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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.03.2010, Az.: BVerwG 1 WB 37.09
Konkurrentenstreit über die Besetzung des Dienstpostens eines Sanitätsstabsoffiziers in einem Bundeswehrkrankenhaus; Anspruch eines Soldaten auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten; Rechtmäßigkeit einer Organisationsgrundentscheidung zur Berücksichtigung von lediglich Förderungsbewerbern bei der Auswahl über die Besetzung eines Dienstpostens
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 25.03.2010
Referenz: JurionRS 2010, 13333
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 37.09
 

Fundstelle:

BVerwGE 136, 204 - 211

BVerwG, 25.03.2010 - BVerwG 1 WB 37.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wienbreier und
den ehrenamtlichen Richter Major Dressel
am 25. März 2010
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens des Leiters einer Fachärztlichen Untersuchungsstelle beim Bundeswehrkrankenhaus B....

2

Die 1957 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2019. Zuletzt wurde sie am 7. Juli 2005 zum Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) befördert. Die Antragstellerin wird seit 1. Juni 2005 als Fachärztin für Dermatologie am Bundeswehrkrankenhaus B... verwendet.

3

In einem Telefongespräch mit ihrem zuständigen Personalführer am 17. April 2008 äußerte die Antragstellerin ihr Interesse daran, innerhalb des Bundeswehrkrankenhauses B... von ihrem derzeitigen Dienstposten Leiter Spezialdiagnostik (Teileinheit/Zeile ...) auf den zum 1. August 2008 nachzubesetzenden Dienstposten Leiter Fachärztliche Untersuchungsstelle ... (Teileinheit/Zeile ...) zu wechseln, weil dieser mit der stellvertretenden Abteilungsleitung verbunden sei.

4

Mit Schreiben vom 28. April 2008 an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses B... beantragte die Antragstellerin förmlich den Dienstpostenwechsel. Das Bundeswehrkrankenhaus B... - Zentraler Stab S 1 - leitete den Antrag unter dem 20. Mai 2008 an das Personalamt der Bundeswehr weiter, wo er am 26. Mai 2008 einging.

5

Bereits am 21. Mai 2008 hatte das Personalamt der Bundeswehr in der Konferenz "Verwendungsentscheid ..." entschieden, den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... ab 1. August 2008 mit Oberstabsarzt Dr. E... zu besetzen. Nach dem Protokoll der Konferenz vom 21. Mai 2008 wurden für die Besetzung des Dienstpostens sechs Bewerber, nämlich die Oberstabsärzte Dr. E..., Dr. G..., Dr. R..., Dr. K..., Dr. A. R... und Dr. C. R..., nicht aber die Antragstellerin betrachtet.

6

Mit Schreiben vom 10. Juni 2008 teilte das Personalamt der Bundeswehr der Antragstellerin mit, dass der von ihr gewünschte Dienstposten im Zeitpunkt des Eingangs ihres Antragsschreibens bereits wieder besetzt gewesen sei. Ihrem Antrag könne deshalb nicht stattgegeben werden.

7

Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 legte die Antragstellerin daraufhin "Widerspruch" gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Dienstpostenwechsel ein. Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 9. Januar 2009 rügte die Antragstellerin insbesondere die mangelnde Vollständigkeit der Unterlagen über das Besetzungsverfahren. Ihr Wunsch, den Dienstposten zu wechseln, sei bereits seit dem Jahre 2005, spätestens aber seit dem Telefonat mit ihrem Personalführer am 17. April 2008 beim Personalamt bekannt gewesen. Sie hätte daher bei der Auswahlentscheidung mitbetrachtet werden müssen.

8

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 24. Juni 2009 beantragte die Antragstellerin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, weil die Beschwerde über vier Monate lang nicht bearbeitet worden sei. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 8. Juli 2009 dem Senat vor.

9

Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Es sei auffällig, dass im Laufe des über ein Jahr währenden Streits um die Stellenbesetzung die unterschiedlichsten Argumente verwendet worden seien. Zunächst habe es geheißen, der begehrte Dienstposten sei bereits besetzt gewesen, bevor ihr Antrag eingetroffen sei. Sodann sei ausgeführt worden, dass der ausgewählte Konkurrent Dr. E... über die bessere dienstliche Beurteilung verfüge. Nunmehr werde argumentiert, dass nur Beförderungsbewerber, nicht aber Umsetzungsbewerber berücksichtigt worden seien. Dies alles deute auf eine willkürliche und nachgeschobene Personalgrundentscheidung hin. Zwar sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Dienstherr eine Personal- bzw. Organisationsgrundentscheidung, nur Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, treffen könne; diese Festlegung müsse aber spätestens vor der Auswahlentscheidung erfolgen. Da die Organisationsgrundentscheidung die Rechte des betroffenen Soldaten beschränke, unterliege sie zudem einer Dokumentationspflicht, um der Gefahr willkürlicher Entscheidungen vorzubeugen. Eine zeitlich vor der Besetzungsentscheidung getroffene Personalgrundentscheidung sei vorliegend weder nachgewiesen noch in den vorgelegten Unterlagen dokumentiert. Weil sie, die Antragstellerin, rechtswidrig von vornherein nicht mitbetrachtet worden sei, liege bei der Personalentscheidung ein vollständiger Ermessensausfall vor. Im Übrigen wäre, wenn ihr die Stelle Leiter ... übertragen worden wäre, ihr derzeitiger ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteter Dienstposten für eine Besetzung mit Beförderungsbewerbern frei geworden.

10

Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr betreffend die Besetzung des Dienstpostens Leiter/Leiterin ... im Bundeswehrkrankenhaus B... mit Herrn Dr. E... aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des vorstehenden Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

11

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12

Der Antrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin keine Verletzung ihrer Rechte geltend machen könne. Unter Berücksichtigung des von ihr geäußerten Interesses sei vor der Auswahlkonferenz entschieden worden, lediglich Förderungsbewerber in die Auswahl einzubeziehen. Diese Organisationsgrundentscheidung sei als dienstinterner Akt nicht mit Rechtsmitteln angreifbar. Gleiches müsse dann für die auf dieser Grundlage getroffene Verwendungsentscheidung zugunsten eines der betrachteten Förderungsbewerber gelten. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch darauf, dass im Vorfeld einer Personalentscheidung eine Organisationsgrundentscheidung getroffen werde, die auch sie berücksichtige. Es sei auch nicht erforderlich, die Organisationsgrundentscheidung gesondert zu dokumentieren; es reiche aus, wenn sie sich über die Bekanntgabe der betrachteten Kandidaten indirekt aus dem Auswahlprotokoll ergebe.

13

Der Antrag sei im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Eine Verpflichtung, sie antragsgemäß zu versetzen, bestünde nur dann, wenn das Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könne; dies sei hier nicht der Fall. Ihr Versetzungsbegehren habe nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden können, weil das Personalamt rechtmäßig entschieden habe, Dr. E... auf den strittigen Dienstposten zu versetzen. Im Übrigen sei es sach- und ermessensgerecht, in Zeiten knapper werdender Planstellen ausschließlich Soldaten zu betrachten, für die die positive Personalauswahl die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten darstellen würde. Auch sei es unzulässig, auf alternative Besetzungsketten zu verweisen. Zur Nachbesetzung habe nur der streitgegenständliche Dienstposten angestanden; die Rechtmäßigkeitsprüfung könne sich daher nur hierauf beziehen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

16

Die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 21. Mai 2008, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines Sanitätsstabsoffiziers Dermatologe/Leiter Fachärztliche Untersuchungsstelle ... (Teileinheit/Zeile ...) beim Bundeswehrkrankenhaus B... ab 1. August 2008 mit dem damaligen Oberstabsarzt Dr. E... zu besetzen, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung.

17

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Rechtsstreit hat sich insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem ausgewählten Bewerber Dr. E... besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 -).

18

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

19

Die Antragstellerin musste bei der am Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) orientierten Auswahlentscheidung nicht mitbetrachtet werden, weil der Bewerberkreis zulässigerweise auf Soldaten beschränkt war, für die der Dienstposten eine höherwertige Verwendung darstellt.

20

1.

Die Antragstellerin hat, weil sie bereits einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten (und auch einen entsprechenden Dienstgrad) innehat, keinen unmittelbaren Anspruch darauf, dass die Entscheidung über den von ihr begehrten Dienstpostenwechsel am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG erfolgt.

21

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169).

22

§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Diese Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmäßig dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist ("Förderungsbewerber"); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ("Versetzungsbewerber"; vgl. Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123, vom 21. März 2002 - BVerwG 1 WB 78.01 - m.w.N. sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 [BVerwG 25.11.2004 - 2 C 17.03] <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31).

23

Die Antragstellerin wird bereits seit ihrer Versetzung zum 1. Juni 2005 vom damaligen Bundeswehrkrankenhaus L... zum Bundeswehrkrankenhaus B... auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten (zunächst Teileinheit/Zeile ..., dann ...) verwendet. Der von ihr beantragte Dienstpostenwechsel innerhalb des Bundeswehrkrankenhauses B... auf den ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Teileinheit/ Zeile ... ist nicht auf eine höherwertige Verwendung gerichtet und unterliegt deshalb - für sich betrachtet - nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG.

24

2.

Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, in den Eignungs- und Leistungsvergleich, den das Personalamt unter den sechs Förderungsbewerbern vorgenommen hat, einbezogen zu werden.

25

Die Auswahl unter den sechs Bewerbern musste aufgrund eines Eignungs- und Leistungsvergleichs am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG erfolgen, weil es für diese Bewerber jeweils um eine höherwertige Verwendung ging. Es ist davon auszugehen, dass dem Personalamt rechtzeitig - nämlich bereits seit den ihrer Versetzung zum Bundeswehrkrankenhaus B... vorausgehenden Personalgesprächen (Aktenvermerk vom 3. März 2005: "Oberstabsarzt Dr. S... teilt mit, dass ihr primäres Interesse der Verwendung als FU-Stellenleiterin in BwKrhs B..., Abt. Dermatologie gilt. Dieser Wunsch wird zur Kenntnis genommen.") und aktuell durch das Telefonat mit ihrem Personalführer am 17. April 2008 - bekannt war, dass auch die Antragstellerin an einem Wechsel auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... interessiert ist. Diese Tatsache zwang das Personalamt jedoch nicht, die Antragstellerin in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen.

26

Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll (vgl. - auch zum Folgenden - insb. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32 = DokBer B 2004, 86; ferner Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - ; ebenso für das Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 [BVerwG 25.11.2004 - 2 C 17.03] <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 = DokBer B 2007, 312). Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung je auf Versetzungsbewerber oder auf Förderungsbewerber beschränkt, oder aber neben Bewerbern für eine höherwertige Verwendung auch Versetzungsbewerber einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Er kann sein Organisationsermessen auch dahin ausüben, dass er sowohl Versetzungsbewerber als auch Förderungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einbezieht und alle Bewerber ausschließlich nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung beurteilt. Der Bundesminister der Verteidigung ist dann aufgrund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten, den Maßstab des § 3 Abs. 1 SG uneingeschränkt auf alle in die Auswahl einbezogenen Bewerber und damit auch auf die Versetzungsbewerber anzuwenden. Welches Modell der Bundesminister der Verteidigung seiner Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, hat er - gleichsam als "Organisationsgrundentscheidung" - spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen.

27

Im vorliegenden Fall hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - erklärt, dass unter Berücksichtigung des im Personalgespräch geäußerten Interesses der Antragstellerin vor der Auswahlkonferenz entschieden worden sei, lediglich Förderungsbewerber in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Er hat dies dahingehend erläutert, dass es in Zeiten knapper werdender Planstellen sach- und ermessensgerecht sei, ausschließlich Soldaten zu betrachten, für die die positive Personalauswahl die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten und damit eine (Be-)Förderung darstellen würde. Dieser Festlegung entspricht es, dass in der Auswahlkonferenz des Personalamts für den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten auch tatsächlich ausschließlich Bewerber im Dienstgrad eines Oberstabsarztes (Besoldungsgruppe A 14) betrachtet wurden.

28

Diese Organisationsgrundentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Innerhalb der weit zu fassenden Organisationsfreiheit des Dienstherrn stellt es eine ermessensfehlerfreie personalpolitische Erwägung dar, die Nachbesetzung eines frei gewordenen Dienstpostens zur frühzeitigen Förderung geeigneter Soldaten einzusetzen. Das Personalamt musste auch nicht dem Einwand der Antragstellerin folgen, dass, wenn ihr der begehrte Dienstposten übertragen worden wäre, mit ihrem derzeitigen, ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten wiederum ein für eine Besetzung mit Förderungsbewerbern geeigneter Dienstposten frei geworden wäre. Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist ausschließlich der hier strittige Dienstposten Teileinheit/Zeile .... "Besetzungsketten" müssen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden, zumal für die Nachbesetzung des gegebenenfalls von einem ausgewählten Versetzungsbewerber freigemachten Dienstpostens ganz andere Anforderungen und Bewerberkreise in Betracht zu ziehen sein können als bei dem aktuell zu besetzenden; davon abgesehen könnte auch der beabsichtigten Besetzung dieses freigemachten Dienstpostens mit einem Förderungsbewerber wiederum der Einwand, dass bei der Auswahl eines Versetzungsbewerbers ein Förderungsdienstposten frei werde, entgegengehalten werden, was "Nachbesetzungsketten" mit potentiell unabsehbarer Länge zur Folge hätte.

29

Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die ihre Mitbetrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Wie dargelegt (oben 1.) kann ein Soldat seine Bewerbung nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG stützen, wenn der von ihm innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind. Dementsprechend ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG auch kein Anspruch auf eine Organisationsgrundentscheidung, die neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber in die Auswahl einbezieht. Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Organisationsgrundentscheidung würde in einem solchen Fall vielmehr die Reichweite des Leistungsprinzips als Auswahlmaßstab erweitern, ohne dass dem ein Rechtsanspruch des Versetzungsbewerbers korrespondiert.

30

3.

Für die Organisationsgrundentscheidung, nur Förderungsbewerber in die Auswahl einzubeziehen, liegt auch ein hinreichender Nachweis vor.

31

Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169) und der Senat auch für Auswahlentscheidungen, die eine höherwertige militärische Verwendung betreffen, anerkannt hat (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 sowie zuletzt vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -). Die dort statuierte Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, bezieht sich auf die Auswahlentscheidung selbst, bei der dem zuständigen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung des Soldaten für die fragliche Verwendung zukommt (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253> = NZWehrr 1987, 162); die Dokumentationspflicht stellt insofern zugleich ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Um eine solche wertende Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe aber geht es bei der hier in Rede stehenden Organisationsgrundentscheidung nicht.

32

Unabhängig davon ist jedoch unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG" (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 a.a.O.) auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-) Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass Personalauswahlentscheidungen der Bundeswehr, wie auch die hier gegenständliche, in der Regel ohne vorherige Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Ein Nachweis muss deshalb grundsätzlich auch in anderer Form, wie zum Beispiel durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens, geführt werden können, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt.

33

Danach genügt es im vorliegenden Fall, wenn sich der maßgebliche Zuschnitt des in Betracht gezogenen Bewerberkreises inzident aus dem Protokoll der Auswahlkonferenz ergibt, das ausschließlich (Förderungs-) Bewerber im Dienstgrad eines Oberstabsarztes aufführt. Das Protokoll der Auswahlkonferenz genügt als Nachweis auch insofern, als die Organisationsgrundentscheidung "spätestens vor der Auswahlentscheidung" zu treffen ist. Denn die Auswahlkonferenz dient nicht der Sichtung möglicher Bewerber, sondern der Auswahl aus einem bereits zuvor festgelegten Bewerberkreis. Ein Protokoll, das - wie hier - als Entscheidungsgrundlage eine tabellarische Übersicht über die der Auswahlkonferenz vorgestellten Bewerber und deren Eignungs- und Leistungsbild sowie einen Entscheidungsvorschlag des Personalführers enthält, ist deshalb zugleich als Nachweis für das im konkreten Auswahlverfahren gewählte Modell geeignet. Da im vorliegenden Fall das Bewerberfeld mit sechs Fachärzten aus vier der fünf Bundeswehrkrankenhäuser - allesamt im Dienstgrad eines Oberstabsarztes, keiner im Dienstgrad eines Oberfeldarztes - breit gefächert ist, besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung, es sollten nur Förderungsbewerber in die Auswahl einbezogen werden, um den Versuch handelt, mit einer missbräuchlich nachgeschobenen Begründung den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen.

34

4.

Die Antragstellerin hat schließlich auch unter anderen Gesichtspunkten keinen Anspruch auf den begehrten Dienstpostenwechsel.

35

Unabhängig von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG entscheidet - wie dargelegt (oben 1.) - der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Diese Entscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 <insoweit nicht veröffentlicht in NZWehrr 2003, 212>), wie sie sich insbesondere aus den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung (Versetzungsrichtlinien) ergeben.

36

Danach ist die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr, den von der Antragstellerin begehrten Dienstpostenwechsel abzulehnen, weil der strittige Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bereits wieder besetzt sei (Schreiben vom 10. Juni 2008), rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß Nr. 23 i.V.m. Nr. 4 2. Spiegelstrich der Versetzungsrichtlinien kann ein Dienstpostenwechsel verfügt werden, wenn der Soldat den Dienstpostenwechsel beantragt und dieser mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Mit dienstlichen Belangen ist ein Dienstpostenwechsel nicht in Einklang zu bringen, wenn der Dienstposten bereits anderweitig besetzt worden ist und der Soldat - wie hier die Antragstellerin aus den zu 1. und 2. dargelegten Gründen - nicht die Aufhebung der Besetzungsentscheidung verlangen kann.

37

5.

Nach alledem erweist sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits deshalb als unbegründet, weil die Antragstellerin bei der Bewerberauswahl nicht mitbetrachtet werden musste und sie auch sonst keinen Anspruch auf den begehrten Dienstpostenwechsel hat; es fehlt deshalb jedenfalls an einer Verletzung ihrer Rechte. Einer darüber hinausgehenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, an der im Übrigen kein Anlass zu Zweifeln besteht, bedarf es unter diesen Umständen nicht.

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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