Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.10.1994, Az.: BVerwG 8 C 2/93

Das Berufungsgericht nimmt an, der angefochtene Vorausleistungsbescheid sei nicht durch die sog. Genehmigungsalternative des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB (bzw. zuvor des § 133 Abs. 3 Satz 1 BBauG) gedeckt. Das ist auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen nicht zu beanstanden. Danach ist die auf dem Grundstück der Klägerin Flurstück Nr. 44 errichtete Bebauung vor mehreren Jahrzehnten der E.-Straße wegen genehmigt worden, und zwar in einem Zeitpunkt, in dem die Herstellung der M.-Straße, deren voraussichtliche Kosten Gegenstand der streitigen Vorausleistungserhebung sind, noch nicht in Rede stand.

Angesichts dessen - so folgert das Berufungsgericht zu Recht - hänge die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Vorausleistungserhebung nach der sog. Herstellungsalternative des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB erfüllt seien. Das treffe nur zu, wenn namentlich den Anforderungen des § 125 BauGB genügt sei, d. h., wenn die Herstellung der Erschließungsanlage, deren Beginn Anlaß für die Vorausleistungserhebung ist, rechtmäßig erfolgt sei. Diese Auffassung ist nicht mit Bundesrecht vereinbar.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, es bestehe keine unmittelbare gesetzliche Verknüpfung zwischen der dem Erschließungsrecht zuzurechnenden Vorschrift des § 125 BauGB einerseits und dem Erschließungsbeitragsrecht - hier in Gestalt des Vorausleistungsrechts - andererseits. Es meint jedoch, das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten sei von der Erfüllung der Anforderungen des § 125 BauGB abhängig, weil § 125 BauGB zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 123 ff. BauGB zähle und es der Systematik von Gesetzen entspreche, daß allgemeine Vorschriften auch im Rahmen von besonderen Teilen eines Gesetzes anzuwenden seien. Da der Begriff "Herstellung" in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB an § 125 Abs. 1 BauGB anknüpfe und deshalb im Sinne von "rechtmäßiger Herstellung" zu verstehen sei, setze die Erhebung einer Vorausleistung nach der Herstellungsalternative des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB ebenfalls die Erfüllung der Anforderungen des § 125 BauGB voraus. Dem ist mit Blick auf das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten nicht in der Begründung, aber im Ergebnis, mit Blick auf eine Vorausleistung nach der Herstellungsalternative weder in der Begründung noch im Ergebnis beizupflichten.

1. Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es entspreche der Systematik von Gesetzen, daß allgemeine Vorschriften auch im Rahmen von besonderen Teilen eines Gesetzes anzuwenden sind, soweit dem keine besonderen Bestimmungen entgegenstehen. Doch handelt es sich bei den §§ 123 ff. BauGB nicht um allgemeine Vorschriften in diesem Sinne. Die §§ 123 bis 126 BauGB enthalten nämlich keine sozusagen "vor die Klammer" gezogene allgemeine Bestimmungen des kommunalen Abgabenrechts, sondern allgemeine erschließungsrechtliche Normen. Das bedarf indes keiner Vertiefung. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitagspflichten sei von einer nach Maßgabe des § 125 BauGB (bzw. zuvor des § 125 BBauG) rechtmäßigen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage abhängig, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u. a. Urteil vom 7. März 1986 - BVerwG 8 C 103.84 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 20 S. 23 (24)). An ihr ist aus folgenden Erwägungen festzuhalten:

Der Erschließungsbeitrag ist - wie jeder Beitrag im abgabenrechtlichen Sinne - eine durch den Gesichtspunkt der Gegenleistung gekennzeichnete Abgabe, mit der ein Ausgleich für einen durch eine Leistung der Gemeinde ausgelösten Sondervorteil verlangt wird (vgl. BVerfG, u. a. Beschlüsse vom 20. Mai 1959 - BVerfGE 9, 291 (297) und vom 16. Oktober 1962 - BVerfGE 14, 312 (317)). Gerade der besondere (wirtschaftliche) Vorteil, den bestimmte Personen von der Herstellung namentlich einer Anbaustraße (§ 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) haben, ist Voraussetzung dafür, sie und nicht (auch) andere an den Kosten dieser Maßnahme anteilig zu beteiligen (vgl. BVerfG, u. a. Beschluß vom 4. Februar 1958 - BVerfGE 7, 244 (254 f.)); ohne einen solchen Sondervorteil wäre die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen (vgl. dazu u. a. Urteile vom 29. April 1977 - BVerwG 4 C 1.75 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 22 S. 26 (30) und vom 1. Februar 1980 - BVerwG 4 C 63 und 64.78 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 33 S. 64 (69)). Eine den vollen Erschließungsbeitrag legitimierende Kraft hat indes ausschließlich ein dem korrespondierender "voller", nicht durch irgendwelche Belastungen in der Wertigkeit geminderter Sondervorteil; nur er deckt eine zum Ausgleich für eine Leistung der Gemeinde geforderte volle Beitrags(gegen)leistung. Einen solchen "vollen" Sondervorteil verschafft allerdings lediglich eine rechtmäßig hergestellte Anbaustraße. Fehlt es an der Rechtmäßigkeit, ist die Herstellung und der durch sie ausgelöste Sondervorteil mit einem Makel, mit einem Risiko belastet, dem Risiko nämlich, daß die Straße früher oder später zur Behebung des eingetretenen rechtswidrigen Zustands beseitigt wird. Dabei ist unerheblich, unter welchen Voraussetzungen im einzelnen eine Beseitigung der Straße erfolgen kann und wie hoch der Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen Beseitigung ist. Denn diese Gesichtspunkte haben Einfluß lediglich auf das Gewicht des Makels, der einer rechtswidrig hergestellten Straße und dem durch sie vermittelten Sondervorteil anhaftet, nicht aber auf dessen Existenz.

Die Rechtsansicht, das Entstehen sachlicher Erschließungsbeitragspflichten setze eine gemäß § 125 BauGB (bzw. zuvor BBauG) rechtmäßige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage voraus, wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Der von der Bundesregierung eingebrachte Entwurf eines Bundesbaugesetzes (BT-Drs. III/336) enthielt im Sechsten Teil in den §§ 135 bis 146 eine Vielzahl allgemeiner erschließungsrechtlicher Vorschriften. Im Rahmen der Beratungen des federführenden Ausschusses für Wohnungswesen, Bau- und Bodenrecht wurden die meisten von ihnen gestrichen. Abgesehen von dem seinerzeitigen § 124 (Ermächtigung zur Aufstellung von Richtlinien über die städtebaulichen Grundsätze der Erschließung) und dem § 126 (Pflichten des Eigentümers) schlug der Ausschuß vor, nur solche "allgemeinen Vorschriften" zu verabschieden, die "für die Regelung des Erschließungsbeitrags von Bedeutung sind" (BT-Drs. III/ zu Drs. 1794, S. 23). Der Gesetzgeber ist diesem Votum gefolgt und hat dadurch seinen Willen zum Ausdruck gebracht, daß das Erschließungsbeitragsrecht (nicht nur namentlich dem § 123 Abs. 1 BBauG, sondern auch) dem § 125 BBauG unterworfen sein solle. Diesen Willen hat er nachdrücklich bekräftigt im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Beschleunigung von Verfahren und zur Erleichterung von Investitionsvorhaben im Städtebau vom 6. Juli 1979 (BGBl.I S. 949), mit dem er den damaligen Abs. 1 a und jetzigen Abs. 3 in den § 125 BBauG bzw. BauGB eingefügt hat. In dieser Bestimmung hat er angeordnet, Abweichungen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans ließen in den in dieser Vorschrift bezeichneten Grenzen die Rechtmäßigkeit der Herstellung von Erschließungsanlagen unberührt. In der Sache ging es dem Gesetzgeber darum, die bei derartigen Abweichungen von ihm als offen angesehene Frage zu beantworten, "ob und inwieweit Erschließungsbeiträge erhoben werden können" (BT-Drs. 8/2451, S. 30). Durch die Änderung des § 125 BBauG wollte er erreichen, "daß die Rechtmäßigkeit der Herstellung von Erschließungsanlagen und damit zugleich die Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht mehr daran scheitern soll, daß gewisse Abweichungen vom Bebauungsplan vorkommen" (BT-Drs. 8/2885, S. 34 f.). Diese Aussagen drängen nicht nur den Schluß auf eine Abhängigkeit des Erschließungsbeitragsrechts von der Rechtmäßigkeit namentlich der Herstellung von Anbaustraßen, sondern überdies auf eine von § 125 BBauG bzw. BauGB begründete Abhängigkeit auf.

2. Eine Vorausleistung stellt der Sache nach ab auf entstehende Kosten, und zwar auf Kosten nicht einer rechtmäßigen, sondern einer endgültigen Herstellung (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BBauG) von beitragsfähigen Erschließungsanlagen. Schon aus diesem Grunde - aber auch wegen der Stellung des § 133 Abs. 3 BauGB zunächst im Rahmen der erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften der §§ 127 ff. BauGB und sodann innerhalb des § 133 BauGB - liegt die Annahme nahe, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts decke sich der Begriff der Herstellung in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht mit dem in § 125 Abs. 1 BauGB, sondern mit dem in § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB verwandten Begriff, d. h. es gehe in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB ausschließlich um den Beginn einer endgültigen Herstellung. Doch kommt es darauf letztlich nicht an. Durchgreifend streitet nämlich eine Beurteilung der Vorteilssituation für die Auffassung, die Erhebung einer Vorausleistung sei unabhängig davon zulässig, ob den Anforderungen des § 125 BauGB genügt ist.

Eine Vorausleistung stellt ihrem Wesen nach gleichsam einen Vorschuß auf den Ausgleich eines später mit der Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage vermittelten "vollen" Sondervorteils dar. Schon deshalb setzt die Erhebung einer Vorausleistung nicht das Vorhandensein eines voll ausgebildeten Sondervorteils voraus; vielmehr reicht in diesem Stadium die Vermittlung lediglich eines in seiner Wertigkeit noch geminderten Sondervorteils aus und damit selbst eines Sondervorteils, der mit dem Makel einer rechtswidrig begonnenen Straßenherstellung belastet ist. Eine andere Beurteilung käme allenfalls in Betracht, wenn die Rechtswidrigkeit des Beginns der Herstellung stets die Rechtswidrigkeit auch des Endes erwarten ließe. Ein solcher Schluß ist indes nicht gerechtfertigt. Dem Vorausleistenden erwächst durch den Verzicht auf die Erfüllung der Anforderungen des § 125 BauGB im übrigen kein unzumutbarer Nachteil. Denn eine erbrachte Vorausleistung ist zu erstatten, wenn für eine Erschließungsanlage, deren Herstellungskosten Gegenstand der Vorausleistungserhebung waren, die endgültigen (Voll-)Beitragspflichten nicht entstehen (vgl. u. a. Urteil vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 8.90 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 115 S. 35 (36)), und zwar selbst dann, wenn das Entstehen dieser Beitragspflichten - endgültig - an einer rechtswidrigen Herstellung scheitern sollte.

Aus den vorstehenden Gründen und in dem Bestreben, die Handhabbarkeit der Vorausleistung als Vorfinanzierungsinstitut nicht unnötig zu erschweren, d. h. von allen nicht vorausleistungsspezifischen Voraussetzungen zu befreien, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 22. Februar 1985 - BVerwG 8 C 114.83 - (Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 90 S. 45 (49)) zu der seinerzeit einzig möglichen Vorausleistungserhebung aus Anlaß der Erteilung einer Baugenehmigung (Genehmigungsalternative) entschieden, das Entstehen von Vorausleistungspflichten hänge nicht davon ab, daß den Anforderungen des § 125 BBauG genügt sei. Im Ergebnis nichts anderes gilt für eine Vorausleistungserhebung nach der Herstellungsalternative. Die Vorläufigkeit, die die Vorausleistung nach der einen wie der anderen Alternative kennzeichnet, läßt die Erfüllung der Voraussetzung des § 125 BauGB in diesem Stadium entbehrlich erscheinen.