Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 10/89

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und leistete ab dem 1. April 1986 bei der 2./Fernmelderegiment (FmRgt) ... in A. Dienst als Radarelektronikstabsoffizier und Kompaniechef. Mit Verfügung vom 22. Februar 1988 wurde der Antragsteller ab dem 1. April 1988 als Radarsystemstabsoffizier zur III./FmRgt ... nach R. versetzt.

Mit Schreiben vom 8. März 1988 legte der Antragsteller gegen die Versetzungsverfügung "Beschwerde" ein. Er sehe sich durch die geplante Verwendung in seiner Entwicklung als Offizier und Ingenieur beeinträchtigt. Die Übertragung der für ihn als zu gering eingeschätzten neuen Aufgabe empfinde er als Mißachtung seiner persönlichen Bemühungen um fachliche Aus- und Weiterbildung in den Bereichen EDV und Englisch.

Unter dem 8. April 1988 bat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 5 - um Auskunft, ob der Rechtsbehelf vom 8. März 1988 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden solle oder ob der Antragsteller dessen Erledigung als Dienstaufsichtsbeschwerde wünsche. Der Inhalt dieses Schreibens war dem Antragsteller bereits am 29. März 1988 fernmündlich erläutert worden. Mit Schreiben vom 31. März 1988 erklärte er,

"Ich habe mich nach reiflicher Überlegung und nochmaliger Prüfung meiner Beschwerde entschlossen, auf den verwaltungsgerichtlichen Weg zunächst zu verzichten."

Das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Überprüfung teilte der BMVg - P IV - dem Antragsteller unter dem 6. Juni 1988 mit. Am 26. August 1988 führte der BMVg - P IV 4 - mit dem Antragsteller ein Personalgespräch mit dem Ergebnis, daß die Verwendungswünsche des Antragstellers nicht zu verwirklichen seien und er zunächst auf seinem Dienstposten verbleiben müsse.

Mit Schriftsatz vom 18. November 1988 erhob der Antragsteller gegen den BMVg Klage vor dem Verwaltungsgericht Oldenburg mit dem Antrag,

Zur Begründung dieses Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Er wolle die Versetzung nach R. aus fachdienstlicher Sicht vorerst hinnehmen. Er wende sich aber gegen die Art und Weise, wie die Versetzung zustande gekommen sei. So sei diese völlig unvorbereitet und abredewidrig zum 1. April 1988 befohlen worden. Dies sei ein Verstoß gegen die Fürsorge- und Kameradschaftspflicht.

Er sei im übrigen der Meinung gewesen, daß man bestimmte Bereiche mit seinem Arbeitgeber einvernehmlich regeln könne, daß man insbesondere Entscheidungen, die abredewidrig oder gegen eigene Vorstellungen seien, zumindest begründet oder erklärt erhalten müsse. Deshalb habe er geschrieben, daß er zunächst von der Durchführung gerichtlicher Maßnahmen absehen wolle. Ein regelrechter Verzicht auf Rechtsmittel sei hierin sicherlich nicht zu sehen.

Die im Zusammenhang mit der Versetzung sich stellenden Fragen seien für ihn von entscheidender Bedeutung, auch wenn er die Versetzung de facto befolge, so daß er auch Anspruch auf sachliche Entscheidung seines Feststellungsantrags habe.

Mit Beschluß vom 17. Januar 1989 verwies das Verwaltungsgericht Oldenburg den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -.

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unzulässig. Dies ergebe sich schon aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach könne die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht begehrt werden, soweit der Antragsteller sein Recht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könne oder habe verfolgen können. Auf Grund des unter dem 8. März 1988 eingelegten Rechtsbehelfs hätte die Versetzungsverfügung gerichtlich überprüft werden können. Die Erklärung des Antragstellers im Schreiben vom 31. März 1988 habe die Versetzungsentscheidung bestandskräftig werden lassen. Denn er habe eindeutig zu erkennen gegeben, daß er keine gerichtliche, sondern eine anderweitige Erledigung wünsche. Im übrigen mangle es für den Feststellungsantrag an einem Rechtsschutzbedürfnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - Az. 68/89 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Teile A, B und C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Der vom Antragsteller gestellte Feststellungsantrag ist schon deshalb unzulässig, weil nach dem im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht begehrt werden kann, wenn der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Gegen die Versetzungsverfügung vom 22. Februar 1988 hätte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen können (§ 21 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 17 Abs. 3 WBO). Auf eine Umdeutung seiner "Beschwerde" vom 8. März 1988 in einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung - auf diese Möglichkeit wurde der Antragsteller vom BMVg hingewiesen - hat er ausdrücklich verzichtet. Daß er in dem entsprechenden Schreiben vom 31. März 1988 einschränkend erklärt hat, er verzichte "zunächst" auf den verwaltungsgerichtlichen Weg, ändert nichts daran, daß der Antragsteller seine "Beschwerde" nicht als Antrag auf gerichtliche Entscheidung behandelt wissen wollte. Welche Überlegungen und Motive den Antragsteller hierzu veranlaßt haben können, ist rechtlich unerheblich.

Die Feststellungsklage kann nicht in einen Anfechtungsantrag umgedeutet werden, da ein solcher Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der den Antragsteller belastenden Maßnahme hätte gestellt werden müssen (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO). Von der förmlichen Versetzungsverfügung hat der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben am 23. Februar 1988 Kenntnis erhalten, so daß die Antragsfrist bei Eingang der Klage vom 18. November 1988 beim BMVg am 6. Dezember 1988 längst abgelaufen war.

Im übrigen bestünden gegen die Zulässigkeit dieser "Klage" als Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch deshalb erhebliche Bedenken, weil sie sich nach dem ausdrücklichen Vorbringen des anwaltschaftlich vertretenen Antragstellers "nicht gegen die Tatsache der Versetzung, sondern vielmehr ausschließlich gegen die Umstände, die die Versetzung herbeiführten" wendet. Mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann aber nicht gegen die "Umstände" vorgegangen werden, die zu einer anfechtbaren Maßnahme geführt haben, sondern nur gegen die den Soldaten belastende Maßnahme selbst (vgl. auch BVerwGE 53, 160 f. [BVerwG 25.03.1976 - I WB 105/75]).

Der Antrag war daher zurückzuweisen.

Der Senat hat davon abgesehen, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.