Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.09.1997, Az.: BVerwG 1 D 3.96

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er

1. 1.

   am 23.09., 08.09. und 10.09.90 den Dienst verspätet angetreten hat,

2. 2.

   die schriftliche Anordnung vom 27.12.90 sowie zwei telefonische Aufforderungen vom 04.01. und 08.01.91, beim Stellenvorsteher der Personalstelle des Postamts F. vorzusprechen, nicht beachtet hat,

3. 3.

   nach einer (zunächst) erfolgreichen Alkoholentwöhnungsbehandlung in der Zeit vom 08.04. - 11.10.86 und entsprechenden Belehrungen seiner Dienstvorgesetzten über die Folgen einer Rückfälligkeit ab etwa 1990 erneut Alkohol zu sich nahm und sich deshalb vom 21.05. bis 16.07.91 erneut einer Entwöhnungsbehandlung unterziehen mußte, so daß er während dieser Zeit dienstlich nicht verwendbar war,

4. 4.

   vom 09.12. bis 11.12.91 ohne Genehmigung dem Dienst ferngeblieben ist,

5. 5.

   in seiner Eigenschaft als Zusteller beim Postamt E. in mindestens 7 Fällen eingezogene Nachnahmebeträge über insgesamt 191,89 DM nicht mit der Postkasse abgerechnet, sondern für sich verbraucht hat.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 17. Oktober 1995 aus dem Dienst entfernt und ihm einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 70 v.H. des erdienten Ruhegehalts auf die Dauer von sechs Monaten bewilligt. Es hat den Beamten im Anschuldigungspunkt 2 vom Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung freigestellt und in den übrigen Anschuldigungspunkten den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen angesehen. Das Bundesdisziplinargericht hat die festgestellte Handlungsweise des Beamten als einheitliches, teils vorsätzlich, teils fahrlässig begangenes Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gewürdigt, das wegen der Veruntreuung der eingezogenen Nachnahmebeträge im Hinblick auf das Fehlen anerkannter, besonderer Milderungsgründe zur Entfernung aus dem Dienst führe.

3.

Gegen dieses Urteil hat der Beamte rechtzeitig Berufung eingelegt und sinngemäß beantragt, auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen. Zur Begründung hat er u.a. vorgetragen:

Die Verspätungen an drei Tagen habe er seinem Dienstvorgesetzten erklärt. Dieser habe jedoch von seinen privaten Problemen nichts wissen wollen. Dem Dienst sei er vom 09.12. bis 11.12.1991 nicht ferngeblieben. Der Zeuge G. habe ihm am 6. Dezember 1991 das Angebot gemacht, eine Woche Urlaub zu nehmen. Die veruntreuten Nachnahmebeträge habe er im Dezember 1992 zurückzahlen wollen. Er sei bereits im Oktober 1992 in finanzielle Schwierigkeiten geraten, da er Rechtsanwaltskosten habe bezahlen müssen. Außerdem habe in der Nacht vom 30. September zum 1. Oktober 1992 der Anbau des Anwesens M. 44 gebrannt. Wegen Einsturzgefahr habe er für eine Woche eine neue Unterkunft in einer Pension suchen und selbst bezahlen müssen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

1.

Der Senat konnte gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 BDO verhandeln und entscheiden, obwohl der Beamte zur Hauptverhandlung nicht erschienen ist. Etwas anderes hatte nur dann gegolten, wenn der Beamte aus zwingenden Gründen am Erscheinen verhindert gewesen wäre und dies rechtzeitig mitgeteilt hätte (§ 72 Abs. 2 2. Halbsatz BDO). Es wäre dann ein neuer Termin zur Hauptverhandlung anzusetzen gewesen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Zwar geht aus einer dem Senat nunmehr vorliegenden privatärztlichen Bescheinigung des Facharztes für Plastische Chirurgie Dr. med. W. G. hervor, daß der Beamte seit dem 1. September 1997 stationär in einer H. Klinik behandelt wird. Diese mit dem Datum vom 23. September 1997 versehene Bescheinigung ist aber erst am 24. September 1997 und damit ein Tag nach der für den 23. September 1997 anberaumten und auch an diesem Tag durchgeführten Hauptverhandlung dem Gericht als Telefax übersandt worden und auch dort eingegangen. Der Senat war damit vor der Hauptverhandlung nicht in der Lage zu prüfen, ob der Termin zur Hauptverhandlung aus zwingenden Gründen aufzuheben war oder ob möglicherweise die Verhandlung am Krankenbett hätte durchgeführt werden können; eine derartige Verhandlung hätte der Senat, der wegen des vorliegenden Verfahrens nach H. gereist war, in zeitlicher Nähe zum anberaumten Termin vornehmen können. Die vorgelegte Bescheinigung gibt auch keinen Anlaß, näher auf die rechtlich umstrittene Frage einzugehen, ob bei Versäumung der Hauptverhandlung nach der hier über § 25 Satz 1 BDO anzuwendenden Regelung des § 235 StPO - § 329 StPO findet im disziplinargerichtlichen Berufungsverfahren keine Anwendung, da der Senat auch in Abwesenheit des Beamten entscheiden darf - eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen erfolgen kann (bejahend Maul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 3. Aufl. 1993, § 45 Rn. 17; verneinend Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl. 1997, § 45 Rn. 12 jeweils mit weiteren Nachweisen). Aus der Bescheinigung läßt sich nicht entnehmen, daß der Beamte ohne Verschulden verhindert war, rechtzeitig vor der Hauptverhandlung die Hinderungsgründe für eine Hauptverhandlung am angegebenen Terminsort mitzuteilen. Soweit in der Bescheinigung darauf verwiesen wird, "die örtliche und zeitliche Orientierung" des Beamten sei "wesentlich beeinträchtigt", so wird das nur für einen "Teil" des hier in Betracht kommenden Zeitabschnitts angenommen. Dies läßt die Schlußfolgerung zu, daß der Beamte zeitweilig in der Lage gewesen ist, zumindest rechtzeitig eine Mitteilung an das Gericht zu veranlassen. Es fehlt an Hinweisen, daß er generell in dem hier maßgeblichen Zeitraum reaktions- oder verhandlungsunfähig gewesen ist. So wird in der amtsärztlichen Begutachtung vom 17. Juni 1997, die der Senat vom Gesundheitsamt des R.-Kreises in H. eingeholt hat, die Verhandlungsfähigkeit des Beamten für eine Hauptverhandlung in Heidelberg unter bestimmten Voraussetzungen der Verhandlungsführung, die beachtet worden wären, bejaht.

Unter diesen Umständen bestand für den Senat, auch rückschauend betrachtet, kein Hindernis, die Hauptverhandlung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 BDO in Abwesenheit des Beamten durchzuführen. Dies bedeutet zugleich, daß es an tatsächlichen Umständen fehlt, um ohne Antrag von Amts wegen im Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eine neue Hauptverhandlung anzuberaumen, wenn man das rechtlich für zulässig halten würde. Es bleibt vielmehr dem Beamten überlassen, nach der Zustellung dieses Urteils einen solchen Antrag zu stellen und im einzelnen glaubhaft zu machen, daß er nach seiner Einlieferung ins Krankenhaus ohne Verschulden nicht in der Lage war, an einer Hauptverhandlung in H. teilzunehmen, und dies dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen (siehe dazu auch Belehrung am Ende des Urteils).

2.

In der Sache ist das Rechtsmittel im Hinblick darauf, daß der Beamte den dem Anschuldigungspunkt 4 zugrundeliegenden Sachverhalt bestreitet, insgesamt unbeschränkt eingelegt. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen. Er beschränkt sich hierbei auf die Feststellung des dem Anschuldigungspunkt 5 zugrundeliegenden Sachverhalts, da dieser allein bereits zur Verhängung der Höchstmaßnahme führt. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, daß im Falle einer unbeschränkt eingelegten Berufung ausnahmsweise eine Beschränkung des Verhandlungsstoffs und damit des festzustellenden Sachverhalts zulässig ist, wenn bereits einzelne Pflichtverletzungen die Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme rechtfertigen und auch die gerichtlichen Nebenentscheidungen eine vollständige Prüfung der angeschuldigten Sachverhalte nicht erforderlich machen; die Zustimmung der Verfahrensbeteiligten ist dafür nicht erforderlich (Urteil vom 27. November 1996 - BVerwG 1 D 28.95 - <DÖD 1997, 108 = BVerwG DokBer B 1997, 147 = IÖD 1997, 127>). So liegt der Fall hier.

3.

Zu Anschuldigungspunkt 5 trifft der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht folgende Feststellungen:

Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im September 1992 hat der Beamte den von dem Adressaten Sch. bezahlten Nachnahmebetrag von 15,86 DM zuzüglich 3 DM Zustellungsgebühr nicht mit der Postkasse abgerechnet. Der Abrechnungsschein befand sich am 23.11.1992 noch in seinem Besitz und war nicht zur Abrechnung mit der Postkasse benutzt worden.

Am 23.10.1992 hatte die Firma O. einen Nachnahmebetrag von 6,19 DM (3,19 DM Rechnungsbetrag zuzüglich 3 DM Zustellungsgebühr) bezahlt. Der Beamte hat diesen Betrag ebenfalls nicht mit der Postkasse abgerechnet, sondern für sich behalten.

Der Beamte zog am 26.10.1992 von der Zeugin F. einen Geldbetrag in Höhe von 6,90 DM (3,90 DM Rechnungsbetrag zuzüglich 3 DM Zustellungsgebühr) ein, und rechnete diesen ebenfalls nicht ab.

Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Oktober/November 1992 zahlten der Zeuge T. einen Nachnahmebetrag von 35,90 DM zuzüglich Zustellungsgebühr von 3 DM und die Firma O. einen Betrag von 28,54 DM an den Beamten. Diese Beträge wurden nicht an die Postkasse abgeführt.

Am 16.11.1992 rechnete der Beamte einen Nachnahmebetrag der Firma O. von 60 DM und am 21.11.1992 einen solchen von 32,50 DM nicht mit der Postkasse ab, sondern verbrauchte die Beträge für sich.

Wegen der Veruntreuung des Gesamtbetrages von 191,89 DM ist gegen den Beamten durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts E. vom 16. März 1993 eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 50 DM festgesetzt worden.

4.

Das Dienstvergehen des Beamten (§ 54 Sätze 2 und 3, § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) ist so schwerwiegend, daß seine Entfernung aus dem Dienst geboten ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats zerstört ein Beamter, der sich an ihm amtlich anvertrauten oder dienstlich zugänglichen Gütern oder Geldern vergreift, grundsätzlich das ihn mit seinem Dienstherrn verbindende Vertrauensverhältnis derart nachhaltig, daß er nicht im Dienst belassen werden kann. Uneingeschränktes Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit eines jedes Beamten ist Voraussetzung für eine Verwaltung, die auf Effektivität und Sparsamkeit ausgerichtet ist und daher notwendigerweise auf die Möglichkeit ständiger und lückenloser Kontrollen verzichten muß. Wer diese für den geordneten Ablauf des Postbetriebs unabdingbare Vertrauensgrundlage zerstört, kann grundsätzlich nicht mehr Beamter bleiben (vgl. Urteil vom 9. Januar 1996 - BVerwG 1 D 47.95 -).

Die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses ist in einem solchen Fall nur dann möglich, wenn in der Rechtsprechung anerkannte Milderungsgründe die Annahme rechtfertigen, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit nicht endgültig verloren. Dies kann u.a. dann der Fall sein, wenn ein Beamter aus einer unverschuldeten, ausweglosen wirtschaftlichen Notlage gehandelt hat. Zur Feststellung einer derartigen Notlage orientiert sich der Senat an den Regelsätzen der Sozialhilfe für laufende Leistungen zum Unterhalt. Danach befand sich der Beamte zur Tatzeit der Verfehlungen im September bis November 1992 nicht in einer Notlage. Der Bedarf des Beamten berechnet sich wie folgt: Regelsatz für Alleinstehende 510 DM zzgl. 410 Miete = 920 DM. Darüber hinaus war er seinem nichtehelichen Kind unterhaltspflichtig, für das er monatlich 314 DM zu zahlen hat. Im Tatzeitraum zahlte er freiwillig keinen Unterhalt, dieser wurde gepfändet und ist von den monatlichen Auszahlungsbeträgen bereits ebenso abgezogen worden wie der monatliche Krankenkassenbeitrag von 157 DM. Die Auszahlungsbeträge beliefen sich im September 1992 auf 1.403,87 DM, im Oktober 1992 auf 1.090,24 DM und im November auf 597,05 DM. Danach könnte allenfalls im Monat November 1992 eine Notlage vorgelegen haben. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil dem ausgezahlten Betrag eine zuvor abgezogene Spareinlage i.H.v. 350 DM hinzuzurechnen ist. Dies gilt jedenflls dann, wenn es sich um eine Spareinlage mit gesetzlicher Kündigungsfrist gehandelt hat, da der Beamte in diesem Falle jederzeitigen Zugriff auf die 350 DM hatte. Aber auch dann, wenn der Beamte die 350 DM monatlich im Rahmen eines Sparvertrages fest angelegt hätte, wäre ihm zuzumuten gewesen, notfalls gegen Zinsverlust den Vertrag aufzulösen oder nicht zu bedienen. Auch wenn der Beamte im Monat Oktober 1992 wegen des Brandes für eine Woche in einer Pension leben mußte (die Höhe der Rechnung hat er nicht mitgeteilt), so hätte er unter Berücksichtigung der Spareinlage bei einem Gehalt von 1.440 DM die Rechnung bezahlen können, ohne in eine Notlage zu geraten.

Wenn der Beamte im Monat Oktober 1992 noch eine Rechnung eines Rechtsanwalts zu bezahlen gehabt hätte (die Höhe der Rechnung ist nicht bekannt), so könnte auch dies nicht zu einer Milderung führen. Der Mildungsgrund der wirtschaftlichen Notlage setzt voraus, daß der Zugriff auf dienstlich anvertrautes Geld allein zu dem Zweck erfolgt, eine für den Beamten existenzielle Notlage abzuwenden oder zu mildern (stRspr vgl. u.a. Urteil vom 5. September 1995 - BVerwG 1 D 69.94 -). Die Begleichung von Schulden erfüllt nach der Rechtsprechung des Senats die Voraussetzungen des Milderungsgrundes nur dann, wenn es sich um solche Verbindlichkeiten handelt, deren Nichterfüllung den Beamten von den für den notwendigen Lebensbedarf erforderlichen Leistungen abschneiden würde. Dies war bei der Bezahlung der Rechnung eines Rechtsanwalts nicht der Fall. Im übrigen muß der Milderungsgrund der wirtschaftlichen Notlage bei jeder Tathandlung gegeben sein (Urteil vom 9. Januar 1996 a.a.O.). Dies war jedenfalls bei der Untreuehandlung im September 1992 nicht der Fall.

Auch die Alkoholerkrankung des Beamten kann nicht zum Absehen von der Höchstmaßnahme führen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat eine Alkoholsucht, selbst wenn sie pathologischer Natur ist, für sich allein nicht eine erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit oder gar eine Schuldunfähigkeit des Betroffenen zur Folge. Eine erhebliche Verminderung kommt nur dann in Betracht, wenn die Erkrankung zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder wenn der Betroffene Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen oder im Zustand eines akuten Rausches verübt hat (Urteil vom 16. März 1993 - BVerwG 1 D 69.91 - <BVerwG DokBer B 1993, 177>). Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr haben die Zeugen G., G., S. und H. festgestellt, daß die Arbeitsleistung des Beamten nicht auffällig gemindert, sondern immer angemessen gewesen sei. Er habe im Dienst keinen Alkohol getrunken, und es seien keine alkoholbedingten Ausfallerscheinungen festgestellt worden.

Selbst wenn zugunsten des Beamten eine verminderte Schuldfähigkeit zur Tatzeit angenommen werden könnte, hätte dies auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bei Zugriffsdelikten keinen Einfluß. Eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit schließt die Höchstmaßnahme hier nicht aus, weil es sich um die Verletzung einer einfachen, immer wieder eingeübten und leicht einsehbaren Kernpflicht handelte (Urteil vom 28. Juni 1995 - BVerwG 1 D 16.94 -).

Die Einlassung des Beamten, er habe die veruntreuten Beträge vom Gehalt des Monats Dezember 1992 zurückzahlen wollen, kann ebenfalls nicht zu einer milderen Disziplinarmaßnahme führen. Derartige Absichten sind nicht nachweisbar und können jederzeit geändert werden. Der Senat sieht in ihnen allein deshalb noch keine positiven Persönlichkeitselemente, die eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses rechtfertigen können (Urteil vom 9. Januar 1996 a.a.O.).

Die Entfernung aus dem Dienst verstößt schließlich nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hat ein Beamter - wie hier - durch ihm vorwerfbares Verhalten die Vertrauensgrundlage endgültig zerstört und damit eine wesentliche Voraussetzung für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses beseitigt, ist seine Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis zu beenden. Die darin liegende Härte für den Betroffenen ist nicht unverhältnismäßig. Sie beruht auf ihm zurechenbarem schweren Fehlverhalten (stRspr, z.B. Urteil vom 12. August 1997 - BVerwG 1 D 30.97 -). Die später eingetretene Querschnittslähmung des Beamten vermag hieran nichts zu ändern. Die Entfernung aus dem Dienst hat nicht zur Folge, daß er im Hinblick auf seine schwere Erkrankung ohne jeden finanziellen Schutz dasteht. Seine Existenzgrundlage, darunter auch der durch die schwere Erkrankung verursachte Bedarf, wird vielmehr dadurch im notwendigen Umfang gesichert, daß eine Nachversicherung durch den Dienstherrn in der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt (§§ 8, 181 f. SGB VI). Sofern die sich daraus ergebenden Leistungen nicht ausreichen sollten und auch andere Mittel nicht zur Verfügung stehen, kommen Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz, insbesondere Krankenhilfe unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 Nr. 4 und des § 37 BSHG, in Betracht (vgl. dazu Urteil vom 17. April 1996 - BVerwG 1 D 54.95 -).

5.

Der dem Beamten bewilligte Unterhaltsbeitrag ist zu seinen Gunsten im Hinblick auf seine erhöhte Miete auf den gesetzlich zulässigen Höchstsatz von 75 v.H. des erdienten Ruhegehalts angehoben worden (§ 77 Abs. 1 BDO). Die Laufzeit wurde abweichend von der sonstigen Praxis des Senats auf neun Monate festgesetzt, weil die Nachversicherung des Beamten erfahrungsgemäß längere Zeit in Anspruch nehmen wird und er aufgrund seiner Erkrankung kaum in der Lage sein dürfte, in absehbarer Zeit eine neue Beschäftigung zu finden.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.

7.

Wenn der verurteilte Beamte ohne Verschulden verhindert war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen und dies dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen, kann er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen das Urteil ist innerhalb von zwei Wochen nach Urteilszustellung unter Angabe und Glaubhaftmachung der Verhinderungsgründe bei dem Bundesverwaltungsgericht, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin schriftlich oder mündlich zu Protokoll bei der Geschäftsstelle des 1. Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu stellen. Der Antrag muß innerhalb der vorgenannten Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht eingegangen sein.

Sofern der verurteilte Beamte sich eines Bevollmächtigten bedient, muß es sich um einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule oder um einen Beamten oder Ruhestandsbeamten handeln, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt.