Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.05.2000, Az.: BVerwG 1 DB 6.00

I.

Mit Verfügung vom 19. März 1999 leitete der Leiter der Dienststelle M. des Bundeseisenbahnvermögens das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten ein, enthob ihn gleichzeitig vorläufig des Dienstes (§ 91 BDO) und ordnete die Einbehaltung von 50 vom Hundert seiner jeweiligen Dienstbezüge an (§ 92 BDO). Er wirft dem Beamten vor, u.a. in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis zum 30. Juli 1998 und ab dem 13. August 1998 seinem Dienst schuldhaft und ungenehmigt ferngeblieben zu sein. Mit Verfügung vom 19. August 1999 wurde der Einbehaltungssatz auf 30 vom Hundert der Dienstbezüge herabgesetzt.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluß vom 28. Juli 1999 Feststellungsbescheide der Einleitungsbehörde vom 2. November 1998 und 8. Februar 1998, mit denen der Verlust der Dienstbezüge des Beamten bezüglich der Zeiträume 30. Juni 1998 bis 30. Juli 1998, 13. August 1998 bis 18. Dezember 1998 sowie 22. Dezember 1998 bis auf weiteres festgestellt worden war, mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß der Verlust der Dienstbezüge nicht für die Zeit vom 16. Juli 1998 bis 23. Juli 1998 eingetreten ist. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beamten hat der Senat durch Beschluß vom 14. Januar 2000 - BVerwG 1 DB 33.99 - zurückgewiesen.

Das Bundesdisziplinargericht hat auf den gemäß § 95 Abs. 3 BDO gestellten Antrag des Beamten die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung und die Einbehaltungsanordnung durch Beschluß vom 9. Februar 2000 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im wesentlichen auf den Inhalt seines Beschlusses vom 28. Juli 1999 Bezug genommen. Hiergegen hat der Beamte fristgerecht Beschwerde eingelegt und im wesentlichen damit begründet, daß er im Hinblick auf die ihm durch seine Privatärzte bescheinigte Dienstunfähigkeit seinem Dienst nicht schuldhaft ferngeblieben sei. Er sei nach wie vor bereit, sich fachärztlich untersuchen zu lassen und beantrage dies.

II.

Die gemäß § 79 BDO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht hat zu Recht die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge aufrechterhalten.

1.

Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung ist nicht zu beanstanden.

Nach § 91 BDO kann die Einleitungsbehörde einen Beamtem vorläufig des Dienstes entheben, wenn das förmliche Disziplinarverfahren gegen ihn ordnungsgemäß eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist. Darüber hinaus muß der begründete Verdacht eines Dienstvergehens bestehen, das geeignet ist, das förmliche Disziplinarverfahren zu rechtfertigen. Die Entscheidung liegt dann im Ermessen der Behörde (stRspr, z.B. Beschluß vom 20. August 1998 - BVerwG 1 DB 18.98 -; Beschluß vom 4. Januar 1996 - BVerwG 1 DB 16.95 - <Buchholz 235 § 91 BDO Nr. 2 = BVerwG DokBer B 1996, 123> m.w.N.).

Die formellen Voraussetzungen der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung liegen vor. Die in der Verfügung vom 19. März 1999 auch angeordnete Einleitung des Disziplinarverfahrens ist nicht zu beanstanden.

Die Anordnung ist auch in materieller Hinsicht rechtmäßig. Der Beamte steht im Verdacht, über mehrere Monate dem Dienst schuldhaft ferngeblieben zu sein. Dies ist geeignet, eine förmliche Disziplinarmaßnahme zu rechtfertigen.

Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung erweist sich auch mit Blick auf die gebotene Ermessensbetätigung als fehlerfrei. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Einleitungsbehörde dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen, der auch für die Anordnung vorläufiger Maßnahmen im förmlichen Verfahren zu beachten ist (stRspr, z.B. Beschluß vom 16. Mai 1994 - BVerwG 1 DB 7.94 - <BVerwGE 103, 116 = BVerwG DokBer B 1994, 277 = ZBR 1994, 284 = DÖD 1995, 61 = NVwZ-RR 1994, 594 = IÖD 1994, 177> m.w.N.; Beschluß vom 16. November 1999 - BVerwG 1 DB 8.99 - m.w.N.). Der aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet in seiner hier maßgeblichen Ausprägung, daß die Belange des Beamten, insbesondere sein Interesse, seine Tätigkeit einstweilen bis zur rechtskräftigen Beendigung des Disziplinarverfahrens fortzusetzen, mit den dienstlichen Interessen der Behörde, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen können, abzuwägen sind. Ist im Hinblick auf die Art und Schwere des Dienstvergehens das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn als endgültig zerstört anzusehen, so daß als Disziplinarmaßnahme seine Entfernung aus dem Dienst in Betracht kommt, rechtfertigen die zu befürchtenden Störungen der dienstlichen Interessen und die Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes es regelmäßig, die Suspendierung anzuordnen und auf diesem Wege den Zeitpunkt der Unterbindung der Amtsausübung gleichsam vorzuverlegen. Die Weiterbeschäftigung eines Beamten, dem nach dem Stand der gegen ihn eingeleiteten Ermittlung das berufserforderliche Vertrauen nicht mehr länger entgegengebracht werden kann, ist dem Dienstherrn in der Regel bereits vor rechtskräftigem Abschluß des Disziplinarverfahrens nicht mehr zuzumuten (Beschluß vom 4. Januar 1996, a.a.O.; Beschluß vom 16. November 1999, a.a.O.). So liegt es hier.

Der Senat hat in seinem Beschluß vom 14. Januar 2000 zum Fernbleiben des Beamten vom Dienst folgendes ausgeführt:

Der Senat ist aufgrund der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten durch den Bahnarzt Dr. H., Facharzt für Innere Medizin und Arbeitsmedizin, in dessen gutachtlichen Äußerungen vom 10. Juni 1998, 29. Juni 1998, 8. Juli 1998 und 9. Dezember 1998 davon überzeugt, daß der Beamte trotz entgegenstehender privatärztlicher Stellungnahmen dienstfähig war. Den privatärztlichen Äußerungen kommt kein entscheidender Beweiswert zu. Sie stehen im Widerspruch zu den Feststellungen des Bahnarztes. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt amtsärztlichen (bahnärztlichen) Äußerungen gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen bezüglich der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Beamten grundsätzlich größerer Beweiswert zu. Hierfür sind die in der Regel im Vergleich zu einem Privatarzt besseren Kenntnisse eines beamteten Arztes hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend (z.B. Urteil vom 25. November 1989 - BVerwG 1 D 19.97 - m.w.N.; Urteil vom 13. Juli 1999 - BVerwG 1 D 81.97 - m.w.N.). Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert beizumessen ist, mag ein Privatarzt, zumal ein Facharzt, besser beurteilen können. Ob und wann hingegen eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt oder dem zuständigen Arzt der betroffenen Verwaltung zusteht. Hinzu kommt folgendes: Im Vergleich zu einem Privatarzt, der bestrebt sein wird, das Vertrauen der Patienten zu ihm zu erhalten, kann ein Amtsarzt von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig seine Beurteilung vornehmen. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Diese Neutralität und Unabhängigkeit verleiht neben dem speziellen Sachverstand der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht. Das gleiche gilt für die Beurteilung durch einen Bahnarzt.

Der Bahnarzt hat den Beamten nach jeder privatärztlichen Krankschreibung untersucht, soweit der Beamte einer dienstbezüglichen Aufforderung nachkam, und hat jedes Mal Dienstfähigkeit des Beamten festgestellt. Der Senat ist auch bezüglich der Zeiträume von der Dienstfähigkeit des Beamten überzeugt, in denen eine Überprüfung durch den Bahnarzt nicht möglich war, weil der Beamte Vorladungen zur Untersuchung keine Folge leistete.

Der Beamte hätte diese Vorladungen befolgen müssen. Ihm war auferlegt worden, ab dem ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen, das dann jeweils durch den Bahnarzt überprüft werden sollte. Die von dem Beamten für die nicht wahrgenommenen Untersuchungstermine genannten Gründe, er habe sich sowohl am 13. August als auch am 17. August 1998 einer krankengymnastischen Behandlung unterziehen müssen und es sei aus physiotherapeutischer Sicht nicht empfehlenswert gewesen, Behandlungstermine zu verlegen, die er ohnehin nur wegen der Dringlichkeit der Behandlung erhalten hätte, sind nicht überzeugend. Er hätte mit dem Bahnarzt eine Absprache wegen der Termine treffen können, ohne die krankengymnastische Behandlung verlegen zu müssen. Bei der vom Bahnarzt vorzunehmenden Untersuchung hätte dieser gleich die Erforderlichkeit und Dringlichkeit einer krankengymnastischen Behandlung mit überprüfen können. Dadurch, daß der Beamte der bahnärztlichen Untersuchung einfach fernblieb, hat er seine Mitwirkungspflicht an der bahnärztlichen Feststellung zu seiner Dienstfähigkeit verletzt. Dies kann jedenfalls als gewichtiges Indiz dafür gewertet werden, daß trotz privatärztlicher Krankschreibung eine Dienstunfähigkeit nicht vorlag (vgl. hierzu Beschluß vom 11. Februar 1997 - BVerwG 1 DB 12.96 - <Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 6> mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Über dieses Indiz hinaus ist für die Überzeugung des Senats von der Dienstfähigkeit des Beamten entscheidend, daß der Bahnarzt sowohl am 8. Juli 1998 als auch am 8. Dezember 1998 jeweils Dienstfähigkeit des Beamten feststellte und der Beamte in den dazwischenliegenden Zeiträumen, unterbrochen durch Krankenhausaufenthalt und Erholungsurlaub jeweils Krankenblätter in der Regel als Folgebescheinigungen wegen Beschwerden im Schulterbereich ("neurologische Schulteramyotrophie") vorlegte, die vom Bahnarzt gerade nicht zur Feststellung der Dienstunfähigkeit geführt hatten. Eine zwischenzeitlich eingetretene Verschlimmerung des Zustandes hat der Beamte nicht behauptet. Wenn der Beamte in diesem Zusammenhang zum Nachweis dafür, daß er Gründe dargelegt habe, warum er aus der Sicht seines Arztes entgegen der vorliegenden Feststellung eines Amtsarztes (Bahnarztes) doch dienstunfähig sei, darauf verweist, es habe einen fernmündlichen Kontakt zwischen einem der behandelnden Fachärzte und dem Bahnarzt gegeben, dieser habe jedoch keine Unterlagen angefordert, so ist dies nicht ausreichend. Die Begründung der abweichenden Meinung muß nach außen hin auch für Dritte erkennbar und nachprüfbar sein und darf sich nicht in einem telefonischen Kontakt erschöpfen.

Ein weiteres Indiz dafür, daß der Beamte nicht dienstunfähig erkrankt war, ergibt sich daraus, daß er am 30. Juli 1998 nachfragte, ob er in der Zeit vom 31. Juli bis 12. August 1998 seinen bereits vorgeplanten Urlaub antreten könne und sich nach Ablauf des Urlaubs telefonisch ohne Vorlage eines Krankenblattes sofort wieder krank meldete. Die nächste privatärztliche Krankschreibung erfolgte ohne Diagnose ab 14. August 1998.

Wie wenig ernst es der Beamte mit seiner Dienstleistungspflicht nahm, ergibt sich daraus, daß er sich sowohl am 8. Juli als auch am 8. Dezember 1998 jeweils nach einem Gespräch mit seinem Dienstvorgesetzten, in welchem er zur Dienstaufnahme aufgefordert wurde, bei der Lokleitung gesund und unmittelbar darauf (eine Minute später) wieder krank meldete. Derart kurzfristig konnte sich der Gesundheitszustand des Beamten nicht ändern.

Die dem Beamten ab 9. Dezember 1998 privatärztlich bescheinigte neue Diagnose "Atemwegsinfekt" und die ihm ab 23. Dezember 1998 bescheinigte neue Diagnose "depressive Verstimmung" vermochten eine Dienstunfähigkeit des Beamten ebenfalls nicht zu begründen. Der Bahnarzt hat den Beamten jeweils einen Tag zuvor untersucht und für dienstfähig befunden. Ein Atemwegsinfekt und eine depressive Verstimmung von Krankheitswert wären ihm aufgefallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats befreit nicht jede gesundheitliche Beeinträchtigung, auch nicht jeder krankhafte psychische Befund von der Verpflichtung zur Dienstleistung. Hierzu ist vielmehr erst ein Befund von derartigem Krankheitswert geeignet, der die Annahme rechtfertigt, daß der Beamte auch bei Einsatz zumutbarer Anstrengungen zur Dienstleistung aus gesundheitlichen Gründen außerstande ist (vgl. Beschluß vom 4. Februar 1998 - BVerwG 1 DB 27.97 -). Auch die Einschätzung des Beamten, der Bahnarzt habe die falschen Körperpartien (Oberarm statt Schultergürtelpartie) und diese auch nur flüchtig betrachtet, geht fehl. Der Bahnarzt hat dies glaubhaft und nachvollziehbar widerlegt.

Der Beamte bleibt dem Dienst zumindest bedingt vorsätzlich fern. Er ist von seinem Dienstherrn mehrfach zur Dienstaufnahme aufgefordert worden. Es wurden Disziplinarmaßnahmen angedroht. Er wurde am 8. Juli 1998 von seinem Dienstvorgesetzten über den Vorrang bahnärztlicher Beurteilungen gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen belehrt. Für die Zeit davor konnte der Beamte aus den Umständen erkennen, daß der Dienstherr den privatärztlichen Krankschreibungen mißtraute und sie ohne bahnärztliche Überprüfung nicht mehr anerkannte. Dies ergibt sich aus dem dem Beamten zugeleiteten Vermerk vom 22. Juni 1998. Der Beamte kann sich auch nicht darauf berufen, er sei davon ausgegangen, aufgrund eingenommener, seine Reaktionsfähigkeit beeinträchtigender Medikamente seinen Dienst als Lokführer nicht mehr ausüben zu dürfen und er habe sich in einem Konflikt zwischen "dürfen" und "müssen" der Dienstausübung befunden, den er nicht habe lösen können. Einen derartigen Konflikt hätte er ohne Schwierigkeiten dadurch vermeiden können, daß er sowohl den Bahnarzt als auch seinen Dienstvorgesetzten über die Einnahme bestimmter Medikamente informiert hätte. Wenn der Beamte trotz dieser Information vom Bahnarzt für dienstfähig befunden wurde, auch Dienst als Lokführer zu leisten, und der Dienstherr auf der Dienstleistung bestand, hätte er seiner Remonstrationspflicht genügt und wäre von einer eigenen Verantwortung befreit worden (vgl. § 56 Abs. 2 BBG). Der Senat nimmt dem Beamten im übrigen den erstmals mit der Beschwerde vorgetragenen Konflikt zwischen "dürfen" und "müssen" der Dienstausübung nicht ab.

Angesichts der dem Beamten zuteil gewordenen Belehrungen und dienstlichen Hinweise durfte er sich auf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seiner Privatärzte nicht verlassen. Er hat zumindest billigend in Kauf genommen, dem Dienst ungerechtfertigt fernzubleiben.

An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die im Beschwerdeverfahren von dem Beamten vorgetragenen Erwägungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Beamte wiederholt im wesentlichen sein bisheriges Vorbringen, mit dem sich der Senat, soweit es erheblich ist, in dem Beschluß vom 14. Januar 2000 bereits auseinandergesetzt hat. Die von dem Beamten begehrte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat scheidet aus. Der Senat ist bereits aus den in dem Beschluß vom 14. Januar 2000 niedergelegten Gründen davon überzeugt, daß der Beamte ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst ferngeblieben ist. Im Verfahren nach § 121 BDO - wie hier - richtet sich die Beweiserhebung nach der Pflicht des Gerichts zur Ermittlung der Wahrheit und nicht nach den Beweisregeln des § 74 Abs. 3 BDO oder des § 25 Abs. 1 BDO in Verbindung mit § 244 StPO (stRspr, z.B. Beschluß vom 4. März 1999 - BVerwG 1 DB 4.98 - m.w.N.).

Das Fernbleiben vom Dienst ab dem 22. Dezember 1998 endete nicht mit dem Zeitpunkt der Suspendierung am 19. März 1999, sondern erst Mitte Juni 1999, als der Beamte seine Dienstbereitschaft im Sinne des § 125 BDO erklärte (vgl. Beschluß vom 5. Juli 1994 - BVerwG 1 DB 22.93 und 24.93 -). Mithin ist der Beamte seinem Dienst über zehn Monate ohne rechtfertigenden Grund vorsätzlich ferngeblieben. Ein solcher Zeitraum rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Entfernung aus dem Dienst (vgl. z.B. Urteil vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 62.90 - <BVerwGE 93, 78 = BVerwG DokBer B 1991, 189>). Daran gemessen ist nach der im Antragsverfahren im Sinne von § 95 Abs. 3 BDO gebotenen, ihrer Natur nach nur summarischen Prüfung des Sachverhalts angesichts des gegenwärtigen Sachstandes davon auszugehen, daß die Höchstmaßnahme in Betracht kommt. Davon hat sich der Dienstherr bei der Ausübung seines Ermessens hinsichtlich der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung erkennbar leiten lassen. Dies ergibt sich aus der Erwägung in der Begründung der Verfügung vom 19. März 1999, die Schwere des Dienstvergehens lasse bereits zum jetzigen Zeitpunkt den weiteren Verbleib des Beamten im Dienst nicht zu.

2.

Die nach § 92 BDO getroffene Einbehaltungsanordnung ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Für die Einbehaltung von Gehaltsteilen wird über die gemäß § 91 BDO schon genannten Erfordernisse hinaus weiter verlangt, daß im Disziplinarverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen den Beamten die Höchstmaßnahme verhängt wird. Diese Maßnahme muß nach der im Verfahren nach § 95 Abs. 3 BDO gebotenen summarischen Prüfung wahrscheinlicher sein als eine geringere Disziplinarmaßnahme (stRspr, z.B. Beschluß vom 2. April 1997 - BVerwG 1 DB 3.97 - <BVerwG DokBer B 1997, 273>; Beschluß vom 20. August 1998 - BVerwG 1 DB 18.98 -). Ist das der Fall, liegt es im Ermessen der Einleitungsbehörde, darüber zu befinden, ob er die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge anordnet und ggf. in welcher Höhe.

Die Voraussetzungen der Anordnung nach § 92 Abs. 1 BDO liegen vor, da - wie dargelegt - die Entfernung des Beamten aus dem Dienst wahrscheinlich ist.

Die Anordnung erweist sich auch als ermessensfehlerfrei. Es ist nicht ersichtlich, daß der Dienstherr des Beamten unter Mißachtung der Pflicht zur Ermessensbetätigung davon ausgegangen ist, die vorläufige Dienstenthebung gebiete stets den Erlaß der Einbehaltungsanordnung (vgl. dazu Weiß in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 92 Rn. 54). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Erwägung in der Begründung der Verfügung vom 19. März 1999, die Einbehaltung der Dienstbezüge erfolge deshalb, weil die Schwere des Dienstvergehens den Verbleib des Beamten im Dienst nicht zulasse. Dem ist für sich genommen die auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstandende Erwägung zu entnehmen, daß die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge einen Ausgleich dafür darstellt, daß wegen der vorläufigen Dienstenthebung eine die volle Alimentation rechtfertigende Dienstleistung nicht erbracht wird. Es sind auch keine wesentlichen Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die im Zusammenhang mit der Anordnung im Sinne von § 92 Abs. 1 BDO einer besonderen Berücksichtigung im Rahmen der Ermessensbetätigung bedurft hätten. Mithin war es nicht notwendig, besondere Ermessenserwägungen anzustellen.

Auch die Höhe des Einbehaltungssatzes erweist sich als ermessensfehlerfrei. Der Dienstherr des Beamten hat den ursprünglich festgesetzten Höchstsatz nach Überprüfung der Einkommensverhältnisse des Beamten gemindert und damit ermessensfehlerfrei den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung getragen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.