Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.10.1997, Az.: BVerwG 1 B 164.97

I.

Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, ihm eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle zu erteilen. Das Verwaltungsgericht hat über die Klage am 10. Dezember 1996 mündlich verhandelt und am Schluß der Verhandlung den Beschluß verkündet, die Entscheidung werde den Beteiligten zugestellt. Das klageabweisende Urteil ist dem Kläger am 25. Januar 1997 persönlich zugestellt worden. Hiergegen hat er am 28. Januar 1997 Berufung eingelegt, die das Berufungsgericht durch Beschluß vom 4. März 1997 verworfen hat, da sie entgegen § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO n.F. nur vom Kläger selbst und nicht von einem Rechtsanwalt oder einem Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule eingelegt worden sei. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Senat verworfen, da sie innerhalb der Begründungsfrist nicht begründet wurde. Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Begründungsfrist seiner Beschwerde blieb ohne Erfolg (vgl. Beschlüsse vom 13. Juni und 3. Juli 1997 - BVerwG 1 B 118.97 -).

Am 21. März 1997 hat der Kläger durch seine Bevollmächtigten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Dezember 1996 (erneut) Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, da er ohne sein Verschulden verhindert gewesen sei, die Berufungsfrist einzuhalten. Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschluß vom 17. Juni 1997 als unzulässig verworfen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt: Die Rechtsmittelbelehrung des Verwaltungsgerichts sei nicht fehlerhaft, da das Gesetz einen Hinweis auf das Vertretungserfordernis nicht vorschreibe. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne dem Kläger nicht gewährt werden, weil er die Berufungsfrist schuldhaft versäumt habe.

Der Kläger wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Beschluß.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an den Verwaltungsgerichtshof.

Das Beschwerdevorbringen führt in seiner Gesamtheit auf einen Verfahrensmangel, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Beschwerde macht sinngemäß geltend, das Berufungsgericht hätte die vom Verwaltungsgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung, die der vor Einführung des Vertretungszwanges üblichen Belehrung entspricht, nicht ausreichen lassen dürfen und demgemäß bei gehöriger Beachtung des aus Art. 20, 28 GG folgenden Gebots des fairen Verfahrens die Berufung als zulässig behandeln müssen, weil die kurz vor der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils in Kraft getretene Rechtsänderung regelmäßig den betroffenen Beteiligten nicht bekannt sei (vgl. auch Beschluß vom 27. August 1997 - BVerwG 1 B 145.97 -).

Die Rüge des Klägers greift durch. Die Berufung ist nicht verspätet erhoben. Im vorliegenden Fall erweist sich die Rechtsmittelbelehrung des Verwaltungsgerichts bezüglich der Form des Rechtsbehelfs als irreführend und geeignet, die Einlegung der Berufung zu erschweren. Unter solchen Umständen wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Rechtsmittelfrist nicht gemäß § 58 Abs. 1 VwGO wirksam in Lauf gesetzt (vgl. z.B. Urteil vom 27. Mai 1981 - BVerwG 8 C 49.81 - Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 42 S. 3), so daß die Berufung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers rechtzeitig, nämlich innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, eingelegt worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof hätte sie folglich nicht verwerfen dürfen, sondern in der Sache selbst entscheiden müssen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß sich gemäß Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 des gemäß seinem Art. 11 am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Sechsten Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung und anderer Gesetze vom 1. November 1996 (BGBl I S. 1626) - 6. VwGOÄndG - die Zulässigkeit des Rechtsmittels hier nach bisherigem Recht bestimmt, die Berufung also insbesondere keiner Zulassung bedarf. Dem Berufungsgericht ist ferner darin zu folgen, daß gemäß Art. 10 Abs. 3 6. VwGOÄndG für die Berufung die neuen Vorschriften über die Prozeßvertretung bereits gelten, weil das Urteil des Verwaltungsgerichts nach dem 1. Januar 1997 von Amts wegen an Stelle einer Verkündung zugestellt worden ist. Danach muß sich jeder Beteiligte, soweit er - wie es für einen Berufungskläger erforderlich ist (§ 124 Abs. 3 VwGO a.F.; § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO n.F.) - einen Antrag stellt, auch vor dem Verwaltungsgerichtshof durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO n.F.). Das gilt auch für die Einlegung der Berufung bei dem Verwaltungsgericht (§ 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO a.F.). Dem steht nicht entgegen, daß die Berufungseinlegung in § 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO n.F. nicht aufgeführt ist, denn diese Regelung stellt ab auf die neue Rechtslage, nach der nur noch ein Antrag auf Zulassung der Berufung in Betracht kommt, und nicht auf die Übergangsfälle, in denen ausnahmsweise nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage noch Berufung eingelegt werden kann. Die in § 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO n.F. genannten Beispiele verdeutlichen aber, daß ein Rechtsmittel an ein Gericht, bei dem Vertretungszwang besteht, auch dann entsprechend seinem Sinn und Zweck diesem Zwang unterliegt, wenn es bei dem Gericht einzulegen ist, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat und bei dem selbst kein Vertretungszwang besteht. Die dem Kläger erteilte Rechtsmittelbelehrung war jedoch aus den oben genannten Gründen nicht ausreichend, um die Berufungsfrist von einem Monat in Lauf zu setzen.

Das Verwaltungsgericht hat nicht etwa von einem Hinweis auf Formerfordernisse der Berufung vollständig abgesehen, sondern dahin belehrt, daß die Berufung bei dem Verwaltungsgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen ist, wie es der Rechtslage bis zum Inkrafttreten des erwähnten Änderungsgesetzes entsprach (§ 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO a.F.). Es kann dahinstehen, ob der hier bereits geltende Vertretungszwang die Einlegung der Berufung zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausschließt und deswegen die Belehrung insoweit unrichtig ist. Denn selbst wenn Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 6. VwGOÄndG etwa deswegen, weil er - vorbehaltlich der Frage der Vertretung - uneingeschränkt für die Zulässigkeit der Berufung auf das bisherige Recht verweist, dahin zu verstehen ist, daß in den dort geregelten Übergangsfällen die Berufung auch bei bestehendem Vertretungszwang nach Art. 10 Abs. 3 6. VwGOÄndG durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden kann, ist die Berufungsfrist von einem Monat nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO a.F.) nicht in Lauf gesetzt worden. Die Belehrung des Verwaltungsgerichts ist bezüglich ihres die Form der Berufungseinlegung betreffenden Zusatzes irreführend, weil sie den Eindruck erweckt, die Berufung könne auch ohne Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts oder Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule eingelegt werden. Dies folgt - abgesehen davon, daß das Verwaltungsgericht seine üblicherweise für die frühere Rechtslage formulierte Belehrung auch so gemeint haben dürfte - aus dem sowohl in der Verwaltungsgerichtsordnung als auch in der Zivilprozeßordnung geltenden Grundsatz, daß Klagen und Rechtsmittel zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nur erhoben bzw. eingelegt werden können, wenn anwaltliche Vertretung nicht vorgeschrieben ist (vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 55. Auflage, § 129 a Rn. 1). Das ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt. So hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluß vom 6. März 1978 - BVerwG 8 B 60.77 - (Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 35) ausgeführt, es sei nicht auszuschließen, daß einer Rechtsmittelbelehrung mit dem (unrichtigen) Zusatz, das Rechtsmittel könne auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden, entnommen wird, das Rechtsmittel dürfe ohne anwaltliche Vertretung zur Niederschrift eingelegt werden; eine derartige Belehrung setze deswegen die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf. Im Urteil vom 31. März 1995 - BVerwG 4 A 1.93 - (BVerwGE 98, 126 <128>[BVerwG 31.03.1995 - 4 A 1/93]) heißt es, der Hinweis in einer Rechtsbehelfsbelehrung, eine Klage könne vor dem Bundesverwaltungsgericht auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten eingelegt werden, widerspreche dem nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO a.F. bestehenden Vertretungszwang. Auch daraus ergibt sich, daß eine solche Belehrung darauf hindeutet, es bedürfe keiner anwaltlichen Vertretung. Das gilt um so mehr, als es in der Verwaltungsgerichtsbarkeit üblich ist, in Rechtsmittelbelehrungen auf etwaige Vertretungserfordernisse hinzuweisen, und der vom Verwaltungsgericht gewählte Zusatz nur in Fällen üblich ist, in denen kein Vertretungszwang besteht. Das Verwaltungsgericht hätte es daher nicht bei einem - im Vergleich zu einem Hinweis auf das Vertretungserfordernis für die Betroffenen ohnehin weniger wichtigen - Hinweis auf die angeführten Formerfordernisse belassen dürfen, sondern zur Vermeidung einer Irreführung auch darüber belehren müssen, daß die Berufung in jeder Form durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule einzulegen sei.

Die irreführende Belehrung kann die Rechtsmitteleinlegung auch erschweren. Es kommt nicht darauf an, ob der zu beanstandende Zusatz der Belehrung im konkreten Fall tatsächlich einen Irrtum hervorgerufen und dazu geführt hat, daß das Rechtsmittel nicht (rechtzeitig) eingelegt worden ist. Es genügt, daß die irreführende Belehrung objektiv geeignet ist, die Rechtsmitteleinlegung zu erschweren. Das ist der Fall, wenn sie den Adressaten davon abhalten kann, das Rechtsmittel überhaupt, rechtzeitig oder formgerecht einzulegen (Urteil vom 27. Mai 1981 - BVerwG 8 C 49.81 - a.a.O.; BSG, Beschluß vom 2. März 1995 - 7 BAr 196/94 - SozR 3 - 1500 § 66 SGG Nr. 3 S. 12). Da die Belehrung darauf hindeutet, die Berufung könne ohne anwaltliche Vertretung eingelegt werden, ist sie im Falle eines Vertretungszwanges geeignet, die Rechtsmitteleinlegung zu erschweren, denn sie kann dazu führen, daß der Betroffene das Rechtsmittel nicht formgerecht und infolge eines solchen Mangels ein nachgeholtes formgerechtes Rechtsmittel nicht fristgerecht einlegt.

Der dargelegte Mangel der Rechtsmittelbelehrung ist auch nicht dadurch geheilt worden, daß nach Eingang der Berufung der Verwaltungsgerichtshof mit Schreiben vom 14. Februar 1997 den Kläger auf den Vertretungszwang hingewiesen hat. Es kann deswegen offenbleiben, ob eine solche Belehrung überhaupt geeignet ist, den Mangel zu beheben. Die Belehrung durch den Verwaltungsgerichtshof ist unrichtig und konnte deswegen gemäß § 58 VwGO die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf setzen. Nach der Belehrung mußte die Berufung durch einen zur Vertretung Berechtigten innerhalb einer Monatsfrist nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung, also bis zum 25. Februar 1997 eingelegt werden. Die Berufungsfrist konnte aber erst durch die Nachholung einer ordnungsgemäßen Belehrung in Lauf gesetzt werden. Die Belehrung des Verwaltungsgerichtshofs war folglich bezüglich der Rechtsmittelfrist unrichtig und hat schon deswegen den Fristlauf nicht ausgelöst.

Die Zulässigkeit der Berufung scheitert auch nicht an der rechtskräftig gewordenen (ersten) Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichts vom 4. März 1997. Wenn eine Berufung rechtskräftig als unzulässig verworfen worden ist, kann die Partei nämlich von diesem Rechtsmittel nochmals Gebrauch machen, sofern die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist (vgl. BGHZ 45, 380 <382 f.>[BGH 29.06.1966 - IV ZR 86/65]; BGH, NJW 1991, 1116 [BGH 12.12.1990 - VIII ZB 42/90] jeweils m.w.N.). Die Bindungswirkung der früheren Verwerfungsentscheidung hindert das Gericht nicht, nunmehr die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu bejahen, wenn der mit dem wiederholten Rechtsmittel unterbreitete Sachverhalt in entscheidungserheblichen Punkten anders liegt. Das ist hier der Fall. Der Sachverhalt, der Gegenstand des Beschlusses des Berufungsgerichts vom 4. März 1997 war, betraf allein die prozeßrechtliche Frage, ob der Kläger nach Maßgabe des § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO n.F. durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war. Durch die dies verneinende Verwerfungsentscheidung wurde auch nur hierüber befunden und daher mit Bindungswirkung allein festgestellt, daß die Berufung wegen Verstoßes gegen § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO n.F. unzulässig war. Die Zulässigkeit der erneuten Berufung vom 21. März 1997, bei der dieser Mangel vermieden wurde, ist dagegen auf der Grundlage eines anderen Sachverhalts zu beurteilen, nämlich der Tatsachen, die für den Beginn der Berufungsfrist und damit die fristgerechte Einlegung des Rechtsmittels bestimmend sind und bei der ersten Verwerfungsentscheidung keine Rolle gespielt haben.

Ist demnach die Berufung nicht verspätet eingelegt worden und auch im übrigen zulässig, geht die weitere Verfahrensrüge des Klägers ins Leere, das Berufungsgericht hätte ihm zumindest Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gewähren müssen.

Liegt somit ein Verfahrensmangel vor, auf dem die Berufungsentscheidung beruht, macht der beschließende Senat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, nach der unter diesen Voraussetzungen in dem auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ergehenden Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts die Berufungsentscheidung aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden kann.

Dieser Verfahrensweise steht die Grundsatzrüge der Beschwerde nicht entgegen. Die Grundsatzrüge bezieht sich auf die Frage, inwiefern das Recht auf ein faires Verfahren gewährleistet werden kann, wenn zwischen Urteilsverkündung und -zustellung eine Gesetzesänderung in Kraft tritt, die den Anwaltszwang für die Berufung einführt, auf die der Rechtsmittelführer wegen § 58 Abs. 1 VwGO aber in der Rechtsmittelbelehrung nicht hingewiesen worden ist. Die vom Kläger erhobene Grundsatzrüge stünde einer Zurückverweisung der Sache nur dann entgegen, wenn sich in einem Revisionsverfahren trotz des Verfahrensmangels die Grundsatzfrage stellen würde. Das ist jedoch, wie sich aus der obigen Prüfung der Verfahrensrüge ergibt, nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.