse, die zur Erfüllung eines militärischen Auftrags notwendig seien, anwende und weitergebe. Das treffe auch auf die vom Kläger wahrgenommenen Funktionen uneingeschränkt zu. Die hierbei ausgeübten Verwaltungstätigkeiten hätten nicht im Mittelpunkt seiner Tätigkeit als Offizier gestanden. Sie seien vielmehr eine notwendige aber funktionell beschränkte Begleiterscheinung seiner Aufgaben als Truppenführer gewesen und seien mit dem umfangreichen Tätigkeitskatalog eines Beamten des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der Bundeswehrverwaltung allenfalls am Rande vergleichbar.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Kläger erhobene Klage abgewiesen. Der Kläger hat im Berufungsrechtszug beantragt,

hilfsweise,

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und unter Aufhebung der Bescheide der Wehrbereichsverwaltung V die Beklagte verpflichtet, die Dauer der Probezeit des Klägers als Regierungsinspektor zur Anstellung auf zwölf Monate festzusetzen. Im übrigen hat er die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig und teilweise begründet.

Die vom Kläger als Offizier abgeleistete Dienstzeit von einem Jahr und sechs Monaten sei gemäß § 7 Abs. 4 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - auf die Probezeit als Laufbahnbeamter der Bundeswehrverwaltung anzurechnen. Nach dieser Vorschrift sollten Dienstzeiten im öffentlichen Dienst auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen habe. Die Dienstzeit des Klägers als Offizier sei grundsätzlich als Dienstzeit im öffentlichen Dienst im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Die dabei ausgeübte Tätigkeit als S 1/S 2-Offizier habe nach ihrer Schwierigkeit zweifelsfrei jedenfalls der Tätigkeit im Eingangsamt der vom Kläger eingeschlagenen Laufbahn des gehobenen Dienstes, aber auch - entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts - der Art nach der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes der Bundeswehrverwaltung entsprochen. Für die Beurteilung der Entsprechung der früheren Tätigkeit als Offizier zu der jetzigen als Beamter komme es auf die zuvor als Soldat im Einzelfall ausgeübte Tätigkeit an. Maßgeblich sei im vorliegenden Fall die in einem Truppenstab regelmäßig bestehende Aufteilung verschiedenartiger Tätigkeiten auf mehrere Stabsangehörige, deren Funktionen in bezug auf militärisch führungsmäßige und auf allgemein-verwaltungsartige Aufgaben unterschiedlich gewichtet seien. Eine solche Aufgliederung verschiedener Funktionen sei auch bei einem Bataillons-Stab gegeben. Als S 1- und S 2-Offizier eines Bataillons-Stabes habe der Kläger Verwaltungstätigkeit ausgeübt. Diese sei zwar, wie die Beklagte vortrage, im Rahmen der Gesamtfunktion eins Bataillons-Stabes - zu dem auch der Truppenverwaltungsbeamte gehöre - insgesamt "im wesentlichen auf den militärischen Auftrag (der Bundeswehr) ausgerichtet". Gleichwohl sei sie ihrer Art nach maßgeblich durch allgemein-verwaltende und nicht durch militärisch-führende Tätigkeiten gekennzeichnet. Dies ergebe sich aus dem vom Kläger mitgeteilten - und von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen - Tätigkeitskatalog für seine Verwendung als S 1/S 2-Offizier gemäß der Stabsdienstordnung des Truppenbataillons 861, dem der Kläger angehört habe. Danach sei der S 1-Offizier der Berater des Bataillonskommandeurs in allen Angelegenheiten des Personalwesens, der Öffentlichkeitsarbeit, der Truppenbetreuung und der Inneren Führung. Der S 2-Offizier sei der Sicherheitsbeauftragte des Bataillons und damit der verantwortliche Führungsgehilfe des Kommandeurs für das Aufgabengebiet der militärischen Sicherheit, im Verteidigungsfall auch der Feindlagebearbeitung und der Nachrichtengewinnung. Er handele im Auftrag und nach Weisung des Bataillonskommandeurs. Die vom Kläger wahrgenommenen Aufgaben seien mit den Aufgaben eines Truppenverwaltungsbeamten vergleichbar. Die Truppenverwaltung, die als Teil der Bundeswehrverwaltung voll in die militärischen Verbände integriert und ein Bestandteil des militärischen Stabes sei, habe die Aufgabe, den Kommandeur in allen Verwaltungs- und Fürsorgeangelegenheiten zu beraten und solche Verwaltungsaufgaben zu erledigen, die truppennah ausgeführt werden müßten. Sie entscheide (auch) im Auftrage des Kommandeurs. Es sei rechtsunerheblich, daß die funktionelle Zuständigkeit des im Stabsdienst eingesetzten Offiziers - wie die Beklagte vortrage - dort ende, wo die Verwaltungsarbeit des Truppenverwaltungsbeamten beginne. Eine Identität sei nicht erforderlich, sondern lediglich eine nach der Tätigkeitsart zu wertende Vergleichbarkeit dieser Tätigkeiten. Unter diesem Gesichtspunkt sei sowohl die Tätigkeit des Personaloffiziers (S 1) mit der verwaltenden Tätigkeit des Personalsachbearbeiters einer allgemeinen Verwaltungsbehörde vergleichbar als auch die des Sicherheitsoffiziers - jedenfalls außerhalb des Verteidigungsfalles - mit der des Sicherheitsbeauftragten einer Verwaltungsbehörde, sei es der Bundeswehrverwaltung oder eines anderen Verwaltungszweiges. Es sei unbeachtlich, daß die vom Kläger in der hier maßgeblichen Zeit wahrgenommenen Aufgaben auch militärische Komponenten gehabt hätten. Eine eindeutige Trennung der Funktionen nach ihrer Zugehörigkeit zu den Aufgaben der Bundeswehrverwaltung und der Streitkräfte sei jedenfalls in den hier maßgeblichen Bereichen - in denen es sich zumindest teilweise um "Mischzonen" oder "graue Zonen" handele - nicht möglich. Es liege im übrigen auf der Hand, daß sowohl die Streitkräfte als auch die - ihnen zugeordnete - Bundeswehrverwaltung dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr zu dienen bestimmt seien und sich aus dieser Zielsetzung eine inhaltliche Ausrichtung der Tätigkeit auf den militärischen Bereich im weiteren Sinne zwangsläufig ergebe. Die Tätigkeiten des Klägers als Offizier im Stabsdienst unterschieden sich jedenfalls grundlegend von der rein militärischen Truppenführung.

Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, die Offiziersdiensttätigkeit des Klägers im Umfang von einem Jahr und sechs Monaten auf die für ihn festgesetzte beamtenrechtliche Regelprobezeit von zwei Jahren und sechs Monaten anzurechnen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß hier besondere Gegengründe vorlägen, die es dem Dienstherrn im Rahmen dieser Soll-Vorschrift ermöglichen könnten, nach pflichtgemäßem Ermessen von der Anrechnung ganz oder teilweise abzusehen. Eine weitere Anrechnung der vom Kläger geltend gemachten Offiziersdienstzeit komme gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 BLV in Verbindung mit § 8 Abs. 3 BLV nicht in Betracht.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Berufungsgericht wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt Verletzung des § 7 Abs. 4 BLV.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt im wesentlichen das angefochtene Urteil.

II.

Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch die Festsetzung der Probezeit des Klägers über zwölf Monate hinaus, weil nur die Beklagte Revision eingelegt hat. Die Revision der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

Der Rechtsstreit hat sich durch die Beendigung der regelmäßigen Probezeit des Klägers von zwei Jahren und sechs Monaten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten [Bundeslaufbahnverordnung - BLV] vom 15. November 1978 [BGBl. I S. 1763]) nicht erledigt. Es ist vielmehr weiterhin zu entscheiden, ob die laufbahnrechtliche Probezeit auf zwölf Monate oder auf einen längeren Zeitraum von bis zu zwei Jahren und sechs Monaten festzusetzen ist. Hat die laufbahnrechtliche Probezeit bereits vor Ablauf von zwei Jahren und sechs Monaten geendet, so hat der Kläger die anschließende Zeit im Status eines Beamten auf Probe nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit abgeleistet, so daß sie unter anderem gegebenenfalls auf Dienstzeiten, die Voraussetzung für eine Beförderung sind, angerechnet werden könnte.

Ausgangspunkt der materiellrechtlichen Beurteilung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs ist § 7 Abs. 4 BLV. Hiernach sollen Dienstzeiten im öffentlichen Dienst, die nicht schon auf den Vorbereitungsdienst angerechnet oder als hauptberufliche Tätigkeit nach § 35 BLV berücksichtigt oder als Zeiten für die Feststellung der Berufserfahrung nach § 38 BLV zugrunde gelegt worden sind, auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat. Bei diesen Dienstzeiten wird es sich in der Regel um Zeiten im Angestellten- und Arbeiterverhältnis handeln, weil diese Vorschrift im wesentlichen der Konkretisierung des § 22 Abs. 3 BBG dient, der lediglich Zeiten im Angestellten- oder Arbeiterverhältnis erfaßt (vgl. Niedermaier in Fürst GKÖD I, K § 22 Rz 5; Ule, Bundesbeamtenrecht, § 22 BBG letzter Absatz). § 7 Abs. 4 BLV erfaßt aber über den Wortlaut des § 22 Abs. 3 BBG hinaus auch andere öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse, insbesondere auch sachlich der Laufbahn entsprechende Dienstzeiten als Soldat. Insoweit handelt es sich rechtlich nicht um eine Anrechnungsregelung, sondern um eine (mittelbar) die Dauer der Probezeit regelnde Bestimmung im Sinne des § 22 Abs. 1 BBG, der die Dauer der Probezeit in weitem Umfang offenläßt (vgl. hierzu Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 7 Rz 13; Niedermaier in Fürst GKÖD I, K § 22 Rz 5 und 7 a).

Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat, ist der jeweilige Einzelfall, die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O., § 7 Rz 13; vgl. auch Niedermaier/Pühler, Verordnung über die Laufbahnen der bayerischen Beamten, § 36 Erl. 6). Sie muß ihrer Qualität nach mindestens einer Tätigkeit in einem Amt in der betreffenden Laufbahn entsprechen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Probezeit, die Bewährung für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der Laufbahn nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung festzustellen (§ 7 Abs. 1 und 3 BLV). Diese Feststellung darf nach der ausdrücklichen Regelung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BLV durch eine Anrechnung gemäß § 7 Abs. 4 BLV nicht beeinträchtigt werden. Dies bedeutet, daß der Kläger als S 2/S 1- bzw. als S 2-Offizier in der Rechtsstellung eines Leutnants (Bes.Gr. A 9) bzw. Oberleutnants (BesGr. A 10) eine Tätigkeit ausgeübt haben muß, deren Qualität nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der BesGr. A 9 (Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in der Bundeswehrverwaltung) entsprochen haben muß, wenn die Anrechnung in Betracht kommen soll. Da der Gesetzgeber in § 7 Abs. 4 BLV nur verlangt, daß die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat, kann allderdings - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht gefordert werden, daß die Tätigkeit mit dem gesamten Tätigkeitskatalog der Beamten der entsprechenden Laufbahn vergleichbar ist oder daß eine Identität der Aufgaben besteht. Es genügt, ist aber auch erforderlich, daß im Einzelfall die Tätigkeit überwiegend einer Tätigkeit in der jetzigen Laufbahn entsprochen hat und von ihr maßgeblich geprägt worden ist.

Von diesen rechtlichen Erwägungen hat sich auch das Berufungsgericht leiten lassen. Zutreffend hat es ausgeführt, daß die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Offizier ihrer Schwierigkeit nach jedenfalls auf Grund der besoldungsrechtlichen Zuordnung zur BesGr. A 9 (und A 10) der Tätigkeit im Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der Bundeswehrverwaltung entsprochen hat. Darüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit. Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner unter Heranziehung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31. Mai 1972 - 2 A 13/72 - mit Recht ausgeführt, daß zwar die Aufgaben eines Leutnants bzw. Oberleutnants grundsätzlich militärischer Art sind, so daß mangels Vergleichbarkeit eine Anrechnung der Dienstzeit auf die Probezeit eines Beamten der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in der Bundeswehrverwaltung nicht gerechtfertigt ist. Die vom Berufungsgericht getroffenen, mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffenen, das Revisionsgericht bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch die rechtliche Wertung, daß die vom Kläger als S 2/S 1- und S 2-Offizier ausgeführten Tätigkeiten auch in ihrer Art einer Tätigkeit im Eingangsamt der von ihm eingeschlagenen Laufbahn des gehobenen Dienstes entsprochen haben. Es hat im einzelnen ausgeführt und dargelegt, daß die Tätigkeit zwar im wesentlichen auf den militärischen Auftrag der Bundeswehr ausgerichtet gewesen, gleichwohl ihrer Art nach maßgeblich durch allgemein-verwaltende, nicht aber militärisch-führende Tätigkeit gekennzeichnet gewesen sei. Die vom Kläger wahrgenommenen Aufgaben im Stabsdienst des Bataillons seien denen eines Beamten der Truppenverwaltung vergleichbar gewesen, die als Teil der Bundeswehrverwaltung voll in die militärischen Verbände integriert und ein Bestandteil des militärischen Stabes sei. Die Tätigkeit des Personaloffiziers (S 1) sei mit der verwaltenden Tätigkeit des Personalsachbearbeiters einer allgemeinen Verwaltungsbehörde vergleichbar, die des Sicherheitsoffiziers (S 2) - jedenfalls außerhalb des Verteidigungsfalles - mit der des Sicherheitsbeauftragten einer Verwaltungsbehörde, sei es der Bundeswehrverwaltung oder eines anderen Verwaltungszweiges. Selbst wenn man mit Rücksicht darauf, daß eine völlig zweifelsfreie, eindeutige und ausschließliche Zuordnung der Offizierstätigkeit des Klägers in der hier maßgebenden Zeit nicht möglich sei, davon ausgehe, daß der Kläger auch militärische Funktionen ausgeübt habe, so ergebe sich doch aus dem von ihm vorgelegten Tätigkeitskatalog, daß in der hier maßgeblichen Verwendungszeit die einer Verwaltungstätigkeit entsprechenden Funktion überwiegend seinen dienstlichen Einsatz bestimmt und seine Tätigkeit als Ganzes geprägt hätten. - Die Revision vernachlässigt bei ihren Angriffen gegen diese vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung, daß die Tatsachen- und Beweiswürdigung auf Grund des § 137 Abs. 2 VwGO der Überprüfung durch das Revisionsgericht weitgehend entzogen ist. Diese ist vom Revisionsgericht nur auf die Verletzung allgemeingültiger Würdigungsgrundsätze zu überprüfen, zu denen die allgemeinen Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB), die allgemeinen Erfahrungssätze und die Denkgesetze gehören (vgl. hierzu BVerwGE 47, 330 [361]). Ein derartiger Verstoß ist nicht dargetan und nicht ersichtlich. - Im übrigen stellt die Revision selbst nicht in Abrede, daß die Tätigkeit eines Soldaten nach Art und Schwierigkeit durchaus im Einzelfall der Tätigkeit eines Beamten vergleichbar sein kann. Dies ergibt sich - zumindest mittelbar - auch aus dem bereits vom Berufungsgericht erwähnten, unter anderem auf Grund des § 39 Abs. 1 Nr. 2 BLV vom 27. April 1970 (BGBl. I S. 422) - BLV a.F. (= § 44 Abs. 1 Nr. 2 BLV) ergangenen - hier allerdings nicht anzuwendenden - Beschluß des Bundespersonalausschusses Nr. 39/77 vom 7. Februar 1977 (GMBl. 1977 S. 107), nach dem die Probezeit durch Zeiten, die der Beamte während seiner Dienstzeit als Soldat der Bundeswehr nach Beendigung der Ausbildung verbracht hat, im Rahmen der jeweiligen Anrechenbarkeit von Dienstzeiten im öffentlichen Dienst in Abweichung von § 25 Abs. 1 Satz 1 BLV a.F. als abgeleistet angesehen werden kann. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, daß im Falle des Klägers die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 BLV auch dann vorliegen, wenn entsprechend dem in seiner Tendenz beachtlichen Beschluß des Bundespersonalausschusses bei der Prüfung, ob die Soldatentätigkeit im Einzel fall nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entspricht, ein strenger Maßstab anzulegen ist.

Gleichwohl ist die Revision der Beklagten teilweise begründet. Auch wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 BLV vorliegen, ist die Berücksichtigung der von dieser Vorschrift erfaßten Vordienstzeiten bei der Festsetzung der Probezeit nicht zwingend vorgeschrieben. Gemäß § 7 Abs. 4 BLV soll eine Anrechnung erfolgen. Bei einer Soll-Vorschrift ist in der Regel der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle eng. Nur in atypischen Fällen darf anders verfahren werden als im Gesetz vorgesehen (BVerwGE 49, 16 [23] m.w. Nachw; BVerwGE 56, 220 [223]; 64, 318 [323]). Durch die Anwendung der Soll-Vorschrift des § 7 Abs. 4 BLV dürfen aber nach der ausdrücklichen Regelung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BLV die Feststellungen nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV, nämlich der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung während der Probezeit, nicht beeinträchtigt werden. Hierbei handelt es sich nicht um eine (rechtliche) Voraussetzung der Ermessensentscheidung über die Verkürzung der Probezeit wohl aber ist hierüber im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu befinden. Nach dem dargelegten Regelungsinhalt des § 7 Abs. 4 BLV in seinem Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften, insbesondere mit § 7 Abs. 7 BLV, kann jedenfalls der Ausschluß oder die Beschränkung der Anrechnung von Dienstzeiten im öffentlichen Dienst unter dem Gesichtspunkt der Bewährung sachlich gerechtfertigt sein. Aus diesem Grunde wird es in der Regel auch gerechtfertigt und zweckmäßig sein, die Entscheidung über die Anrechnung nicht schon im Zusammenhang mit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu treffen, sondern erst nach Ableistung einer gewissen Probezeit, die eine abschließende Beurteilung der Bewährung ermöglicht (vgl. hierzu Niedermaier in Fürst GKÖD I, K § 22 Rz 20; vgl. auch Niedermaier/Pühler, a.a.O., § 29 Erl. 5; § 32 Erl. 6; § 40 Erl. 8). Da die Beklagte eine derartige Ermessensentscheidung nicht getroffen hat, wird diese nachzuholen sein. sie ist deshalb verpflichtet, den Kläger nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden.

Soweit der Rechtsstreit in der Revisionsinstanz noch anhängig geworden ist, tragen der Kläger und die Beklagte die Kosten des Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO je zur Hälfte. Sie haben insoweit in diesem Verhältnis durch den nur zum Teil dem Klagebegehren des Klägers entsprechenden Urteilsausspruch teils obsiegt und sind teils unterlegen. Soweit die Klage bereits vom Berufungsgericht rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist die Entscheidung über die Kosten unverändert in die gebotene Neufassung der Kostenentscheidung übernommen worden.