Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.10.1989, Az.: BVerwG 1 B 106.89

Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt voraus, daß eine Rechtsfrage aufgeworfen wird, die sich in dem erstrebten Revisionsverfahren stellen würde und im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Die vom Kläger als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage, ob die durch das Strafgericht nach § 57 Abs. 1 StGB gewährte Strafaussetzung zur Bewährung irrelevant sei, wenn die Entscheidung des Strafgerichts zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides noch nicht vorgelegen habe, vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen. Soweit sie sich in verallgemeinerungsfähiger Weise klären läßt, ist sie in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits beantwortet worden.

Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats ist eine angefochtene Ausweisungsverfügung nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bestand (Urteil vom 19. Juni 1969 - BVerwG 1 C 33.67 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 12; Urteil vom 20. Mai 1980 - BVerwG 1 C 82.76 - BVerwGE 60, 133 <135 ff.>[BVerwG 20.05.1980 - 1 C 82/76]; Urteil vom 1. März 1983 - BVerwG 1 C 14.81 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 93). Diese Rechtsprechung beruht wesentlich auf der Erkenntnis, daß das Gesetz zwischen dem Ausweisungsverfahren und dem auf eine erneute Gestattung des Aufenthalts gerichteten Verfahren deutlich trennt. Für Ausländer, die nach Gemeinschaftsrecht und dem zu dessen Durchführung ergangenen Aufenthaltsgesetz/EWG freizügigkeitsberechtigt sind, gilt bezüglich des maßgebenden Beurteilungszeitpunktes nichts anderes (§ 15 AufenthG/EWG). Das ist ebenfalls in der Rechtsprechung des beschließenden Senats anerkannt (Beschluß vom 15. September 1989 - BVerwG 1 B 127.89 -). Allerdings steht dem Freizügigkeitsberechtigten ebenso wie Ausländern, die mit einem im Bundesgebiet lebenden Deutschen verheiratet sind, nach Fortfall des Ausweisungsgrundes ein Anspruch auf Befristung der Ausschlußwirkung der Ausweisung zu. Auch das ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits klargestellt worden (Beschluß vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 - Buchholz 402.24 § 15 AuslG Nr. 2).

Eine Veränderung der für die gerichtliche Nachprüfung einer Ausweisungsverfügung maßgebenden Sachlage ist danach nicht im Anfechtungsprozeß gegen die Ausweisung, sondern zunächst gegenüber der Ausländerbehörde geltend zu machen. Der Kläger ist nach dem Ausgeführten entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht dem Risiko ausgesetzt, daß in einem solchen neuen auf die Gestattung des Aufenthaltes gerichteten Verfahren eine Veränderung der Sachlage unberücksichtigt bleibt und lediglich auf die Erwägungen im zeitlich zurückliegenden Widerspruchsbescheid abgestellt wird.

In der Rechtsprechung des Senats ist weiterhin geklärt, daß die Tatsachengerichte berechtigt und verpflichtet sind zu prüfen, ob sich die für den genannten maßgeblichen Zeitpunkt von der Ausländerbehörde getroffene Einschätzung des Sachverhalts, insbesondere bezüglich einer für die Ausweisung maßgebenden Gefahr neuer Verfehlungen, als richtig erweist oder nicht (Beschluß vom 29. Juli 1977 - BVerwG 1 B 137.77 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 45; Beschluß vom 15. September 1986 - BVerwG 1 B 144.86 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 111). Dabei ist es belanglos, ob der Ausländerbehörde bereits alle Einzelumstände, die zu der Prognose erneuter strafrechtlicher Verfehlungen des Ausländers geführt haben, bekannt waren (Urteil vom 6. Dezember 1983 - BVerwG 1 C 143.80 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 101) oder bekannt sein konnten. Die Tatsachengerichte dürfen und müssen also auch Erkenntnismittel heranziehen und auswerten, die nach Erlaß des Widerspruchsbescheides entstanden oder zugänglich geworden sind, wenn diesen Erkenntnismitteln Anhaltspunkte für die Richtigkeit der im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides getroffenen Einschätzung entnommen werden können; demgegenüber haben darin enthaltene Erkenntnisse über die nach diesem Zeitpunkt eingetretene Entwicklung außer Betracht zu bleiben. Bei einem zeitlich nur unwesentlich nach Erlaß des Widerspruchsbescheides ergangenen Beschluß über die Strafaussetzung gemäß § 57 StGB kann jedoch regelmäßig davon ausgegangen werden, daß die in dem Beschluß angestellte Prognose über das zukünftige strafbare Verhalten des Ausländers sich im wesentlichen auf die Sachlage im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides bezieht. In diesem Sinne läßt sich die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob maßgebend bei der gerichtlichen Nachprüfung die Richtigkeit der von der Ausländerbehörde getroffenen Prognoseentscheidung ist, ohne weiteres bejahen, ohne daß es deswegen der Zulassung der Revision bedarf. Im übrigen läßt sich entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht allein aus einer straffreien Führung nach Erlaß des Widerspruchsbescheides auf die Unrichtigkeit der von der Behörde angenommenen Gefahr neuer Verfehlungen schließen. Auch das bedarf keiner revisionsgerichtlichen Klärung.

Die vorinstanzlichen Entscheidungen sind von den aufgezeigten Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sie haben einerseits maßgeblich auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d.h. des Widerspruchsbescheides vom 10. April 1987, abgestellt, andererseits aber die Gründe, mit denen das Strafgericht in seinem Beschluß vom 23. Juni 1987 die Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 StGB gerechtfertigt hat, bei der Überprüfung der Ausweisungsentscheidung berücksichtigt. Dies ergibt sich aus dem von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 11. September 1987 - VG 8 L 1018/87 - (Beschlußabdruck S. 7 f.). Ob die hier zu Lasten des Klägers getroffene Einzelfallwürdigung zutreffend ist, ist keine die Zulassung der Revision rechtfertigende Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Es entspricht allerdings ständiger Rechtsprechung des Senats, daß die Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 Satz 2 StGB die für die Ausweisungsentscheidung nach § 10 Abs. 1 AuslG maßgebliche Wiederholungsgefahr noch nicht ausschließt, weil für beide Anordnungen jeweils andere Maßstäbe gelten. Die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes ist nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB schon dann möglich, wenn u.a. verantwortet werden kann zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Diese Bewährungsmaßnahme verlangt also nicht, daß kein - für die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter und/oder mit einem Deutschen verheirateter Ausländer genügendes - Risiko weiterer Straftaten mehr besteht. Die Bejahung einer Wiederholungsgefahr bedeutet daher noch kein "Abweichen" von der strafgerichtlichen Entscheidung nach § 57 Abs. 1 StGB (Urteil vom 19. Oktober 1982 - BVerwG 1 C 100.78 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 91; Beschluß vom 29. August 1984 - BVerwG 1 B 103.84 - VBlBW 1985, 253 <254>; Beschluß vom 25. März 1985 - BVerwG 1 B 32.85 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 107).

Die weiterhin vom Kläger erhobene Abweichungsrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genügt bereits nicht den Darlegungserfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO und ist deswegen nicht zulässig.

Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden (abstrakten) Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist. Ein solcher rechtlicher Auffassungsunterschied ist nicht den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechend bezeichnet, wenn in der Beschwerdeschrift lediglich ein vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellter Rechtssatz dargelegt, jedoch nicht aufgezeigt wird, daß und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. So liegt es hier. Die Beschwerdebegründung erschöpft sich in einer Beanstandung, daß das Berufungsgericht die vom Bundesverwaltungsgericht umschriebenen Ausweisungsvoraussetzungen nach den Gegebenheiten des vorliegenden Falles zu Unrecht bejaht habe. Damit aber wird eine Rechtsprechungsdivergenz in dem genannten Sinne nicht dargetan. Die fehlerhafte Anwendung eines vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Rechtssatzes auf die konkreten Umstände des Einzelfalles erfüllt nicht die Merkmale einer Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschluß vom 31. März 1988 - BVerwG 7 B 46.88 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 260). Im übrigen trifft es nicht zu, daß die Tatsachengerichte bei der Annahme der Wiederholungsgefahr allein auf die zurückliegenden strafgerichtlichen Verurteilungen des Klägers abgestellt haben. Der in der Beschwerdeschrift wiedergegebene Auszug aus dem Beschluß des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. September 1987 belegt vielmehr, daß das Verwaltungsgericht - und ihm durch Bezugnahme folgend das Oberverwaltungsgericht - auch auf das Milieu abgehoben hat, in das der Kläger nach seiner Haftentlassung zurückkehren werde und aus dem heraus die Begehung von weiteren Straftaten zu befürchten sei. Ebenso hatte die Widerspruchsbehörde die Wiederholungsgefahr nicht lediglich aus den strafgerichtlichen Verurteilungen abgeleitet, sondern auch aus einer Einschätzung der Situation, in der sich der Kläger nach seiner Haftentlassung voraussichtlich im Bundesgebiet befinden wird (Widerspruchsbescheid S. 8 und 10). Ebensowenig trifft es zu, daß die Tatsachengerichte entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die familiären Beziehungen des Klägers zu seiner Ehefrau und seinem ehelichen Kind unberücksichtigt gelassen hätten (vgl. den erwähnten Beschluß des Verwaltungsgerichts, Beschlußabdruck S. 10).

Mit seinem übrigen Vorbringen, insbesondere der Rüge, die Entscheidung des Berufungsgerichts verletze den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 GG, wendet sich der Kläger lediglich gegen die Rechtsanwendung der Vorinstanzen im Einzelfall. Damit allein legt er noch keinen Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO dar.

Die Kosenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.