Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.11.1976, Az.: BVerwG II C 59.73

I.

Der am ... geborene, während des Revisionsverfahrens in den Ruhestand getretene Kläger war seit dem 1. Mai 1942 Landgerichtsrat in .... Von Mai 1941 bis zum Zusammenbruch leistete er Kriegsdienst; bis zum 12. April 1947 befand er sich in Kriegsgefangenschaft. Vom 14. Juli 1947 bis zum Jahre 1960 war er Beisitzer in erstinstanzlichen Zivilkammern und in erst- und zweitinstanzlichen Strafkammern sowie zeitweise auch Untersuchungsrichter. Vom 1. Januar 1961 bis zum 31. Dezember 1971 führte er den Vorsitz in einer mit allgemeinen Strafsachen befaßten kleinen Strafkammer. Seit dem 1. Januar 1972 war er Beisitzer und stellvertretender Vorsitzender einer großen Strafkammer. Nach seinen Angaben wurde ihm etwa 1955 angeboten, sich als Hilfsrichter an das Oberlandesgericht ... abordnen zu lassen, was er damals aus gesundheitlichen Erwägungen abgelehnt habe. Im März, Juni, August und November 1968 sowie am 9./10. September 1970 bewarb er sich erfolglos um Landgerichtsdirektor-Stellen beim Landgericht ..., die im Justizministerialblatt für das Land ... ausgeschrieben worden waren. Auf Anfrage vom 27. Januar 1971 teilte ihm der Justizminister des Beklagten durch Bescheid vom 12. Februar 1971 mit, bei der Besetzung von Landgerichtsdirektor-Stellen würden nur Richter berücksichtigt, die als Hilfsrichter bei dem Oberlandesgericht erprobt worden seien; für langjährige Vorsitzende einer kleinen Strafkammer könne insoweit keine Ausnahme zugelassen werden. Die letztgenannte. Bewerbung des Klägers habe schon deshalb unberücksichtigt bleiben müssen, weil er nicht beim Oberlandesgericht erprobt worden sei; auch zukünftige Bewerbungen um Landgerichtsdirektor-Stellen würden aus diesem Grunde keinen Erfolg haben können. Am 24. Mai 1971 bewarb sich der Kläger erneut um eine ausgeschriebene Landgerichtsdirektor-Stelle bei dem Landgericht .... Der Oberlandesgerichtspräsident in ... bot ihm daraufhin am 29. Juni 1971 an, sich für die Dauer von neun Monaten, die bei entsprechender Bewährung auf sechs Monate abgekürzt werden könnten, einer Erprobung beim Oberlandesgericht zu unterziehen. Dies lehnte der Kläger mit der Begründung ab, er empfinde es als Zumutung, wenn von ihm verlangt werde, sich im Alter von fast 60 Jahren nach 35jähriger Dienstzeit erproben zu lassen, um nachzuweisen, daß er für eine Vorsitzendentätigkeit geeignet sei, wie er sie schon seit mehr als zehn Jahren ausübe. Die Bewerbung blieb erfolglos. Der Justizminister teilte dem Kläger durch Bescheid vom 19. August 1971 auf eine erneute Eingabe mit, daß er keine Veranlassung sehe, von seinem bisherigen Standpunkt abzuweichen. Den nach Klageerhebung eingelegten Widerspruch wies der Justizminister durch Bescheid vom 4. Oktober 1971 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat den Verwaltungsrechtsweg beschritten und in erster Instanz zuletzt beantragt,

hilfsweise,

Das Verwaltungsgericht ... hat die Klage durch Urteil vom 14. Juni 1972 abgewiesen.

Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hat das Oberverwaltungsgericht für das Land ... durch Urteil vom 8. Mai 1973 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Als Rechtsgrundlage für den Hauptantrag komme nur § 4 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes vom 29. März 19.66 (GV. NW. S. 217) in Verbindung mit § 85 des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 6. Mai 1970 (GV. NW. S. 344) - LBG - in Betracht. Danach habe der Beklagte im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Klägers zu sorgen. Der Hauptantrag könne indessen keinen Erfolg haben, weil in der Anwendung der vom Justizminister des Beklagten aufgestellten Grundsätze über die Erprobung von Richtern und Staatsanwälten aus den Jahren 1966 und 1972 eine Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn nicht gesehen werden könne. Das Bestreben, die Erprobung von Richtern, die für ein Beförderungsamt vorgesehen seien, beim Oberlandesgericht als Mittel zur Erlangung eines möglichst einheitlichen und objektiven Vergleichsmaßstabes für die gemäß § 7 Abs. 1 LBG vorzunehmende Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzusetzen, entspreche vielmehr durchaus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (wird näher ausgeführt).

Auch im Falle des Klägers - als dem langjährigen Vorsitzenden einer kleinen Strafkammer - liege eine Fürsorgepflichtverletzung des Beklagten, die zu einem Anspruch des Klägers auf Beförderung zum Landgerichtsdirektor führen könne, nicht vor. Der Kläger könne auch nicht verlangen, daß in seinem Falle - etwa mit Rücksicht auf sein Alter oder die Zahl seiner Dienstjahre - eine Ausnahme vom Erprobungserfordernis gemacht werde. Im Gegenteil wäre eine solche Ausnahme mit den Auslegungsgrundsätzen des § 7 Abs. 1 LBG und mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Dienst- und Lebensalter seien als solche keine berücksichtigungsfähigen Auswahlgesichtspunkte; sie könnten bei der Auslese der Bewerber um ein Beförderungsamt allenfalls dann Bedeutung erlangen, wenn sie auf besondere, für die Wahrnehmung des betreffenden Amtes förderliche allgemeine oder dienstliche Erfahrungen schließen ließen oder wenn es sich um sonst gleichwertig beurteilte Bewerber handele. Diesen Möglichkeiten brauche jedoch im vorliegenden Rahmen nicht nachgegangen zu werden, da der Kläger sich im allgemeinen neben Richtern bewerben werde, die beim Oberlandesgericht erprobt worden seien und sich dort bewährt hätten, also eine breitere Beurteilungsgrundlage aufwiesen. Diese Richter befänden sich im übrigen in der Regel in einem Dienst- und Lebensalter, in dem sie ebenfalls über die erforderliche - unter anderem beim Oberlandesgericht gesammelte - Lebens- und Berufserfahrung verfügten, um das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht angemessen zu versehen.

Auch der Hilfsantrag des Klägers sei nicht begründet, denn es fehle an einer Fürsorgepflichtverletzung. Das grundsätzliche Festhalten des Beklagten am Erprobungserfordernis im Falle des Klägers sei - wie dargelegt - mit der Fürsorgepflicht vereinbar.

Gegen dieses soeben seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegebene Berufungsurteil hat sich die zugelassene Revision mit dem sinngemäßen Antrag gewendet,

hilfsweise,

In der mündlichen Verhandlung vom 4. November 1976 haben die Beteiligten im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Zurruhesetzung des Klägers den Rechtsstreit hinsichtlich des Hauptantrages übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

In Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den früheren Hilfsantrag des Klägers, der nunmehr allein noch zur Entscheidung steht, als für nicht durchgreifend erachtet. Dieser Antrag der Revision stellt sich als ein solcher auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht des Beklagten dar. Er ist unzulässig, weil der Kläger im Vorverfahren Schadensersatzansprüche nicht geltend gemacht hat; auch die Klageschrift vom 14. September 1971, auf die sich der Kläger zur Begründung seines Widerspruchs vom 18. September 1971 gegen den Bescheid des Beklagten vom 19. August 1971 bezogen hatte, enthält die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht.

Der erkennende Senat hat wiederholt entschieden - und er halt an dieser Auffassung fest -, daß auf Schadensersatz gerichtete Verpflichtungs- und Leistungsklagen einen vor Klageerhebung an die Behörde zu stellenden entsprechenden Antrag voraussetzen, daß es sich hierbei also um eine Klagevoraussetzung, nicht um eine im Prozeß nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung handelt (Urteil vom 17. April 1975 - BVerwG II C 30.73 - [Buchholz 235 § 1 BBesG Nr. 1] sowie Urteil vorn 30. August 1973 - BVerwG II C 10.73 - [Buchholz 232 § 181 BBG Nr. 6] mit Hinweis u.a. auf das Urteil vom 29. Februar 1968 - BVerwG II C 105.64 - [ZBR 1968, 280]). Der Senat hat dabei zugleich klargestellt, daß der Schadensersatzanspruch vor Erhebung der Klage im Verwaltungsstreitverfahren in erkennbarer Form an die Behörde herangetragen werden muß, so daß diese sich nicht erst im Prozeß plötzlich mit ihm konfrontiert sieht. Das ist im vorliegenden Falle nicht geschehen.

Übrigens wäre der Antrag der Revision auch unbegründet, denn eine schuldhafte Fürsorgepflichtverletzung des Beklagten, ohne die der Kläger befördert worden wäre (vgl. u.a. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Januar 1970 - BVerwG VI C 99.65 - [Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 15]), liegt nicht vor. In diesem Ergebnis ist dem Berufungsgericht zuzustimmen. Entgegen der Ansicht der Revision gebot es die Fürsorgepflicht dem Beklagten auch nicht, den Kläger zum Landgerichtsdirektor zu befördern.

Der Beamte und auch der Richter haben in aller Regel gegen den Dienstherrn keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil mit der Beförderung in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamten-(Richter)stellen gedient werden soll. Bei der hierbei zu treffenden Ermessensentscheidung des Dienstherrn hat sich dieser von sachlichen Erwägungen, von Gerechtigkeit und auch von Wohlwollen gegenüber dem Beamten (Richter) insofern leiten zu lassen, als er ihn nicht aus unsachlichen Erwägungen in seinen Fortkommen hindern darf (vgl. u.a. BVerwGE 19, 252 [254 ff.]; Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1972 - BVerwG II B 21.72 - [Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 18] mit weiteren Nachweisen). Diese Grundsätze gewähren dem Dienstherrn aus Gründen des öffentlichen Interesses an einer wirksamen und störungsfrei arbeitenden, leistungsfähigen und leistungswilligen Beamten(Richter-)schaft einen weiten Ermessensspielraum bei der Besetzung von Beförderungsämtern (vgl. neben den soeben zitierten Entscheidungen u.a. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. Oktober 1975 - BVerwG II G 6.74 - [ZBR 1976, 121, 123]). Dieser Ermessensspielraum war im vorliegenden Falle nicht in der Weise eingeengt, daß nur eine Entscheidung - nämlich die Beförderung des Klägers zum Landgerichtsdirektor oder zum Vorsitzenden Richter am Landgericht - ermessensfehlerfrei gewesen wäre. Vielmehr ist die umstrittene Verwaltungsübung, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dahin geht, daß bei der Auswahl von Richtern für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht neben den dienstlichen Beurteilungen auch die Beurteilung im Anschluß an die Erprobung des Richters bei einem Oberlandesgericht berücksichtigt wird und eine solche Erprobung der Beförderung in das Amt eines Vorsitzenden Richters grundsätzlich vorauszugehen hat, frei von sachfremden Erwägungen und eindeutig am Leistungsgrundsatz orientiert. Der Beklagte hat mit ihr von seinem Ermessen in rechtsfehlerfreier Weise Gebrauch gemacht. Hierbei kann zum Sinn und Zweck der Erprobungsbeschäftigung von Hilfsrichtern am Oberlandesgericht auf die Darlegungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

Eine andere Fräse ist es, ob die Verwaltungsübung des Beklagten die einzig richtige oder zumindest die beste und zweckmäßigste zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes bei der Auswahl von Bewerbern für die Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Landgericht ist. Es ist nicht entscheidend, ob es daneben auch andere, vielleicht sogar zweckmäßigere oder bessere, mit dem Leistungsgrundsatz ebenfalls im Einklang stehende Auswahlmöglichkeiten gibt. Denn es liegt grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn, zwischen mehreren möglichen und dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragenden Auswahlmethoden zu entscheiden (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 7. September 1976 - BVerwG VI B 84.75 -). Die Beklagte hat dieses Ermessen - wie dargelegt - rechtsfehlerfrei ausgeübt und hierbei auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt. Der Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über seine Beförderung konnte sich demzufolge schon deshalb nicht zu einem Rechtsanspruch auf Beförderung "verdichten", weil sich der Kläger der Erprobung als Hilfsrichter beim Oberlandesgericht nicht unterzogen hatte.

Aus den soeben dargelegten Gründen hätte auch der von den Beteiligten in der Revisionsinstanz für erledigt erklärte frühere Hauptantrag des Klägers ohne Erfolg bleiben müssen, so daß nach dem hier anzuwendenden Grundgedanken des § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (vgl. auch Redeker-von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung 5. Aufl., RdNr. 8 zu § 161 VwGO) der Kläger die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen hat.