1.

Beide Rechtsmittel sind zulässig. Die Klägerin ist durch das Urteil des Kammergerichts, beschwert, weil es ihrem in dem Berufungsrechtszug gestellten Hauptantrag nicht entsprochen hat, sondern dem Hilfsantrag gefolgt ist. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob dieser Hilfsantrag zulässig war.

2.

a)

Der Streit der Parteien geht lediglich darum, in welcher Höhe die der Klägerin wegen Schadens an der Gesundheit zustehenden Ansprache auf Kapitalentschädigung und Rente bei einer verfolgungsbedingten Erwerbsminderung von 45 v.H. in dem in §31 Abs. 5 BEG gesteckten Rahmen von 20 bis höchstens 45 v.H. festzusetzen sind. Die angefochtene Entscheidung führt hierzu unter Hinweis auf das Urteil des erkennenden Senats vom 25. September 1957 - IV ZR 134/57 - (auszugsweise DM BEG 1956 §31 Nr. 3) aus, es handele sich bei der Festsetzung des Hundertsatzes nach §31 Abs. 5 BEG in Verbindung mit §15 der 2. DV-BEG um eine Ermessensentscheidung im Sinne des §211 BEG. Wäre dem so, so hätte die Entschädigungsbehörde innerhalb der im Gesetz genannten Hundertsätze frei zu wählen. Die Freiheit dieser Wahl wäre nur dadurch eingeschränkt, daß die Entschädigungsbehörde bei der Bemessung des Hundertsatzes die in §31 Abs. 3 BEG und in §15 der 2. DV-BEG aufgeführten persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Verfolgten sachgerecht würdigen muß.

3.

Die in dem erwähnten Urteil des erkennenden Senats vom 25. September 1957 vertretene Auffassung, bei der Festsetzung der Rente handele, es sich um eine der gerichtlichen Überprüfung nur beschränkt unterliegende Ermessensentscheidung (§211 BEG), kann bei erneuter Nachprüfung nicht aufrecht erhalten werden. Die weitere Untersuchung wird nämlich zeigen, daß die jeweilige Skala der vom Gesetzgeber für die Grade der Minderung der Erwerbsfähigkeit zugelassenen Hundertsätze keinen Raum für Ermessensentscheidungen eröffnet. Es handelt sich bei der Bestimmung des "angemessenen" Hundertsatzes vielmehr nur um die Auslegung und Anwendung eines ziffernmäßig und inhaltlich besonders umschriebenen unbestimmten Rechtsbegriffs.

a)

Für die Auffassung, daß es sich um eine Ermessensentscheidung in dem oben bestimmten Sinne handelt, spricht freilich die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zum Bundesentschädigungsgesetz (BT-Drucks. der 2. Wahlperiode 1953 Nr. 1949 S. 112). Dort ist davon die Rede, daß die einzelnen Stufen des Hundertsatzes der Entschädigungsbehörde "einen verhältnismäßig weiten Spielraum" ließen, damit die Behörde in der Lage sei, nach Maßgabe der Vorschriften des Abs. 3 des §31 die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Verfolgten angemessen zu berücksichtigen. Diese Auffassung liegt außer der schon erwähnten Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. September 1957 (IV ZR 134/57) auch einer weiteren in RzW 1957, 404 Nr. 24 veröffentlichten Entscheidung vom 25. September 1957 - IV ZR 118/57 - zugrunde. Dort wird gesagt, daß die Entschädigungsbehörde nach §31 Abs. 3 und 5 BEG berechtigt sei, die in Abs. 3 der genannten Vorschrift in Verbindung mit §15 der 2. DV-BEG genannten Umstände nach pflichtgebundenem Ermessen zu bewerten und abzuwägen. Eine solche Ermessensentscheidung soll nach diesen Urteilen nur innerhalb der Grenzen des §211 BEG nachprüfbar sein.

b)

Diese Ansicht wird dem Wesen der gesetzlichen Regelung über die Bemessung der Hundertsätze des vergleichbaren Diensteinkommens nicht gerecht.

Die grundlegende Vorschrift für die Bemessung der Rente ist nicht in Absatz 5, sondern in Absatz 3 des §31 BEG enthalten. Hier wird bestimmt, daß bei der Bemessung der Rente die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Verfolgten zu berücksichtigen sind, und es werden die Umstände angeführt, die besonders zu beachten sind. Ergänzend treten dann hierzu die Vorschriften des Abs. 4 und 5. Abs. 5 bestimmt, in welchem Rahmen bei einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung der Erwerbsminderung die Rente festzusetzen ist. So gesehen, beinhalten alle diese Bestimmungen den Begriff der angemessenen Rente für den Gesundheitsschaden. Es handelt sich mit anderen Worten um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der den Inhalt der Leistung umschreibt, auf die der an seiner Gesundheit geschädigte Verfolgte nach den §§29 Nr. 2, 31 BEG einen Anspruch hat. In diesem Zusammenhang kann aber, wie zu zeigen sein wird, von einer Ermessenausübung, wie sie §211 BEG im Auge hat, nicht gesprochen werden. Die Frage, ob einer Verwaltungsbehörde die Befugnis zur Wahl rechtlich gleichwertiger Entscheidungen eingeräumt ist oder ob es sich bei einer gesetzlichen Regelung um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum vielfach erörtert worden. Besondere Beachtung hat dieses Problem aber erst in den letzten zehn Jahren gefunden. (Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I. Bd., 7. Aufl. S. 72 ff 74-76, Bachof: Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, 97 ff in AöR 82. Bd. S. 163 ff; Carl Hermann Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek S. 309 f). Nach der auch vom Bundesverwaltungsgericht und zahlreichen Verwaltungsgerichten des zweiten Rechtszuges übernommenen Begriffsbildung kann von der Ausübung des Ermessens nur in solchen Fällen gesprochen werden, in denen eine Behörde befugt ist, sofern die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Ermächtigung vorliegen, innerhalb der Grenzen dieser Ermächtigung sich für die eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden. Beispiele für eine solche Freiheit enthält das Bundesentschädigungsgesetz in den §§6 Abs. 3 Satz 2, 7, 14, 40, 90, 170. Eine solche Freiheit, nach sachgerecht auszuübendem Ermessen zu handeln, gewährt das Lastenausgleichsgesetz in §233 in den Fällen, in denen einem Ostgeschädigten oder Kriegssachgeschädigten kein Anspruch, auf Ausgleichsleistungen zusteht. Häufig kennzeichnet der Gesetzgeber die Ermessensfreiheit der Behörde auch dadurch, daß die gesetzliche Regelung zum Ausdruck bringt, daß die Behörde eine bestimmte Handlung vornehmen kann (weitere Beispiele: §3 BDO, §38 Abs. 2 BVG und §125 BBG).

c)

Demgegenüber geben die unbestimmten Rechtsbegriffe bei ihrer Anwendung keine Möglichkeit zu gleichwertigen Entscheidungen. Grundsätzlich ist hier auch bei noch so weit gespannten Begriffen nur eine Lösung richtig. Die Notwendigkeit zu solchen ausfüllungsbedürftigen Begriffen ist vor allem da gegeben, wo der Gesetzgeber nicht in der Lage ist, alle möglichen Gestaltungen und Gesichtspunkte im voraus zu übersehen und die Rechtsfolgen im Einzelfall genau zu bestimmen. Die Wandlungen des sozialen und wirtschaftlichen Gefüges und die Vielzahl der zu beachtenden Gesichtspunkte zwingen daher in zahlreichen Gesetzen zur Verwendung unbestimmter Begriffe (vgl. hierzu die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 2, 324, 328 [BVerwG 17.11.1955 - I C 44/53];  3, 187, 192) [BVerwG 29.02.1956 - V C 169/54]. Bei der Auslegung eines Gesetzes kann es zweifelhaft sein, ob der Verwaltungsbehörde ein Ermessen eingeräumt wird oder ob es sich um die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs handelt.

Wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in VGHE n.F. 8/I, 30, 37 NJW 1955, 845 Nr. 24 entsprechend der allgemeinen Auffassung im Schrifttum zutreffend dargelegt hat, ist dabei entscheidend, daß eine Ermessensentscheidung da ausscheidet, wo ein. Rechtsanspruch auf eine Verwaltungshandlung besteht.

Die in dieser Entscheidung niedergelegten Gedanken sind auch für die Beurteilung des §31 Abs. 3 bis 5 BEG von Bedeutung. Da nicht bestritten werden kann, daß auf die Leistungen auf Grund des §29 BEG ein Rechtsanspruch besteht, so ist es folgerichtig, daß dem Verfolgten ein Rechtsanspruch auch auf einen bestimmten Hundertsatz eingeräumt werden soll. Es würde jedem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen, der Verwaltungsbehörde die Freiheit zu gewähren, mehrere Verfolgte mit im übrigen gleichliegenden persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen verschieden einzustufen. Diese Wahlfreiheit ist aber gerade das Kennzeichen des echten Ermessensbegriffs. Es kann nicht dem Sinn des §31 Abs. 5 BEG entsprechen, die Verfolgten in den einzelnen Bundesländern z.B. deshalb verschieden einzustufen, weil die allgemeine Haushaltslage je nach dem eigenen Steueraufkommen der Verwaltung im übrigen mehr oder weniger Bewegungsfreiheit gewährt. Die Anwendung des Bundesentschädigungsgesetzes ist überwiegend auf einen, wenn auch begrenzten Ausgleich solcher Schäden zugeschnitten, die durch nationalsozialistische Unrechtshandlungen hervorgerufen wurden. Diesem Zweck des Gesetzes widerspricht die Einräumung eines Ermessens bei der Anwendung des §31 Abs. 5 BEG. Die Regelung des Ausgleichs der Körper- und Gesundheitsschäden in dieser Bestimmung berücksichtigt zwar auch Versorgungszwecke, wie insbesondere die Aufzählung der zu beachtenden Umstände in §15 der 2. DV-BEG ergibt. Aber auch aus diesem Versorgungsgedanken folgt nichts für die Gewährung eines echten Ermessensspielraums. Denn auch insoweit sind Rechtsansprüche gegeben; nur wird der Gedanke des Schadensausgleichs begrenzt durch die Prüfung der Bedürftigkeit. Aber auch insoweit würde auch bei weitestem Spielraum keine Ermessensfreiheit gegeben sein, wie durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Bd. 2, 184, 185 deutlich wird. In diesem Falle handelt es sich um die Anwendung des §10 Abs. 1 der Reichsgrundsätze für die öffentliche Für sorge. Aus diesen Vorschriften hat das genannte Bundesgericht einen Anspruch auf Bewilligung eines Blindenführhundes hergeleitet und ausgeführt, daß die Entscheidung darüber, auf welche Weise diese Hilfe zu gewähren sei, nicht dadurch zu einer Ermessensentscheidung werde, daß nach §10 Abs. 1 der erwähnten Reichsgrundsätze unbestimmt bleibe, wie im Einzelfall die Hilfe zu leisten sei.

4.

Zusammenfassend ergibt sich also, daß die Gewährung von Rechtsansprüchen zum Ausgleich des von dem Verfolgten erlittenen Schadens mit der Einräumung eines Ermessens der Behörde bei der Festsetzung des Hundertsatzes nicht vereinbar ist; es ergibt sich weiter, daß auch der in §31 Abs. 5 BEG in Verbindung mit §15 der 2. DV-BEG enthaltene Versorgungsgedanke keine andere Lösung erfordert.

Es handelt sich, also auch bei der Skala in §31 Abs. 5 BEG um einen im Einzelfall unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Umstände auszulegenden unbestimmten Rechtsbegriff, bei dem lediglich Formulierung und Aufbau von sonstigen Begriffen dieser Art abweichen. Bei der Nachprüfung dieser Begriffe ist das Revisionsgericht freilich in einer ähnlichen Lage, wie bei der Rechtskontrolle der Erwägungen, mit denen die Tatgerichte die Strafzumessung begründen. Vergleichbar ist auch die Nachprüfung etwa der Entscheidung, die die Haftung wegen grober Fahrlässigkeit ausspricht. Hier hat der erkennende Senat in der Entscheidung BGHZ 10, 14 [BGH 11.05.1953 - IV ZR 170/52] ausgesprochen, daß die Frage, ob der Erwerber einer Sache sich einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht hat, im wesentlichen eine Tatfrage ist, die einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur insoweit unterliegt, als Verstöße gegen §286 ZPO gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze zutage treten. Das Berufungsgericht hat also die Tatsachen festzustellen, aus denen sich ergibt, daß im Einzelfall eine besonders ins Auge fallende Vernachlässigung der Sorgfalt zutage getreten ist. Das Revisionsgericht hat den Begriff der groben Fahrlässigkeit nachzuprüfen und ferner zu untersuchen, ob die Subsumtion der festgestellten Tatsachen unter diesen Begriff keine offenbaren Irrtümer aufweist. In ähnlicher Weise hat das Bundesarbeitsgericht die Einreihung von Angestellten in die Vergütungsgruppe nach §3 TOA der Nachprüfung unterzogen (BAG AP Nr. 18 und 19 zu §3 TOA).

Aus alledem ergibt sich, daß das Berufungsgericht den Bescheid der Verwaltungsbehörde nicht aufhoben durfte, sondern in der Sache, selbst entscheiden mußte. Das Berufungsurteil muß deshalb aufgehoben und die Sache aus diesem Grunde an das Kammergericht zurückverwiesen werden. Auf Grund der neuen Verhandlung und Entscheidung muß der Hundertsatz vom Berufungsgericht nach Anhörung der Verwaltungsbehörde festgesetzt werden, wobei die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, für sich betrachtet, grundsätzlich, als gleichwertig anzusehen sind. Wegen der Berücksichtigung der Einkünfte und der Versorgungsbezüge des Ehemanns wird auf das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 4. März 1959 - IV ZR 214/58 - verwiesen.