Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.09.1992, Az.: BVerwG 1 WB 8.92

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Erreichen der besonderen Altersgrenze am 30. September 1993 enden wird. Zum Stabsbootsmann wurde er am 1. Oktober 1991 befördert.

Seit dem 4. Oktober 1983 wurde der Antragsteller als Decksbootsmann auf einem nach A 9/A 8 mA bewerteten Dienstposten beim Stab Marineunterstützungskommando (MUKdo) in W. ... verwendet. Dieser Dienstposten ist zum 1. Oktober 1991 in der Dotierung auf A 9 mA (Oberstabsbootsmann) angehoben worden.

Mit Verfügung Nr. 1190 der Stammdienststelle der Marine (SDM) vom 2. September 1991 wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 1991 auf einen mit A 9/A 8 mA bewerteten Dienstposten eines Decksbootsmanns beim Marinematerialdepot (MMatDp) ... in W. versetzt.

Mit Schreiben vom 4. und 5. September 1991 legte der Antragsteller, nachdem er am 2. September 1991 von seinem Kompaniefeldwebel über die bevorstehende Versetzung vororientiert worden war, beim Kommandeur MUKdo Beschwerde ein und bat für den Fall, daß Abhilfe nicht erfolge, um Abgabe an die für die Entscheidung zuständige Stelle. Nach Aushändigung der förmlichen Versetzungsverfügung am 12. September 1991 legte er am selben Tage erneut Beschwerde ein.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 28. November 1991 als unzulässig zurück. Die Beschwerde vom 12. September 1991 sei, da sie noch am Tage der Eröffnung der Versetzungsverfügung beim Kdr MUKdo eingegangen sei, vor Ablauf einer Nacht und damit gemäß § 6 Abs. 1 WBO verfrüht eingelegt worden. Die zuvor erfolgte mündliche Ankündigung der Versetzung habe den Antragsteller nicht beschwert, so daß die Eingaben vom 4. und 5. September 1991 keine Rechtswirkungen als Beschwerde hätten entfalten können. Als Ergebnis dienstaufsichtlicher Überprüfung wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß nach der Anhebung des von ihm bisher besetzten Dienstpostens beim MUKdo die Versetzung im Tausch mit dem in der Beförderungsreihenfolge vor ihm liegenden Dienstposteninhaber beim MMatDp 2 erfolgt sei, um den nunmehr höherwertigen Dienstposten für die Beförderung des anderen Soldaten - Oberstabsbootsmann H. - zu nützen. Für den Antragsteller bestehe hinsichtlich seiner Restdienstzeit von nur mehr zwei Jahren keine Möglichkeit mehr für eine Beförderung zum Oberstabsbootsmann.

Gegen diesen ihm am 2. Dezember 1991 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Dezember 1991, beim BMVg eingegangen am 11. Dezember 1991, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 31. Januar 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Seine Beschwerde vom 4./5. September 1991 sei zulässig gewesen. Die dienstliche Bekanntgabe der schriftlichen Versetzungsverfügung vom 2. September 1991 sei an diesem Tage mündlich durch den hierzu von der SDM angewiesenen Kompaniefeldwebel der Stabskompanie MUKdo erfolgt. Es sei auch die Beschwerde vom 12. September 1991 erst am 16. September 1991 bei der SDM als einer für die Einlegung zuständigen Stelle eingegangen.

Die angefochtene Versetzung sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Bereits die Auswahl seines Dienstpostens beim MUKdo für die Heraufdotierung sei rechtswidrig gewesen und stelle in ihren Auswirkungen eine Verletzung seiner subjektiven Rechte dar. Er habe sich zum Zeitpunkt der Heraufdotierung seines Dienstpostens und seiner Wegversetzung im zweiten Jahr vor seiner Zurruhesetzung befunden. Seine Verwendung sei nach Maßgabe der Anlage 2 zum Erlaß des BMVg - P II 1 - Az. 16-26-00/15 - vom 11. Juli 1989 als Endverwendung festgelegt gewesen, deren Änderung nur unter den in der o.a. Anlage abschließend aufgeführten Voraussetzungen zulässig sei. Eine Wegversetzung wegen Heraufdotierung des Dienstpostens sei nicht vorgesehen. Nach seiner Kenntnis sei das MUKdo auch weder vor der Heraufdotierung seines Dienstpostens durch den BMVg noch vor der Besetzungsentscheidung durch die SDM beteiligt worden. Bei sachgerechter Verfahrensweise wäre seine Wegversetzung aus Belangen seiner Dienststelle aber auch aus Fürsorgegründen unterblieben. Sowohl aus dem Umstand, daß er in den vergangenen Jahren besondere Leistungen auf dem schwierigen Dienstposten erbracht und sich eine spezifische Diensterfahrung erarbeitet habe, als auch deswegen, weil er so kurz vor seiner Zurruhesetzung einen Anspruch darauf habe, nicht mehr umgesetzt zu werden, sei die Verhaltensweise der SDM insgesamt rechtswidrig. Mit der Höherdotierung des Dienstpostens sei keine Änderung der Dienstpostenbeschreibung verbunden. Es würden vielmehr dieselben Tätigkeiten nunmehr als nach A 9 mA-wertig befunden. Dies bedeute, daß der Dienstposten in der Vergangenheit zu niedrig bewertet gewesen sei. Somit sei die "viel zu späte Durchführung dieser Maßnahme" - die Heraufdotierung - rechtswidrig. Wäre die angemessene Dotierung des Dienstpostens zeitgerecht erfolgt, wäre seine Beförderung auf diesem Dienstposten bis hin zum Dienstgrad Oberstabsbootsmann angesichts seines nachgewiesenen Eignungs- und Leistungsbildes unproblematisch gewesen. Es sei zudem unzutreffend, daß er für eine Förderung zum Oberstabsbootsmann nicht mehr in Betracht komme. Im Bundeshaushalt 1991 seien Planstellenverbesserungen im Bereich der Besoldungsgruppe A 9 mA realisiert worden. Dementsprechend seien auch die Erlasse des BMVg für die Auswahlverfahren für die Beförderungen neu gefaßt worden. Mit einer Ausnahmegenehmigung könnten auch die Beförderungsanwärter in das Auswahlverfahren einbezogen werden, die nicht mehr die nach Nr. 111 ZDv 20/7 geforderte Restdienstzeit von zwei Jahren aufzuweisen hätten.

Er habe auch ein berechtigtes Interesse rechtlicher und ideeller Natur an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung. Zum einen bestehe Wiederholungsgefahr, denn er könne nicht ausschließen, daß er erneut umgesetzt werde, falls sein jetziger Dienstposten für eine Personalmaßnahme vergleichbarer Art benötigt werde. Zum anderen komme der begehrten Feststellung auch Genugtuungsfunktion zu, da er die Art und die Umstände, unter denen die Wegversetzung vollzogen worden sei, als in hohem Maße fürsorgewidrig empfunden habe.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Der Rechtsbehelf des Antragstellers vom 4./5. September 1991 sei zwar als zulässig anzusehen, da der Antragsteller aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach der Versetzungsankündigung die Versetzungsverfügung nicht nochmals gesondert habe anzufechten brauchen.

In der Sache selbst könne der Antragsteller jedoch keinen Erfolg haben. Nach den Bestimmungen der Nrn. 110, 111 ZDv 20/7 komme der Antragsteller für eine Beförderung zum Oberstabsbootsmann nicht mehr in Betracht, da er erst am 1. Oktober 1992 über eine einjährige Laufzeit im Dienstgrad Stabsbootsmann verfüge und mit Ablauf des 30. September 1993 in den Ruhestand zu versetzen sei. Somit sei der höherdotierte Dienstposten beim MUKdo aus dienstlichen Gründen nach dem Gebot der funktionsgerechten Besoldung für die Besetzung mit einem Soldaten freizumachen gewesen, der für eine Beförderung zum Oberstabsbootsmann herangestanden habe.

Die Versetzung des Antragstellers verstoße auch nicht gegen die "Richtlinien und Durchführungsbestimmungen für die Personalführung von Unteroffizieren" vom 11. Juli 1989, da sie auf Grund einer organisatorischen Maßnahme erfolgt sei, die erst die Forderung eines anderen Soldaten ermöglicht habe. Persönliche Gründe, die bei der Verwendungsentscheidung hätten berücksichtigt werden müssen, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die "interne Mitteilung" des Dezernatsleiters des Antragstellers im MUKdo vom 1. Oktober 1991 rechtfertige keine andere Bewertung. Es werde in erster Linie der Unmut über die Personalveränderung zum Ausdruck gebracht und die Mehrbelastung der übrigen Dezernatsangehörigen während einer Übergangsphase bemängelt.

Die organisatorische Entscheidung, den bisherigen Dienstposten des Antragstellers anzuheben, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Errichtung, Streichung und Änderung von Dienstposten oblägen seiner, des BMVg, Organisationsgewalt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akte Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 778/91 - sowie die Stammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines förmlichen Antrags zu 2.) die Aufhebung der Versetzungsverfügung Nr. 1190 der SDM vom 2. September 1991.

Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Die Unbegründetheit ergibt sich nicht schon daraus, daß die Beschwerde des Antragstellers vom 4./5. September 1991 unzulässig gewesen wäre. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 228.77 - <BVerwGE 63, 187> und vom 23. August 1983 - BVerwG 1 WB 14.83 - <NZWehrr 1984, 36>) erfaßt eine gegen eine Vororientierung eingelegte Beschwerde die später ausgehändigte Versetzungsverfügung ohne weiteres mit.

Die Versetzung des Antragstellers zum 1. Oktober 1991 zum MMatDp ... ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durchÜberschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsüse vom 30. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51> und vom 5. März 1992 - BVerwG 1 WB 46.91 -).

Für die Wegversetzung des Antragstellers von dem Dienstposten Teileinheit/Zeile 871002 beim Stab MUKdo war ein dienstliches Bedürfnis gegeben. Es liegt darin, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor innehatte, freigemacht werden sollte, um auf diesem Dienstposten nach seiner Anhebung nach A 9 mA einen im Gegensatz zum Antragsteller zur Einweisung in eine Planstelle A 9 mA - Beförderung zum Oberstabsbootsmann - bereits heranstehenden Unteroffizier verwenden zu können (vgl. Beschluß vom 10. November 1983 - BVerwG 1 WB 105.82 - <NZWehrr 1984, 214, 1. Leitsatz>; "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 - VMBl S. 76 - Nr. 5 Buchstaben c, d).

Demgegenüber kam der Antragsteller für eine Forderung zum Oberstabsbootsmann nicht mehr in Betracht. Nach seiner Beförderung zum Stabsbootsmann am 1. Oktober 1991 ist gemäß § 4 Abs. 3 SLV, dem Nr. 110 ZDv 20/7 "Bestimmungen für die Beförderung der Soldaten und für die Zulassung als Offizier- und Unteroffizieranwärter" entspricht, vor Ablauf eines vollen Jahres, also vor dem 1. Oktober 1992, eine weitere Beförderung nicht zulässig. Zu diesem Zeitpunkt verfügt der Antragsteller jedoch nicht mehr über eine gemäß Nr. 111 ZDv 20/7 für eine Beförderung rechtlich unbedenklich grundsätzlich geforderte weitere Dienstzeit von mindestens zwei Jahren. Der BMVg ist zwar gemäß Nr. 111 Abs. 2 ZDv 20/7 berechtigt, auf Vorschlag der zuständigen personalbearbeitenden Stelle die Beförderung eines Berufssoldaten mit einer geringeren Restdienstzeit als zwei Jahren im Einzelfall zuzulassen, sofern ein Ausnahmefall vorliegt. Im vorliegenden Fall sind jedoch Gründe, die die personalbearbeitende Stelle - hier die SDM - oder den BMVg hätten zwingen müssen, eine Ausnahme vorzuschlagen und zuzulassen, weder vom Antragsteller geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Der Antragsteller verweist lediglich auf den Erlaß über das "Auswahlverfahren für die Beförderung zum Hauptfeldwebel, Stabsfeldwebel und Oberstabsfeldwebel" vom 28. Januar 1991 (BMVg - P II 1 - Az. 16-32-02/12). Dieses Verfahren regelt die Beförderung u.a. von Stabsfeldwebeln, die auf einen höherbewerteten STAN-Dienstposten versetzt worden sind und findet Anwendung, "wenn die zu einem Beförderungstermin verfügbaren Planstellen nicht ausreichen, um alle Unteroffiziere '- die einen dem Beförderungsdienstgrad entsprechenden Dienstposten besetzen -' zu befördern, die die Mindestvoraussetzungen gemäß ZDv 20/7 erfüllen". Darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen von der nach Nr. 111 ZDv 20/7 geforderten Restdienstzeit von zwei Jahren bei einer Beförderung ausnahmsweise abgesehen werden kann, besagt der Erlaß nichts. Auch wenn der Antragsteller vor der Höherdotierung seines bisherigen Dienstpostens "in den vergangenen Jahren bereits besondere Leistungen auf diesem durchaus schwierigen Dienstposten erbracht und sich dabei eine spezifische Diensterfahrung erarbeitet" hätte, gibt dies allein keinen Anspruch für eine Ausnahme hinsichtlich der Restdienstzeit für eine Beförderung. Der Antragsteller hat selbst nicht behauptet, auf Grund seines Beurteilungsbildes eine derartige Spitzenstellung unter den Mitbewerbern für einen A 9 mA-Dienstposten einzunehmen, die den BMVg verpflichten müßte, ihm nach der Mindestdienstzeit im Dienstgrad Stabsbootsmann bei einer Restdienstzeit von nur höchstens einem Jahr noch eine Beförderung zum Oberstabsbootsmann durch eine Ausnahmegenehmigung zu ermöglichen.

Die Höherdotierung des bisherigen Dienstpostens des Antragstellers als solche und deren Zeitpunkt unterliegen nicht der Nachprüfung durch den Senat. Der BMVg kann die STAN-Stellen kraft seiner Organisationsgewalt ändern. Derartige organisatorische Maßnahmen müssen vom Soldaten hingenommen werden. Sie unterliegen als militärische Zweckmäßigkeitserwägungen nicht der Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 24. Februar 1971 - BVerwG 1 WB 2.70 - <BVerwGE 43, 179>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> und vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 64.91 -), so daß es hier auch nicht darauf ankommt, ob das MUKdo vor der Anordnung der Organisationsmaßnahme beteiligt worden ist. Es ist dem Senat verwehrt, von sich aus festzustellen, daß der bisherige Dienstposten des Antragstellers bereits zuvor richtiger hätte mit A 9 mA bewertet werden müssen. Daß die Höherdotierung des Dienstpostens in der STAN durch den BMVg zum 1. Oktober 1991 eine gezielt gegen den Antragsteller gerichtete Maßnahme gewesen wäre, um ihn von dort wegversetzen zu können, behauptet der Antragsteller selbst nicht. Die sich im Ergebnis gegen die STAN-Änderung richtenden Ausführungen des Antragstellers sind daher ohne rechtliche Bedeutung.

Der Antragsteller ist zu Unrecht der Auffassung, die Rechtswidrigkeit der Wegversetzung ergäbe sich daraus, daß er sich im zweiten Jahr vor seiner Zurruhesetzung befunden habe und daß nach Anlage 2 "Richtlinien und Durchführungsbestimmungen für die Personalführung von Unteroffizieren" zu dem Erlaß des BMVg "Maßnahmen zur Verbesserung der militärischen Personalführung" vom 11. Juli 1989 - P II 1 - Az 16-26-00/15 - (Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen - Sonderheft -) eine Änderung der Endverwendung wegen Heraufdotierung des Dienstpostens nicht vorgesehen sei. Abgesehen davon, daß sich die Durchführungsbestimmungen hinsichtlich der letzten Verwendung vor der Zurruhesetzung (Teil II B der o.a. Anlage) zunächst und in erster Linie als eine besondere Obliegenheitspflicht an die personalführenden Stellen der Bundeswehr wenden (vgl. Beschluß vom 25. März 1991 - BVerwG 1 WB 47.91 -) und schon deshalb aus einem Abweichen nicht ohne weiteres auf die Rechtswidrigkeit einer getroffenen Personalentscheidung geschlossen werden kann, konnten die Richtlinien und Durchführungsbestimmungen für die "letzte Verwendung vor der Zurruhesetzung" allenfalls unmittelbaren Schutz dann gewähren, wenn mit einer Änderung der als Endverwendung spätestens fünf Jahre vor Erreichen der besonderen Altersgrenze festzulegenden letzten Verwendung ein Standortwechsel verbunden wäre. Denn Ziel und Zweck dieser Richtlinien, nämlich dem Soldaten frühzeitig die Möglichkeit zu geben, seine persönlichen und familiären Belange zu planen (Teil II A Nr. 1 Abs. 2 o.a. Anlage), werden durch eine Verwendungsänderung am gleichen Standort in der Regel nicht in Frage gestellt. Dafür, daß der Antragsteller durch die angefochtene Verwendungsänderung innerhalb des Standorts Wilhelmshaven in seinen Planungen für die Zeit nach seiner Zurruhesetzung beeinträchtigt worden wäre, hat er nichts vorgetragen, hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich. Es kann daher offenbleiben, ob einem "Wegfall des Dienstpostens des Soldaten", der nach den Durchführungsbestimmungen eine Änderung der festgelegten Endverwendung ausdrücklich zuläßt, eine "Heraufdotierung", d.h. Änderung des Dienstpostens in der STAN gleichkommt.

Das Vorbringen des Antragstellers, die Wegversetzung von seinem bisherigen Dienstposten wäre bei einer vorherigen Unterrichtung bzw. Besprechung mit seinen Vorgesetzten im MUKdo mit Sicherheit unterblieben, stellt eine bloße Vermutung dar. Verwendungswünsche des betroffenen Soldaten und Verwendungsvorschläge seiner Vorgesetzten sind zwar von den personalbearbeitenden Stellen in ihre Erwägungen einzubeziehen, dadurch wird jedoch der ihnen zustehende Ermessensspielraum nicht eingeengt (vgl. BVerwGE 43, 179 [BVerwG 24.02.1971 - BVerwG I WB 2/70] [f.]; Beschluß vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 46.90 -). Den Beweisanregungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 9. Juni 1992 brauchte daher nicht nachgegangen zu werden, zumal die benannten Vorgesetzten lediglich ihre Vorstellungen über die Besetzung des nunmehr höherbewerteten Dienstpostens hätten bekunden können, nicht jedoch die der SDM.

Dafür, daß der Antragsteller für den seinem Dienstgrad entsprechenden und nach der Versetzung des Oberstabsbootsmanns H. freien und nachzubesetzenden Dienstposten beim MMatDp ... nicht geeignet sei oder daß der Zuversetzung persönliche Gründe entgegenstünden, hat der Antragsteller nichts vorgetragen.

Ist somit der Antrag auf Aufhebung der Versetzungsverfügung als unbegründet zurückzuweisen, ist zugleich über den Antrag zu 1.), festzustellen, "daß die Versetzung des Antragstellers vom Stab MUKdo zum MMatDp ... mit Wirkung vom 01.10.1991 rechtswidrig war" mitentschieden, ohne daß es darauf ankäme, ob der Feststellungsantrag neben dem Anfechtungsantrag zulässig wäre (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Daß mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gegen die "Umstände" vorgegangen werden kann, die zu einer anfechtbaren Maßnahme geführt haben, sondern nur gegen die den Soldaten belastende Maßnahme selbst, hat der Senat bereits entschieden (vgl. Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - <BVerwGE 53, 160 [BVerwG 25.03.1976 - I WB 105/75]> und vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 10.89 -).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.