Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.08.1968, Az.: BVerwG II B 11.68

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Die Darlegungen der Beschwerde zu dem durch Art. I Nr. 17 Buchst. a des Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) - 4. ÄndG/G 131 - dem § 53 Abs. 1 des Gesetzes zu Artikel 131 des Grundgesetzes - G 131 - mit Wirkung vom 1. Januar 1967 eingefügten Satz 6 und die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen verleihen der vorliegenden Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO -. Die Frage, welche rechtlichen Folgerungen sich aus der erst während des gegenwärtigen Rechtsstreits ergangenen Neuregelung des § 53 Abs. 1 Satz 6 G 131 (F. 1965) ergeben, ist mangels des nach den §§ 68 ff. VwGO gebotenen Verwaltungsvorverfahrens und mangels der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein solches Vorverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entbehrlich ist (BVerwG, Urteil vom 29. Februar 1968 - BVerwG II C 105.64 - mit Hinweis auf Urteil vom 30. August 1961 - BVerwG VI C 10.60 - [DÖV 1962 S. 319]), nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die von der Beschwerde im Hinblick auf § 53 Abs. 1 Satz 6 G 131 (F. 1965) als rechtsgrundsätzlich bezeichneten Fragen würden daher schon deshalb im Revisionsverfahren nicht zu klären sein.

Soweit die Beschwerde eine Abweichung des angefochtenen Urteils von dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Januar 1962 (NDBZ 1962 S. 179) mit der Begründung rügt, daß in dieser Entscheidung - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - von der Anwendbarkeit der Verordnung über die Beförderung während des Krieges gefallener, gestorbener oder vermißter Soldaten vom 10. Oktober 1941 (RGBl. I S. 641) bis zum Kriegsende ausgegangen sei, ist die Zulassung der Revision nach § 79 G 131 in Verbindung mit § 127 Nr. 1 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts in der Fassung vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1754) - BRRG - nicht gerechtfertigt. Denn die nach der Auffassung der Beschwerde von dem Berufungsgericht und von dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof abweichend beurteilte Rechtsfrage, ob und mit welchen Einschränkungen die Verordnung vom 10. Oktober 1941 bis zum Kriegsende galt, ist nach früherem Wehrrecht zu beantworten, das weder zum Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO noch zu dem nach § 127 Nr. 2 BRRG revisiblen Beamtenrecht gehört. Das Revisionsgericht wäre daher an die Auslegung und Anwendung, die das frühere Wehrrecht durch das Berufungsgericht gefunden hat, nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 der Zivilprozeßordnung auch dann gebunden, wenn es der abweichenden Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs den Vorzug geben würde. Für die mit der Beschwerde erstrebte Revisionsentscheidung würde deshalb von der Auffassung des Berufungsgerichts auszugehen sein, daß die Regelung der Ziffer I Nr. 3 der Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 17. Dezember 1944 (Beiheft [Nachtrag] zum Merkblatt 14/2 S. 120 bis 122), nach der für Vermißte § 3 der Verordnung vom 10. Oktober 1941 weitergalt, nicht denjenigen Soldaten zugute kam, die - wie der Kläger - erst nach dem Erlaß des Beförderungsverbots vom 23. November 1944 vermißt wurden oder in Kriegsgefangenschaft gerieten, und daß deshalb die Beförderung des Klägers zum Major ohne Bekanntgabe nicht mehr bis zum 8. Mai 1945 wirksam werden konnte. Unter diesen Umständen rechtfertigt die von der Beschwerde behauptete Abweichung des angefochtenen Urteils von der angeführten Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die Zulassung der Revision nicht (so z.B. BVerwG, Beschluß vom 16. März 1965 - BVerwG VI B 17.64 - mit Hinweis auf Beschluß vom 23. März 1961 - BVerwG II B 40.59 -).

Bei dem von der Beschwerde als Verfahrensrügen bezeichneten Vorbringen handelt es sich ausnahmslos um Angriffe gegen die Auslegung und Anwendung des aus den vorerwähnten Gründen irrevisiblen früheren Wehrrechts. Dies hat insbesondere insoweit zu gelten, als die Beschwerde Verstöße im Hinblick auf die Anwendung dieses Rechts gegen die Denkgesetze geltend macht. Denn solche Verstöße stellen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Verfahrensmängel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dar, sondern bewirken Mängel des sachlichen Rechts (so z.B. BVerwG, Beschluß vom 23. Februar 1968 - BVerwG II B 57.67 -), deren Berichtigung dem Revisionsgericht wegen seiner Bindung an die Auslegung und Anwendung irrevisiblen Rechts durch das Berufungsgericht verwehrt sein würde. Diese Bindung würde, und zwar dann nach § 137 Abs. 2 VwGO, auch eintreten, soweit die vom Berufungsgericht herangezogenen, im sogenannten "Zusammendruck" des früheren Oberkommandos des Heeres/Heerespersonalamt vom 1. Juli 1944 enthaltenen und später durch den erwähnten Nachtrag ergänzten Beförderungsbestimmungen nicht als "Rechtsnormen" im Sinne des Revisionsrechts und mithin die Darlegungen des Berufungsgerichts hierzu nur als tatsächliche Feststellungen über den Inhalt dieser Bestimmungen und über die sich daraus ergebende Beförderungspraxis in der früheren Wehrmacht zu qualifizieren sein sollten (BVerwG, Beschluß vom 30. November 1967 - BVerwG VI B 25.67 - mit Hinweis auf Urteile vom 31. August 1967 - BVerwG II C 21.64 - und vom 20. Oktober 1967 - BVerwG VI C 75.65 -). Der Wortlaut dieser Beförderungsbestimmungen war nämlich durch den vorbezeichneten "Zusammendruck" dem Berufungsgericht und den Parteien bekannt und überdies unstreitig. Es ist nichts dafür dargetan, daß die Ermittlung dieses Wortlauts durch das Berufungsgericht auf einem Mangel beruhen könnte, bei dessen Vorliegen die Bindung nach § 137 Abs. 2 VwGO entfallen würde.

Die Beschwerde rügt ferner, daß das Berufungsgericht bei der Auslegung der Ziffer I Nr. 3 der Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 17. Dezember 1944 nicht eine der Auslegung des Berufungsgerichts entgegenstehende Verwaltungsübung, nämlich die Beförderung kriegsgefangener oder vermißter Offiziere ungeachtet des seit dem 23. November 1944 bestehenden generellen Beförderungsverbots berücksichtigt habe und auch nicht den Umstand, daß die Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 17. Dezember 1944 auch in der dem Kläger günstigeren Auslegung bei der großen Zahl der Offiziere, die überhaupt während des Krieges zur planmäßigen Beförderung heranstanden, ihre beabsichtigte abschreckende Wirkung zeitigen konnte. Diese Rügen erweisen sich nicht als Verfahrensrügen, sondern als revisionsuntaugliche Angriffe auf die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts oder als bloße sachlich-rechtliche Gegenbehauptungen, durch welche die Darlegungen und Feststellungen des Berufungsgerichts zur Auslegung und Anwendung des irrevisiblen früheren Wehrrechts nicht in Frage gestellt werden könnten. Das gleiche hat auch für das Vorbringen zu gelten, mit dem die Beschwerde den Darlegungen des Berufungsgerichts mit den Ergebnissen entgegentritt, daß auch die Nr. 52 der Verfügung des Oberkommandos des Heeres vom 1. Juli 1944 im Falle des Klägers nicht mehr anwendbar sei und daß die Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 7. Juli 1944 "nach ihrem Geltungswillen alle bisher gültigen Vorschriften über die Vorzugsbeförderung von Offizieren, insbesondere auch die vorgenannte Nr. 52 der Verfügung des Oberkommandos des Heeres vom 1. Juli 1944 ersetze". Insbesondere ist das Beschwerdevorbringen, es sei nicht verständlich, weshalb die Spezialregelung der Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 7. Juli 1944 alle bisherigen Vorschriften über die Vorzugsbeförderung von Offizieren und deshalb auch Nr. 52 der Verfügung des Oberkommandos des Heeres vom 1. Juli 1944 habe ersetzen sollen, und "selbstverständlich" hätten alle früheren Vorschriften über die Vorzugsbeförderungen von Offizieren mit der alleinigen Ausnahme des durch die Verfügung des Oberkommandos der Wehrmacht vom 7. Juli 1944 ausgesprochenen Beförderungsverbots für die bereits in Kriegsgefangenschaft befindlichen oder vermißten Offiziere weitergegolten, als dem irrevisiblen früheren Wehrrecht zugehörende, sachlich-rechtliche Gegenbehauptung zu werten, die eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht rechtfertigt.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde mit der Rechtsfolge aus § 132 Abs. 5 Satz 3 VwGO und mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. [...]