Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.06.1997, Az.: BVerwG 1 C 25/96

I.

1. Der 1963 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er reiste 1980 erstmals in das Bundesgebiet ein, begehrte erfolglos Asyl und verließ am 17. November 1989 das Bundesgebiet wieder. Im Januar 1990 reiste er erneut ein und stellte einen Asylfolgeantrag, den er am 15. August 1990 zurücknahm. Im April 1990 heiratete er eine deutsche Staatsangehörige. Die Beklagte erteilte ihm am 29. Oktober 1990 eine bis zum 22. April 1993 befristete Aufenthaltserlaubnis.

Der Kläger bezog am 1. Februar 1991 mit seiner Frau und seinem im September 1990 geborenen Sohn eine Wohnung in Buxtehude. Am 23. Juni 1992 kam er in Untersuchungshaft, an die sich am 2. Februar 1993 die Verbüßung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten in einer Hamburger Justizvollzugsanstalt unmittelbar anschloß. Nach seiner Entlassung auf Bewährung am 19. Dezember 1993 kehrte der Kläger in die Familienwohnung in Buxtehude zurück.

Der Kläger wurde strafgerichtlich wie folgt verurteilt: durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 4. Juli 1988 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 20 DM; durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 5. Juli 1990 wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstrekkung unter Festsetzung einer Bewährungszeit von zunächst vier Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde; durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2. Februar 1993 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten.

Mit Verfügung vom 8. Juli 1993 wies die Beklagte den Kläger aus dem Bundesgebiet aus, lehnte den unter dem 11. Mai 1993 bei der Ausländerbehörde Stade gestellten Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung ab und ordnete die Abschiebung an. Der Widerspruch blieb erfolglos. Die Beklagte führte im Widerspruchsbescheid vom 8. September 1993 insbesondere aus, der Kläger erfülle den Tatbestand des § 47 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AuslG; da er mit einem deutschen Familienangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebe, sei gemäß § 47 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG nach Ermessen zu entscheiden; der Kläger könne aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden; das abgeurteilte Betäubungsmitteldelikt wiege schwer; neben generalpräventiven Gründen bestehe die Gefahr, daß der Kläger erneut Straftaten begehe; das öffentliche Interesse an der Ausweisung überwiege das der deutschen Familie am Verbleib des Klägers im Bundesgebiet. Nach der Entlassung des Klägers aus der Strafhaft ersetzte die Beklagte mit Bescheid vom 29. Dezember 1993 die Abschiebungsanordnung durch eine Abschiebungsandrohung. Dagegen legte der Kläger am 2. März 1994 Widerspruch ein, über den nicht entschieden wurde. Die Beklagte setzte am 9. März 1994 die Vollziehung des Bescheids vom 29. Dezember 1993 aus.

2. Das Verwaltungsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 18. Juli 1995 den Bescheid vom 8. Juli 1993 und den Widerspruchsbescheid vom 8. September 1993 sowie die Abschiebungsandrohung vom 29. Dezember 1993 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht mit Beschluß vom 19. Juli 1996 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei für den Erlaß der angefochtenen Bescheide örtlich nicht zuständig gewesen. Nach der maßgeblichen Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a HmbVwVfG komme es auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers an. Dieser habe bei Erlaß des Erst- wie des Widerspruchsbescheids den gewöhnlichen Aufenthalt in Buxtehude gehabt, obwohl er sich seit dem 23. Juni 1992 in Untersuchungshaft und seit dem 2. Februar 1993 in Strafhaft befunden habe. Der gewöhnliche Aufenthalt am Wohnort der Familie sei durch die Untersuchungshaft nicht verlorengegangen, weil es sich dabei um einen typischen, den gewöhnlichen Aufenthalt nicht begründenden Fall eines vorübergehenden Aufenthalts handele. In Anbetracht aller für die Beurteilung der künftigen Entwicklung erkennbaren Umstände habe auch die Strafhaft keinen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts bewirkt. Bei voller Strafverbüßung wäre der Kläger am 19. September 1994 entlassen worden, bei der in Betracht zu ziehenden Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe am 19. Dezember 1993. Damit liege der Aufenthalt in einer Strafanstalt innerhalb der Zeiträume, die nach Rechtsprechung und Schrifttum auf einen lediglich vorübergehenden Aufenthalt hindeuteten. Neben den zeitlichen Gesichtspunkten sprächen die sonstigen Umstände für einen Fortbestand des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers in Buxtehude. Seine Ehefrau und sein Sohn hätten sich weiter in der ehelichen Wohnung aufgehalten, in der die Familie nach der als vorübergehend empfundenen Trennung das Ehe- und Familienleben habe fortsetzen wollen. Die Rückkehr des Klägers nach Buxtehude sei erkennbar zu erwarten gewesen.

Der Zuständigkeitsmangel führe nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide. Der Kläger könne sich aber auf ihre Rechtswidrigkeit berufen. § 46 HmbVwVfG komme nicht zur Anwendung, weil hier die Ausweisung im Ermessen der Ausländerbehörde gestanden habe, das Ermessen aber nicht auf Null reduziert gewesen sei und zudem die Vorschrift den hier gegebenen Fall mangelnder Verbandskompetenz nicht erfasse.

3. Mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beklagte im wesentlichen geltend: Die Auffassung des Berufungsgerichts stehe mit der Erlaßlage zum alten und neuen Ausländerrecht nicht in Einklang und sei zu unbestimmt sowie unpraktikabel. Es komme bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts allein auf den objektiven Umstand eines mehrmonatigen Freiheitsentzugs an, nicht hingegen auf die Absichten des Betroffenen. Die Untersuchungshaft könne nicht unberücksichtigt bleiben. Es habe alsbaldiger Handlungsbedarf bestanden. Die angefochtenen Bescheide seien auch im übrigen rechtmäßig; insbesondere müßte der Kläger, wenn es bei den vorinstanzlichen Entscheidungen bliebe, erneut ausgewiesen werden, wie sich bereits aus der Neufassung des § 47 AuslG ergebe.

Die Beklagte beantragt,

den Beschluß des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 19. Juli 1996 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 18. Juli 1995 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Die Berufungsentscheidung beruht nicht auf einer Verletzung revisiblen Rechts.

1. Das Berufungsgericht hat die örtliche Zuständigkeit der Beklagten ohne Verstoß gegen revisibles Recht verneint.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Bundesgesetzgeber abweichend von der früheren Rechtslage (§ 20 Abs. 1 bis 3 AuslG 1965) die Regelung der örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörden den Ländern überlassen und insoweit lediglich die hier nicht einschlägigen Bestimmungen des § 63 Abs. 2, § 64 Abs. 1 AuslG getroffen hat. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a des Hamburgischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HmbVwVfG) vom 9. November 1977 (GVBl S. 333, 402), zuletzt geändert durch Gesetz von 26. November 1996 (GVBl S. 263). Danach ist im Verhältnis zu außerhamburgischen Behörden in Angelegenheiten einer natürlichen Person, für die wie hier keine andere Zuständigkeitsregelung besteht, die Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Diese Regelung stimmt dem Wortlaut nach mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) überein und unterliegt deshalb der Auslegung und Anwendung durch das Bundesverwaltungsgericht (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).

Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes nicht näher umschrieben (vgl. auch BTDrucks 7/910, S. 37). Der erkennende Senat hat in anderem Zusammenhang auf die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I zurückgegriffen (Urteile vom 23. Februar 1993 - BVerwG 1 C 45.90 - BVerwGE 92, 116 (123 f.)[BVerwG 23.02.1993 - 1 C 45/90] = Buchholz 133 AG-StlMindÜbk. Nr. 1 und vom 28. September 1993 - BVerwG 1 C 1.93 - Buchholz a.a.O. Nr. 2; Beschluß vom 29. September 1995 - BVerwG 1 B 236.94 - Buchholz 402.240 § 89 AuslG 1990 Nr. 1). Demgemäß hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, daß er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts bestimmt sich nicht nach dem inneren Willen des Betroffenen, sondern setzt eine aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zu treffende Prognose voraus. Es besteht kein Anlaß, bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a VwVfG einen anderen rechtlichen Maßstab zugrunde zu legen. Dementsprechend hat der Senat bereits ausgesprochen, es sei eine Einzelfallfrage, ob bei der Verbüßung einer Freiheitsstrafe der Haftort den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts darstelle (Beschluß vom 8. Oktober 1993 - BVerwG 1 B 71.93 - Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 1).

Das Berufungsgericht ist mithin zutreffend von der Begriffsbestimmung in § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I ausgegangen. Ihm ist weiter darin zu folgen, daß auch ein Zwangsaufenthalt namentlich in einer Haftanstalt einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen kann. Mit revisiblem Recht in Einklang steht auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß an dem Ort, an dem sich jemand in Untersuchungshaft befindet, typischerweise kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet wird. Diese ist nach Zweck und gesetzlicher Ausgestaltung vorübergehender Natur (§§ 112 ff. StPO). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die grundsätzlich oder im vorliegenden Einzelfall zu einer anderen Beurteilung führen könnten.

Das Berufungsgericht hat zutreffend nicht allein auf die Dauer der Inhaftierung des Klägers abgestellt, sondern auch seine sonstigen Lebensumstände berücksichtigt. Dies entspricht der oben dargelegten inhaltlichen Bedeutung des Merkmals des gewöhnlichen Aufenthalts und der zu § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I ergangenen Rechtsprechung (vgl. BSGE 63, 93 (97) [BSG 22.03.1988 - 8/5a RKn 4/87] [BSG 22.03.1988 - 8 RKn 11/87] m.w.N.; BSG SozR 3-1200 § 30 SGB I Nr. 5). Eine bestimmte Aufenthaltsdauer, deren Erfüllung die (unwiderlegliche) Vermutung gewöhnlichen Aufenthalts begründete, sieht das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht nicht vor. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 9 AO. Dessen Satz 1 entspricht § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I. Nach § 9 Satz 2 AO ist als gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich der Abgabenordnung stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen, wobei kurzfristige Unterbrechungen unberücksichtigt bleiben und für bestimmte Aufenthaltszwecke eine Ausnahme von dieser Regelung vorgesehen ist (§ 9 Satz 3 AO). Die Vorschrift des § 9 Satz 2 AO enthält aber keinen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken. Dagegen spricht, daß der Gesetzgeber die Vorschrift nicht in das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht und das Sozialgesetzbuch übernommen hat (vgl. BSGE 63, 93 (98 f.) [BSG 22.03.1988 - 8/5a RKn 4/87] [BSG 22.03.1988 - 8 RKn 11/87]).

Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze durch das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden. Dabei kann angesichts des geringen zeitlichen Abstands von zwei Monaten zwischen dem Bescheid vom 8. Juli 1993 und dem Widerspruchsbescheid vom 8. September 1993 offenbleiben, ob es für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit jedenfalls bei Ausweisungen auf den Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids ankommt (vgl. zum Ausländergesetz 1965 Urteil vom 12. Juni 1979 - BVerwG 1 C 70.77 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 65; Beschluß vom 19. Juli 1985 - BVerwG 1 B 68.85 - Buchholz a.a.O. Nr. 109). Der Kläger hatte vor der Inhaftierung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Buxtehude. Unter Anrechung der vom 23. Juni 1992 bis zum 2. Februar 1993 dauernden Untersuchungshaft endete die gegen den Kläger verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten am 19. September 1994, bei Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe war der Kläger am 19. Dezember 1993 zu entlassen. Die zu erwartende Strafdauer hielt sich damit in einem überschaubaren Rahmen und rechtfertigte nicht ohne weiteres die Annahme, daß der Kläger seinen ursprünglichen Lebensmittelpunkt endgültig aufgegeben habe und daß für die Berücksichtigung weiterer Umstände kein Raum verblieben sei. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war hier vielmehr zu erwarten, daß der Kläger nach seiner Entlassung wieder in seine früheren Lebensbeziehungen eintreten konnte und dies auch tun würde. Die insbesondere durch die Anhörung vor Erlaß der angefochtenen Bescheide ermittelten Umstände ließen erkennen, daß der Kläger über den Zeitraum der Inhaftierung hinweg die Bindungen zu seiner Ehefrau und seinem Sohn aufrecht erhielt und die Rückkehr in die gemeinsame Wohnung vom Kläger und von seiner Familie gewünscht war. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage dieser Gegebenheiten rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daß der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers zu dem im übrigen maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids in Buxtehude fortbestanden hat.

Der Einwand der Beklagten, vor allem im Hinblick auf die Möglichkeit, den Kläger ab September 1993 aus der Haft abzuschieben, habe akuter Handlungsbedarf bestanden, vermag ihre örtliche Zuständigkeit nicht zu begründen. Ein Rückgriff auf § 20 Abs. 2 Satz 1 AuslG 1965 und die dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften (zu deren Bedeutung vgl. Beschluß vom 19. Juli 1985, a.a.O.) ist ausgeschlossen (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990, BGBl I S. 1354, geändert durch Gesetz vom 12. Oktober 1990, BGBl I S. 2170). Nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 HmbVwVfG (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG) ist die Behörde, in deren Bezirk der Anlaß für die Amtshandlung hervortritt, nur in Angelegenheiten zuständig, bei denen sich die Zuständigkeit nicht aus den Nummern 1 bis 3 ergibt; dies ist hier jedoch der Fall. Die jeder Behörde zukommende Zuständigkeit für unaufschiebbare Maßnahmen bei Gefahr im Verzug (§ 3 Abs. 5 Satz 1 HmbVwVfG, § 3 Abs. 4 Satz 1 VwVfG) erfaßt die hier in Rede stehenden Verfügungen nicht.

An der Rechtslage vermögen schließlich die Zweckmäßigkeitserwägungen der Beklagten (zu gegenläufigen Gesichtspunkten vgl. Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 241) ebensowenig etwas zu ändern wie die von der Beklagten eingereichten, rechtlich unverbindlichen Anwendungshinweise des Bundesministers des Innern, nach deren Nr. 63.2.2.2 für Ausländer, die sich in Untersuchungshaft oder Strafhaft befinden, die Ausländerbehörde des Haftortes zuständig ist. Daß die Auslegung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts nicht an besonderen Anliegen beim Vollzug eines bestimmten Rechtsgebiets orientiert werden kann, versteht sich im übrigen von selbst.

2. Das Berufungsgericht hat die Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu Recht bestätigt, weil sie rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).

Die Ausweisungsverfügung ist wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit der Beklagten rechtswidrig. § 46 HmbVwVfG (§ 46 VwVfG a.F.) steht dem Aufhebungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften u.a. über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids stand die Ausweisung des Klägers im Ermessen der Ausländerbehörde (§ 47 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG a.F.). Das Ermessen war, wie Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt haben, nach den gesamten Umständen, insbesondere wegen des Gewichts, das dem Interesse der deutschen Ehefrau und des im September 1990 geborenen ehelichen Sohnes, mit denen der Kläger in familiärer Lebensgemeinschaft wohnt, am Verbleib des Klägers im Bundesgebiet zukommt, nicht in der Weise reduziert, daß nur die getroffene Entscheidung als rechtmäßig anzusehen wäre. Dem Revisionsvorbringen der Beklagten lassen sich keine Gesichtspunkte entnehmen, die für eine Ermessensreduzierung auf Null sprächen; darauf, ob der Kläger aufgrund veränderter rechtlicher und tatsächlicher Umstände erneut auszuweisen wäre, kommt es nicht an. Hätte somit bei Erlaß des Widerspruchsbescheids eine andere Entscheidung in der Sache getroffen werden können, scheidet die Anwendung des § 46 HmbVwVfG aus.

Die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ebenfalls rechtswidrig und aufzuheben, weil die Beklagte zu dem für die gerichtliche Überprüfung auf (isolierte) Anfechtungsklage hin maßgebenden Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids für den Erlaß der ablehnenden Bescheide nicht zuständig war. Nach der Aufhebung der Ausweisungsverfügung ist über den Antrag nach Ermessen zu entscheiden (§ 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 12 Abs. 5 AuslG), so daß bereits deshalb der Zuständigkeitsmangel nicht nach § 46 HmbVwVfG unbeachtlich ist.

Die durch ergänzenden Bescheid vom 29. Dezember 1993 verfügte Abschiebungsandrohung verliert mit der Kassation des Bescheids vom 8. Juli 1993 die rechtliche Grundlage (§ 49 Abs. 1, § 69 Abs. 3, § 72 Abs. 2 Satz 2 AuslG) und ist zusammen mit diesem Bescheid aufzuheben.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Meyer

Hahn

Groepper

Richter

Gerhardt