Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.10.1994, Az.: BVerwG 8 B 112.94

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die mit ihr begehrte Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) oder wegen eines Verfahrensmangels (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind nicht erfüllt.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung in der mit der Beschwerde bezeichneten Richtung (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die vom Kläger als vermeintlich grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, "ob ein abgelehnter Richter an der Entscheidung über seine Ablehnung selbst mitwirken und das Ablehnungsgesuch in seiner eigenen Sache als offensichtlich rechtsmißbräuchlich und unzulässig zurückweisen darf", ist durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bereits dahin gehend geklärt, daß der rechtsmißbräuchlich abgelehnte Richter an der Entscheidung des Gerichts über das Ablehnungsgesuch teilnehmen darf (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Februar 1960 - 2 BvR 36/60 - BVerfGE 11, 1 [3] und vom 2. November 1960 - 2 BvR 473/60 - BVerfGE 11, 343 [348]; BVerwG, Beschlüsse vom 18. Juli 1972 - BVerwG II B 33.71/11 C 16.71 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 10 und vom 28. September 1982 - BVerwG 2 CB 35.80 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 30).

Das angefochtene Urteil beruht auch nicht auf einem mit der Beschwerde bezeichneten Verfahrensmangel (vgl. §§ 132 Abs. 2 Nr. 3, 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Der vom Kläger behauptete absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts ist erfolglos geblieben. Das Verwaltungsgericht hat das Ablehnungsgesuch des Klägers mit Beschluß vom 22. April 1994 nach Vorliegen einer dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden Richters als rechtsmißbräuchlich zurückgewiesen. Dieser Beschluß ist dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers noch am gleichen Tag per Telefax zur Kenntnis gebracht worden.

Die mit der Beschwerde geltend gemachte angebliche Unrichtigkeit der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vermag die Rüge einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts nicht zu rechtfertigen. Denn ein Gericht ist nur dann nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn willkürliche oder manipulative Erwägungen für die Fehlerhaftigkeit des gerügten Mangels bestimmend gewesen sind (vgl. etwa Beschluß vom 13. Juni 1991 - BVerwG 5 ER 614.90 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 28 S. 1 m.weit.Nachw.). Davon kann hier entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Rede sein.

Das Verwaltungsgericht hat das Ablehnungsgesuch deshalb als "offensichtlich rechtsmißbräuchlich" angesehen, weil es dem Prozeßvertreter des Klägers nicht um die Person des Vorsitzenden, sondern um die Verhinderung einer Entscheidung im Klageverfahren schlechthin gegangen sei. Aus der Terminsanberaumung einer entscheidungsreifen Sache könne eine Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO) nicht hergeleitet werden. Das ist nicht zu beanstanden (vgl. etwa Urteil vom 5. Dezember 1975 - BVerwG VI C 129.74 - BVerwGE 50, 36 [37]; BVerfG, Beschluß vom 15. Dezember 1986 - 2 BvE 1/86 - BVerfGE 74, 96 [100]). Dies gilt auch hinsichtlich der Mitwirkung der im Beschwerdeverfahren abgelehnten Richter an dem Nichtabhilfebeschluß vom 8. Juni 1994, in dem das (erneute) Ablehnungsgesuch gleichfalls als unzulässig bezeichnet wird.

Die von der Beschwerde beanstandete Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung war sachlich gerechtfertigt, nachdem der anwaltlich vertretene Kläger trotz wiederholter gerichtlicher Antragen die Hauptsache nicht für erledigt erklärt hatte.

Der Erlaß eines Anerkenntnisurteils kam entgegen dem Beschwerdevorbringen von Rechts wegen nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 307 ZPO ist im Verwaltungsstreitverfahren zumindest auf Anfechtungsklagen nicht entsprechend anwendbar (vgl. Urteil vom 26. Februar 1981 - BVerwG 3 C 6.80 - BVerwGE 62, 18 [19]). Für die auf die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst gerichtete Verpflichtungsklage fehlte jedenfalls das auch für ein Anerkenntnisurteil erforderliche Rechtsschutzinteresse (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Oktober 1953 - III ZR 206.51 - BGHZ 10, 333 [335]), nachdem der Kläger die Altersgrenze für die Heranziehung zum Grundwehrdienst überschritten hatte.

Die mit der Beschwerde in erster Linie begehrte Entscheidung über die Zulassung der Revision mit dem Ziel einer Entscheidung des Revisionsgerichts in der Hauptsache schließt die vom Kläger ausdrücklich lediglich hilfsweise beantragte Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache (§ 161 Abs. 2 VwGO) mit der Folge der Unzulässigkeit dieses Hilfsantrags aus (vgl. auch Urteile vom 9. Dezember 1981 - BVerwG 8 C 39.80 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 7 S. 1 [2] und vom 12. September 1989 - BVerwG 1 C 40.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36 [37 f.]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.