Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1995, Az.: BVerwG 1 WB 32.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011.

Seit 1. Januar 1993 wird er auf dem Feldwebel-/Oberfeldwebel-Dienstposten (Fw/OFwDP) "Nachschubmeister" und "Kraftfahrer Bw, Klasse CE", Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 230/001, bei der Stabs-/Versorgungsstaffel Flugabwehrraketengruppe (St/VersStffFlaRakGrp) ... in W. verwendet.

Der Antragsteller erreichte bei der gebundenen Beschreibung in der planmäßigen Beurteilung vom 15. September 1988 einen Durchschnitt von 2,80, in der planmäßigen Beurteilung vom 29. Juli 1991 einen Durchschnitt von 2,60 und in der planmäßigen Beurteilung vom 18. Oktober 1993 einen Durchschnitt von 1,93. Eine wegen eines Antrags auf Laufbahnwechsel erstellte Beurteilung des Antragstellers vom 19. September 1988 wurde aufgehoben. Eine Neufassung dieser Beurteilung entfiel. Gegen die planmäßige Beurteilung vom 29. Juli 1991 erhob der Antragsteller Gegenvorstellung und bezog sich in der Begründung wiederholt darauf, daß er Vertrauensperson seiner Einheit und Sprecher der Vertrauenspersonen in der FlaRakGrp 41 sei. Die Gegenvorstellung blieb ohne Erfolg. Die planmäßige Beurteilung vom 18. Oktober 1993 ist die Neufassung der wegen Befangenheit des beurteilenden Vorgesetzten aufgehobenen Beurteilung vom 13. April 1993.

Mit Schreiben vom 5. Juli 1994 teilte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) dem Antragsteller die Absicht mit, ihn auf einen Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten (StFw/HFwDP) zum Luftwaffenmunitionsdepot ... nach Sch. zu versetzen. Bei einem Personalgespräch am 7. Juli 1994 wandte sich der Antragsteller gegen diese Versetzung. Zur Begründung erklärte er unter Bezugnahme auf seine Äußerungen bei einem Personalgespräch vom 9. April 1992, er sei nur in einem Umkreis von 150 km um seinen Wohnort S. mobil. Zur Beaufsichtigung seines schwerbehinderten, an schwerem Asthma leidenden Sohnes stünden nur am Standort seine Schwiegereltern zu Verfügung. Seine gesundheitlich eingeschränkte Ehefrau sei auf seine ständige Anwesenheit angewiesen. Schließlich habe er vor fünf Jahren unter erheblichen finanziellen Belastungen ein Einfamilienhaus gebaut. Eine Versetzung wäre sein finanzieller Ruin.

Mit Schreiben vom 10. August 1994 teilte die SDL dem Antragsteller mit, daß von der geplanten Versetzung Abstand genommen werde, weil ein anderer Soldat für den Dienstposten zur Verfügung stehe. Gleichzeitig wies sie ihn aber darauf hin, daß derzeit keine Förderung für ihn möglich sei und daß er entstehende Laufbahnnachteile selbst zu vertreten habe. Er werde zwar für künftige Einplanungsmöglichkeiten in die Personalauswahl einbezogen; inwieweit er aber für die Besetzung eines innerhalb eines Umkreises von 150 km um seinen Wohnort frei werdenden StFw/HFwDP in Betracht komme, sei nicht vorhersehbar.

Mit Schreiben vom 22. September 1994 orientierte die SDL den Oberfeldwebel (OFw) Sc., 1./FlaRakGrp ..., dahin vor, daß er mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 als "Nachschubmeister" auf dem StFw/HFwDP, TE/ZE 240/001, bei der St/VersStffFlaRakGrp ... in W. verwendet werde. Der Antragsteller, der dies von seinem Staffelchef erfuhr, rügte mit Schreiben vom 28. September 1994 an die SDL, daß ihm dieser Dienstposten nicht angeboten worden sei. Er gehe davon aus, daß er besser qualifiziert sei als OFw Sc. und bewerbe sich für die Neubesetzung des Dienstpostens zum 1. Oktober 1995. Schließlich beantrage er die Aussetzung der Dienstpostenbesetzung bis zur endgültigen Entscheidung sowie ein Personalgespräch.

Mit Bescheid vom 3. November 1994 lehnte die SDL ein Personalgespräch ab und teilte dem Antragsteller mit, daß er bei der Auswahlentscheidung für den Dienstposten mitbetrachtet worden, dem leistungsstärkeren Bewerber aber der Vorrang eingeräumt worden sei. Die entsprechende Personalverfügung werde diesem Soldaten demnächst zugestellt. Für eine Änderung der Entscheidung bestehe keine Veranlassung.

Der Antragsteller, dem dieser Bescheid am 15. November 1994 ausgehändigt worden war, legte mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. November 1994, das bei der SDL am 21. November 1994 einging, Beschwerde ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, es widerspreche der Fürsorgepflicht, wenn der Antragsteller für den Dienstposten deshalb nicht ausgewählt worden sei, weil er den Dienstposten in Sch. aus familiären und gesundheitlichen Gründen abgelehnt habe. Seine persönliche Situation dürfe sich nicht nachteilig auswirken. Daß der ausgewählte Soldat leistungsstärker sei als er, bestreite er. Er habe den Eindruck, daß sich sein langjähriges Engagement als Vertrauensmann bzw. als Vertrauensperson seiner Einheit hemmend auf seine weitere Förderung auswirke. Dazu verweise er auf den Inhalt seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. Juli 1991.

Mit Verfügung vom 21. November 1994 versetzte die SDL OFw Schmidt mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 auf den Dienstposten StFw/HFw "Nachschubmeister" bei der St/VersStffFlaRakGrp.

Mit Bescheid vom 28. Februar 1995 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde des Antragstellers mit der Begründung zurück, in der Auswahlentscheidung zur Besetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens sei diesem ein leistungsstärkerer Soldat vorgezogenen worden. Die Ablehnung des Dienstpostens in Schneeberg durch den Antragsteller habe dabei keine Rolle gespielt. Der vom Antragsteller geäußerte Verdacht, sein Engagement als Vertrauensmann bzw. als Vertrauensperson habe sich für ihn nachteilig ausgewirkt, sei unbegründet.

Gegen diesen seinen Bevollmächtigten am 2. März 1995 ausgehändigten Beschwerdebescheid hat der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten mit Schreiben vom 6. März 1995, das am gleichen Tag beim BMVg einging, gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Der BMVg hat dem Senat diesen Antrag mit Schreiben vom 3. April 1995 vorgelegt.

Zur Begründung des Antrags wird ausgeführt, es sei rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinen Rechten, daß sein Antrag auf Versetzung auf den von ihm angestrebten Dienstposten abgelehnt worden sei. Es werde bestritten, daß der ausgewählte Soldat gegenüber dem Antragsteller leistungsstärker sei. Selbst wenn aber ein geringfügiger Vorsprung des Konkurrenten bestehen sollte, seien korrigierende Ausgleichsmaßnahmen geboten. Bei der Berücksichtigung der planmäßigen Beurteilung 1991 sei zu berücksichtigen, daß der Antragsteller dagegen Gegenvorstellung erhoben habe, die sich bei den Personalakten befinde und miteinbezogen werden müsse. Die ursprüngliche Fassung der planmäßigen Beurteilung 1993 sei auf Beschwerde des Antragstellers aufgehoben worden; die Neufassung habe eine wesentliche Verbesserung ergeben. Ihm hätte auf Grund des Erlasses des BMVg vom 28. Januar 1991 - P II 1 - Az. 16-32-02/12 - der Vorrang eingeräumt werden müssen. Sein über einen langen Zeitraum hinweg geübtes Engagement als Vertrauensmann bzw. Vertrauensperson und Sprecher der Versammlung der Vertrauenspersonen, das ihn wiederholt zur Anrufung des Truppendienstgerichts veranlaßt habe, habe sich bei der Auswahlentscheidung zu seinem Nachteil ausgewirkt.

Der Antragsteller stellt den Antrag,

den Bescheid der SDL vom 3. November 1994 sowie den Beschwerdebescheid des BMVg vom 28. Februar 1995 aufzuheben und den Leiter der SDL zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus, die Auswahlentscheidung, die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liege, entspreche dem Grundsatz des § 3 SG (Bestenauslese). Es seien die planmäßigen Beurteilungen 1989, 1991 und 1993 berücksichtigt worden. Dabei habe sich OFw Sc., der in der gebundenen Beschreibung bei der planmäßigen Beurteilung 1989 einen Durchschnitt von 2,64, bei der planmäßigen Beurteilung 1991 einen Durchschnitt von 2,07 und bei der planmäßigen Beurteilung 1993 einen Durchschnitt von 1,86 erzielt habe, als leistungsstärker erwiesen. Der Antragsteller hätte die vermeintliche Benachteilung bei den Beurteilungen wegen seiner Tätigkeit als Vertrauensmann bzw als Vertrauensperson in einem Rechtsbehelfsverfahren gegen diese Beurteilungen geltend machen müssen. Daß er seinerzeit den Dienstposten in Schneeberg abgelehnt habe, sei bei der Besetzung des streitigen Dienstpostens unberücksichtigt geblieben. Der Erlaß vom 28. Januar 1991 beziehe sich auf die Auswahl von Oberfeldwebeln, Hauptfeldwebeln und Stabsfeldwebeln, die bereits auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt worden seien, gelte also für den vorliegenden Fall nicht.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 180/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Es war nicht rechtswidrig und verletzte den Antragsteller nicht in seinen Rechten, wenn die SDL dessen Antrag, ihn auf den Dienstposten eines "Nachschubmeisters" bei der St/VersStffFlaRakGrp ..., TE/ZE 240/001, zu versetzen, abgelehnt hat.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheiden die zuständigen militärischen Vorgesetzten über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Dabei haben sie aber zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [340]>). Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Soldaten für geeignet halten und auswählen, stellt im Kern ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind.

Diese Überprüfung ergibt im vorliegenden Fall, daß die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers und die Besetzung des Dienstpostens mit OFw Sc. rechtlich nicht zu beanstanden sind. Der Dienstposten ist an diesen Soldaten vergeben worden, weil er nach den letzten drei planmäßigen Beurteilungen vor der Auswahlentscheidung ein besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsbild aufwies als der Antragsteller. Dieser erzielte in der gebundenen Beschreibung bei der planmäßigen Beurteilung 1989 einen Durchschnitt von 2,80, bei der planmäßigen Beurteilung 1991 einen Durchschnitt von 2,60 und bei der planmäßigen Beurteilung 1993 einen Durchschnitt von 1,93. Der zum Zug gekommene Konkurrent, OFw Sc., erzielte dagegen nach der glaubhaften Mitteilung des BMVg in der gebundenen Beschreibung bei der planmäßigen Beurteilung 1989 einen Durchschnitt von 2,64, bei der planmäßigen Beurteilung 1991 einen Durchschnitt von 2.07 und bei der planmäßigen Beurteilung 1993 einen Durchschnitt von 1,86. Er wies damit bei allen drei berücksichtigten planmäßigen Beurteilungen ein besseres Leistungsbild als der Antragsteller auf. Wenn die SDL bei der Dienstpostenvergabe diesen Soldaten dem Antragsteller vorgezogen hat, so befolgte sie damit in jeder Hinsicht den Grundsatz des § 3 SG, wonach die Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind. Daß sich die Auswahl eines besser beurteilten Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - und vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 -). Aus dem Erlaß des BMVg vom 28. Januar 1991, auf den sich der Antragsteller bezieht, ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil dieser Erlaß das Auswahlverfahren für die Beförderung von Oberfeldwebeln, Hauptfeldwebeln und Stabsfeldwebeln, die anders als der Antragsteller, bereits auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt worden sind, betrifft.

Die SDL war auch entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht verpflichtet, "korrigierende Ausgleichsmaßnahmen" zu treffen. Die Beurteilungen konnten vielmehr in ihrer abschließenden Fassung berücksichtigt werden. Wenn der Antragsteller meint, diese dienstlichen Beurteilungen seien wegen Befangenheit des Beurteilenden, vor allem wegen einer rechtswidrigen negativen Berücksichtigung seines Engagements als Vertrauensmann bzw. Vertrauensperson und Sprecher der Versammlung der Vertrauenspersonen zu schlecht ausgefallen und spiegelten sein Leistungsbild nicht zutreffend wieder, so wäre es seine Sache gewesen, sie rechtzeitig durch Beschwerde anzufechten. Dies wäre unbeschadet der Regelung in § 1 Abs. 3 WBO möglich gewesen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3>). Wenn der Antragsteller davon keinen Gebrauch gemacht hat, muß er hinnehmen, daß die Beurteilungen der Auswahlentscheidung mit dem Inhalt zugrundegelegt werden, mit dem sie unanfechtbar geworden sind.

Neben dem Leistungsbild, an dem sich die SDL bei der Auswahlentscheidung somit strikt orientiert hat, bestand für andere Auswahlgesichtspunkte kein Raum.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß bei der Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Besetzung des begehrten Dienstpostens die frühere Ablehnung eines anderen höher dotierten Dienstpostens durch den Antragsteller oder dessen Verhalten als Vertrauensmann bzw. Vertrauensperson und als Sprecher der Versammlung der Vertrauenspersonen irgendwelche Bedeutung zugekommen sein könnte. Der Antragsteller selbst hat seine entsprechenden Vermutungen nicht konkretisiert.

Demnach ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.