Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.07.1991, Az.: BVerwG 1 WB 46/90

I

Der 1942 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit Dienstzeitende am 31. März 1996. Er besetzt beim Verteidigungskreiskommando (VKK) ... in Z... den Dienstposten des Kompaniefeldwebels der Geräteeinheit, wird aber tatsächlich als zusätzlicher S 3-Feldwebel verwendet.

Am 15. Juni 1989 beantragte er seine Versetzung auf den zum 1. Oktober 1990 freiwerdenden Dienstposten eines S 1/S 3-Offiziers bei der Mobilmachungsvorbereitungsgruppe (MobVorbGrp) E im VKK .... Er begründete seinen Antrag im wesentlichen damit, daß er als langjähriger Kompaniefeldwebel mit Personalführung und -einsatz bestens vertraut sei und der freiwerdende Dienstposten seiner bisherigen Verwendung und fachlichen Qualifikation voll entspreche.

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) wies mit Bescheid vom 17. August 1989, der dem Antragsteller am 7. September 1989 ausgehändigt wurde, den Versetzungsantrag vom 15. Juni 1989 zurück. Dem Versetzungswunsch des Antragstellers könne nicht entsprochen werden, da auf Grund seiner Zuordnung zur Fördergruppe 3 eine Versetzung auf einen Offizier-/Oberstabsfeldwebel-Dienstposten nicht möglich sei.

Mit Schreiben vom 21. September 1989 legte der Antragsteller Beschwerde ein, die entgegen dem Stempelaufdruck auch an diesem Tage bei seinem Disziplinarvorgesetzten einging. Da der Aufstieg in die Fördergruppen 1 und 2 jederzeit möglich sei, sehe er nicht den zwingenden Ausschluß von einer Förderung, es sei denn, die Zuordnung zur Fördergruppe 3 sei mit einer "Abqualifikation" gleichzusetzen.

Mit Bescheid vom 30. November 1989, dem Antragsteller am 6. Dezember 1989 zugegangen, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde wegen Überschreitens der Beschwerdefrist als unzulässig zurück. Gleichwohl sei er dem Vorbringen dienstaufsichtlich nachgegangen. Anhaltspunkte für Beanstandungen hätten sich nicht ergeben. Der Versetzung auf den angestrebten Dienstposten stünden dienstliche Gründe entgegen. Selbst wenn erneut ein Portepee-Unteroffizier für den Dienstposten vorgesehen werden müsse, könne der Antragsteller nicht berücksichtigt werden. Für die Besetzung von Dienstposten, die eine Förderung zum Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zuließen, kämen regelmäßig mehr Portepee-Unteroffiziere in Frage als entsprechende Dienstposten zur Verfügung stünden. Deshalb finde unter den geeigneten Soldaten eine Auswahl statt, die dem Prinzip der Bestenauslese folge und sicherstelle, daß die auf ein berufliches Fortkommen gerichteten Erwartungen mit den dienstlichen Erfordernissen sachgerecht in Einklang gebracht würden. Ausschlaggebend für die Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten oder Offizier-Dienstposten, die mit Portepee-Unteroffizieren besetzt würden, sei nach § 3 SG die Eignung, Leistung und Befähigung des betreffenden Soldaten. Für eine Förderung zum Oberstabsfeldwebel könne nur die Spitzengruppe der Portepee-Unteroffiziere ausgewählt werden. Dieser zahlenmäßig kleinen Spitzengruppe gehöre der Antragsteller, ohne daß dies als "Abqualifikation" betrachtet werden dürfe, nicht an. Soweit in den Gründen des Ablehnungsbescheides vom 17. August 1989 auf die Zuordnung des Antragstellers zur Fördergruppe 3 verwiesen worden sei, möge dies mißverständlich gewesen sein. Ausschlaggebend für die Ablehnung sei nicht die Zuordnung als solche, sondern die dahinterstehende, auf den Beurteilungen des Antragstellers beruhende Einschätzung seiner Eignung und Leistung, die nicht dazu führe, daß er derzeit für einen Dienstposten ausgewählt werden könne, der eine Förderung zum Oberstabsfeldwebel zulasse.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1989, bei seinem Disziplinarvorgesetzten am 20. Dezember 1989 eingegangen, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme dem Senat unter dem 15. März 1990 vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Er rüge die Verletzung seiner Rechte aus den §§ 6, 10, 29 und 31 SG. Indem ihm eine gerichtliche Entscheidung über eine geltend gemachte Fürsorgepflichtverletzung aberkannt werde, werde die in § 6 SG gewährte Garantie der gleichen staatsbürgerlichen Rechtsstellung in bezug auf seine Person beeinträchtigt. Die Verletzung der Fürsorgepflicht werde damit begründet, daß der Dienstherr bei der zurückweisenden Beschwerdeentscheidung von den Grundsätzen, die er sich selbst in der ZDv 20/6 gesetzt habe, zu seinem Nachteil abgewichen sei. Die Verletzung seines Rechts aus § 10 SG werde zusätzlich darin gesehen, daß der nächsthöhere Vorgesetzte pflichtwidrig den zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten bei der Stellungnahme zu dem Versetzungsgesuch ausgeschaltet habe. Sein Verhältnis zum nächsthöheren Vorgesetzten sei von seiner Seite aus immer korrekt gewesen, der nächsthöhere Vorgesetzte habe ihm gegenüber jedoch eine abweisende Grundhaltung eingenommen. Eine Verletzung des § 29 SG liege darin, daß er entgegen dieser Vorschrift und der ZDv 20/6 zu Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig seien und ihm nachteilig werden könnten, vor der Verwendung in einer Beurteilung nicht gehört worden sei. Außerdem sei er durch die Stellungnahme des Kommandeurs VKK 453 vom 19. Juni 1989 in seinem Recht aus § 13 SG verletzt worden.

Er verkenne nicht, daß dem Dienstherrn ein Ermessen bei der Besetzung von Planstellen zustehe, das Ermessen sei aber nicht pflichtgemäß ausgeübt worden. Die Entscheidung der SDH sei aus mehreren Gründen ermessensfehlerhaft. So sei seine Versetzung allein deshalb abgelehnt worden, weil er der Fördergruppe 3 zugeordnet worden sei. Ferner erfülle der zum 1. Oktober 1990 auf die Bewerbungsstelle versetzte Soldat, Hauptfeldwebel H..., keineswegs die an die Besetzung der Stelle von der SDH und dem BMVg gestellten fachlichen Anforderungen. Die Entscheidung, Hauptfeldwebel H... auf die Bewerbungsstelle zu setzen, sei ermessensfehlerhaft, weil er die bisherigen Tätigkeitsvoraussetzungen auf den geforderten Fachgebieten nicht erfülle; er sei in einem Schnellverfahren von acht Wochen Ausbildungszeit auf die Aufgaben des Dienstpostens vorbereitet worden, habe dadurch aber nicht eine Qualifikation in dem Ausmaß erreicht, wie er, der Antragsteller, sie durch seine bisherigen dienstlichen Verwendungen erworben habe. Die Entscheidung der SDH sei weiterhin ermessensfehlerhaft, weil Hauptfeldwebel H... eine Planstelle für die Dauer von sechs Jahren blockiere, ohne ihm die Chance einer Beförderung zum Oberstabsfeldwebel zu geben. Diese Blockade der Planstelle für die Dauer von sechs Jahren, ohne dem Planstelleninhaber die Chance einer Beförderung zum Oberstabsfeldwebel geben zu können, mache die Entscheidung ermessensfehlerhaft auch in bezug auf alle potentiellen anderen Hauptfeldwebel-Bewerber. Letztlich sei die Entscheidung der SDH auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie unter Mißachtung der von der SDH und vom BMVg selbst aufgestellten Auswahlkriterien getroffen worden sei. Die bisherige Verfahrensweise habe gezeigt, daß außer ihm kein anderer Bewerber, der die fachlichen Voraussetzungen für die Besetzung der Planstelle erfülle, vorhanden sei. Hauptfeldwebel H... sei zu Unrecht bevorzugt worden. Für den BMVg sei die Ausübung des Ermessens zu seinen - des Antragstellers - Gunsten auf Null reduziert.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

Er trägt vor:

Die vom Antragsteller gewünschte Versetzung auf den im Oktober 1990 freiwerdenden Dienstposten eines S 1/S 3-Offiziers sei zu Recht abgelehnt worden. Da für die Besetzung von Dienstposten, die eine Beförderung zum Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zuließen, regelmäßig mehr Portepee-Unteroffiziere in Frage kämen als entsprechende Dienstposten zur Verfügung stünden, erfolge die Auswahl unter den geeigneten Soldaten nach dem Prinzip der Bestenauslese. Ausschlaggebend für die Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten oder Offizier-Dienstposten, die mit Portepee-Unteroffizieren besetzt würden, seien nach § 3 SG Eignung, Leistung und Befähigung der betreffenden Soldaten. Der Antragsteller gehöre bisher nicht zu der kleinen Gruppe von Portepee-Unteroffizieren, die für solche Verwendungen in Frage kämen. Gemäß Nr. 4 i.V.m. Nr. 7 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten (VMBl 1988, 76) könne ein Soldat auf seinen Antrag versetzt werden, wenn dies mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen sei. Dies treffe für das Versetzungsbegehren des Antragstellers nicht zu. Einer Versetzung stünden dienstliche Gründe entgegen. Der Dienstposten beim VKK ... sei ab 1. Oktober 1990 mit Hauptfeldwebel H... besetzt worden, dessen Qualifikation mit der des Antragstellers vergleichbar sei. Schwerwiegende persönliche Gründe in der Person des Antragstellers oder eines nahen Familienangehörigen, hinter denen die dienstlichen Erfordernisse zurückzutreten hätten, seien nicht erkennbar. Darüber hinaus sei inzwischen der Dienstposten eines S 1/S 3-Offiziers bei der MobVorbGrp E im VKK ... mit Wirkung vom 1. Oktober 1990 "OR"-kodiert, d.h. durch Wegnahme von Aufgaben so verändert, daß eine Förderung zum Oberstabsfeldwebel auf dieser Stelle nicht möglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 833/89 - sowie die Stammakten des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Mit seinem Hauptantrag begehrt der Antragsteller, den BMVg zu verpflichten, ihn auf den Dienstposten des S 1/ S 3-Offiziers bei der MobVorbGrp E des VKK ... in Z... ...

zu versetzen. Der Zulässigkeit dieses Antrags steht nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zum 1. Oktober 1990 mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Eine "Konkurrentenklage", die sich auf eine militärische Verwendungsentscheidung bezieht, ist zulässig. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>; BVerwGE 76, 336 [338 f.]).

Der Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Dies nicht deshalb, weil sich der Antrag in der Hauptsache erledigt hätte. Nach der Kodierungsverfügung des Heeresamtes vom 20. Juli 1990 darf der Dienstposten nur vorübergehend mit Unteroffizieren bis zur Dienstgradhöhe Stabsfeldwebel besetzt werden, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Interesse des Antragstellers an der angestrebten Verwendung nicht entfallen ist.

Der Antrag ist auch nicht deshalb unbegründet, weil die Beschwerde des Antragstellers vom 21. September 1989 verspätet war. Der BMVg - P II 7 - hat das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerde vom 21. September 1989 über die Ablehnung des Versetzungsgesuchs vom 15. Juni 1989 zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Die Beschwerde war gemäß § 6 Abs. 1 WBO "binnen zwei Wochen" eingelegt worden. Die Frist hat mit der Aushändigung des ablehnenden Bescheides der SDH am 7. September 1989 zu laufen begonnen und endete mit Ablauf des 21. September 1989 (§ 6 Abs. 1 WBO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Nach der glaubhaften Erklärung des damaligen Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers, Kapitänleutnant a.D. W..., vom 18. Dezember 1989, ist die Beschwerde am 21. September 1989 und damit fristgerecht eingelegt worden.

Der Antrag ist aber unbegründet, weil der Antragsteller bei der Besetzung des begehrten Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden ist.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind.

Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

Bei der den Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung bildenden Auswahlentscheidung ist der BMVg weder von den Grundsätzen des § 3 SG noch von den Vorschriften abgewichen, die eine Selbstbindung zugunsten des Antragstellers enthalten. Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, könnte nur bestehen, wenn das Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt wäre, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten auf dem begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Das ist hier nicht der Fall. Dabei kann offenbleiben, ob die von der SDH zunächst für die Ablehnung des Versetzungsgesuchs gegebene Begründung, daß auf Grund der Zuordnung des Antragstellers laut Konferenzbeschluß vom 31. Mai 1989 zur Fördergruppe 3 eine Versetzung auf einen Offizier-/Oberstabsfeldwebel-Dienstposten nicht möglich sei, eine Auswahl des Konkurrenten Hauptfeldwebel H... hätte rechtfertigen lassen. Denn von diesen Erwägungen ist der BMVg im Beschwerdebescheid vom 30. November 1989 und bei Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung abgerückt. Da es sich vorliegend um einen Verpflichtungsantrag handelt, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Damit konnte der BMVg auch noch zum Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung beim Senat die nach seiner Meinung die Ermessensentscheidung tragenden Erwägungen nachschieben, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorgelegen hatten.

Die Stellungnahme des Kommandeurs VKK ... vom 19. Juni 1989 war entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Grundlage der Ablehnung seiner Versetzung. Bereits bei Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch den BMVg wird dieser Stellungnahme, wie auch im Vortrag des BMVg gegenüber dem Senat, keinerlei Bedeutung zugemessen, so daß es auf die Frage, ob diese im Widerspruch zu den Vorschriften der ZDv 20/6 steht, wie dies der Antragsteller behauptet, nicht ankommt. Außerdem konnte der Kommandeur VKK ... mit seiner Stellungnahme keine personalpolitische Grundsatzentscheidung darüber treffen, ob ein Offizier-Dienstposten nur von einem Offizier oder auch von einem Portepee-Unteroffizier besetzt werden kann, was aber der Antragsteller anzunehmen scheint.

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß der BMVg Hauptfeldwebel Härtner unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen hat. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 -). Nach dem Akteninhalt ist der Antragsteller von den Beurteilungen her jedenfalls nicht deutlich besser qualifiziert als Hauptfeldwebel H.... Anhaltspunkte für eine willkürliche Auswahlentscheidung ergeben sich von daher nicht. Bei etwa gleichen Voraussetzungen zweier Kandidaten für die Besetzung eines Dienstpostens kann die personalführende Stelle den Dienstposten an sich an beide Konkurrenten vergeben, ohne damit rechtswidrig zu handeln. Nur wenn einer der Beteiligten persönliche Gründe im Sinne der Nrn. 6 und 7 der "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 vorbringt, hat die personalführende Stelle Anlaß, in eine Abwägung der persönlichen Interessen im einzelnen einzutreten. Solche Gründe hat der Antragsteller nicht geltend gemacht. Sie sind auch derzeit nicht ersichtlich. Soweit sein Bestreben darauf gerichtet war, unmittelbar förderlich verwendet zu werden, ist dieser Gesichtspunkt durch die "OR"-Kodierung entfallen. Deshalb sind die Erwägungen, die der Antragsteller zu der Frage seiner Eignung auf Grund seiner Vorverwendungen angestellt hat, für sich allein nicht geeignet, eine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes des BMVg darzutun.

Der Antragsteller kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf den Verwendungshinweis "S 1/S 3-Offizier MobVorbGrp" auf weitere Sicht in seiner planmäßigen Beurteilung vom 20. August 1990 berufen. Verwendungswünsche des Soldaten, das Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung und entsprechende Verwendungsvorschläge der unmittelbaren Vorgesetzten führen nicht zu einer Ermessensbindung der zuständigen personalbearbeitenden Stellen (Beschlüsse vom 24. Februar 1971 - BVerwG 1 WB 2.70 - <BVerwGE 43, 179 [f.]>;, vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23, [27]> und vom 28. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280, [286]>). Auch wenn die personalbearbeitenden Stellen die in den Beurteilungen angeführten Verwendungswünsche und -vorschlage in ihre Überlegungen einzubeziehen haben, wird dadurch nicht der ihnen zustehende Ermessensspielraum eingeengt (vgl. BVerwGE 53, 280 [4. Leitsatz]; Beschluß vom 22. März 1988 - BVerwG 1 WB 106.87 -). Der Soldat kann aus ihnen keine Ansprüche herleiten (Beschluß vom 25. September 1987 -BVerwG 1 WB 95.87 -).

Der Antrag ist nach alledem als unbegründet zurückzuweisen.

Da die Ablehnung des Versetzungsgesuchs des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden ist, erübrigt sich eine Entscheidung über die Hilfsanträge.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.