Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.04.1994, Az.: BVerwG 1 D 33.93

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er

1. a)

   seit 1986 ohne Genehmigung in erheblichem Umfang einer Nebentätigkeit nachgegangen ist,

2. b)

   vom 20. November 1990 bis zum 27. Oktober 1991 schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist,

3. c)

   entgegen der Weisung seines Dienstvorgesetzten vom Amtsarzt anberaumte Untersuchungstermine nicht wahrgenommen hat.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 4. März 1993 aus dem Dienst entfernt. Es hat das angeschuldigte Verhalten des Beamten als ein so schwerwiegendes Dienstvergehen gemäß § 54 Satz 1 und Satz 3, § 55 Satz 2, §§ 65, 66, 73 Abs. 1 BBG gewertet, daß dem Dienstherrn eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne.

Im Hinblick auf das nach Ansicht des Bundesdisziplinargerichts in hohem Maße treuwidrige Verhalten des Beamten hat es ihn eines Unterhaltsbeitrags für nicht würdig befunden.

3.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten Berufung beantragt der Beamte, ihn unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht aus dem Dienst zu entfernen.

Zur Begründung des Rechtsmittels trägt er im wesentlichen unter Beweisantritt vor, daß ihm die Nebentätigkeit genehmigt worden sei und keinen erheblichen Umfang gehabt habe. Weiter bestreitet er unter Beweisantritt, während seines krankheitsbedingten Fernbleibens vom Dienst nebenberuflich tätig gewesen zu sein. Im übrigen stimme es nicht, daß er während des ihm vorgeworfenen Zeitraums dienstfähig gewesen sei.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt, da der Beamte den vom Disziplinargericht festgestellten Sachverhalt zum objektiven Tatbestand des Dienstvergehens teilweise bestreitet. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1.

Aufgrund der Aussage des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen F. sowie der weiteren zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel geht der Senat von folgendem Sachverhalt aus:

a)

Von 1986 bis Mai 1992 war der Beamte für die ... Versicherungsgesellschaft als freier Versicherungsvertreter nebenberuflich tätig. Ab 1. Februar 1987 war er für die Vermittlung von Versicherungs- und Bausparverträgen auch im Gewerberegister der Stadt A. eingetragen. In der Aachener Volkszeitung vom 21. März 1990 suchte er unter seiner Firma zusätzliche Mitarbeiter für eine nebenberufliche Tätigkeit in den Abendstunden. Nach den Provisionsabrechnungen erhielt der Beamte im Zeitraum von August 1990 bis September 1991 für seine Nebentätigkeit 72.500 DM Provision, wobei die monatlichen Zahlungen zwischen 11.195 DM und 1.025 DM schwankten.

Wie sich aus der Aussage des Zeugen F. ergibt, hat dieser als damals zuständiger Dienstvorgesetzter dem Beamten im Jahre 1984 oder 1985 eine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Versicherungsvertreter erteilt. Es habe bei den Behördenangehörigen ein Bedürfnis bestanden, in Versicherungsangelegenheiten beraten zu werden, so daß auch in anderen Fällen Bediensteten auf Antrag die Erlaubnis erteilt worden sei, als Vertrauensleute in dem genannten Bereich tätig zu sein. Der Zeuge hat weiter erklärt, daß im Rahmen der erteilten Genehmigung auch die Betreuung behördenfremder Personen nicht ausgeschlossen war. Eine ausdrückliche Beschränkung auf eine bestimmte Art oder einen bestimmten Umfang der Nebentätigkeit des Beamten ist jedenfalls nach der Aussage des Zeugen weder im Zusammenhang mit der Genehmigung selbst noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt.

b)

Der Beamte, der seit dem 5. März 1990 unter Vorlage privatärztlicher Atteste dem Dienst ferngeblieben war, wurde am 2. August 1990 und ergänzend am 25. Oktober 1990 amtsärztlich untersucht. Das amtsärztliche Gutachten vom 26. Oktober 1990 stellt zwar fest, daß der Beamte wegen erheblicher seelisch-nervöser Störungen mit Fehlsteuerungen des unwillkürlichen Nervensystems und funktionellen Organbeschwerden für den Grenzaufsichtsdienst mit Nacht- und Wechselschicht auf Dauer nicht mehr voll dienstfähig sei. Er sei jedoch in der Lage, im Bereich der Zollverwaltung eine Verwaltungstätigkeit im Innendienst mit regelmäßiger Arbeitszeit zu verrichten.

Diese Einschätzung bestätigte das Gesundheitsamt auf nochmalige Antrage des Dienstvorgesetzten in einer ergänzenden Stellungnahme vom 13. November 1990 wie folgt:

"In Beantwortung ihres Schreibens vom 5. November 1990 teile ich Ihnen mit, daß aus amtsärztlicher Sicht keine Bedenken gegen einen Einsatz des Herrn W. für eine Tätigkeit im Bürodienst im Bereich des Binnenzolldienstes (Tagesdienst) bestehen. Zum Zeitpunkt der zuletzt durchgeführten Untersuchung bestand für eine derartige Tätigkeit bereits Dienstfähigkeit. Die Aufnahme dieser Tätigkeit könnte somit sofort erfolgen."

Über das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchungen wurde der Beamte in einem Personalgespräch am 19. November 1990 ausführlich informiert und aufgefordert, seinen Dienst unverzüglich beim Zollamt J. aufzunehmen. Er wurde hierbei ausdrücklich darauf hingewiesen, daß für die Beurteilung seiner Dienstfähigkeit das amtsärztliche Gutachten den privatärztlichen Attesten seines Hausarztes vorgehe. Nachdem der Beamte sich unter Berufung auf die privatärztlichen Dienstunfähigkeitsbescheinigungen und angeblichen fachärztlichen Spezialuntersuchungen auch weiterhin weigerte, den Dienst wiederaufzunehmen, wurde eine weitere amtsärztliche Untersuchung angeordnet. Der Beamte blieb sowohl dem amtsärztlich mitgeteilten Termin vom 10. Januar 1991 als auch dem weiteren schriftlich auf den 21. Januar 1991 anberaumten Untersuchungstermin ohne Angabe von Gründen fern, so daß die Untersuchung erst am 20. Februar 1991 erfolgen konnte. In dem amtsärztlichen Gutachten vom 21. Februar 1991 wird nochmals bestätigt, daß der Beamte für leichte körperliche Arbeiten, insbesondere für Bürotätigkeiten in regelmäßiger Arbeitszeit ohne weitere wesentliche Einschränkungen einsatzfähig ist.

Obwohl der Beamte über das Ergebnis auch dieser amtsärztlichen Untersuchung informiert und über die disziplinare Relevanz weiterer Dienstverweigerung unterrichtet worden war, lehnte er es unter Berufung auf seine Erkrankung auch weiterhin ab, den Dienst aufzunehmen, legte jedoch nach dem 1. März 1991 keine privatärztlichen Atteste mehr vor. Daraufhin stellte der Vorsteher des Hauptzollamtes A. mit Verfügung vom 21. Februar 1991 gemäß § 9 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) den Verlust der Dienstbezüge für die Zeit ab 20. November 1990 unanfechtbar fest. Der Wegfall der Dienstbezüge endete mit Erklärung der Dienstbereitschaft des Beamten am 28. Oktober 1991.

2.

a)

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts ist der Beamte von dem Vorwurf, eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, freizustellen. Im Hinblick auf die glaubwürdige Aussage des Zeugen F. steht fest, daß dem Beamten durch den Zeugen eine den hier maßgebenden Zeitraum umfassende Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit im Bereich von Versicherungsangelegenheiten erteilt worden war. Wenn der Beamte auch diese Tätigkeit mit erheblicher Intensität betrieben und beträchtliche Gewinne hieraus erzielt haben mag, kann ihm mangels inhaltlicher Beschränkung der erteilten Genehmigung nicht vorgeworfen werden, die Nebentätigkeit ungenehmigt ausgeübt zu haben. Der vom Beamten beantragten weiteren Beweiserhebung zur Frage des Umfangs der Nebentätigkeit bedarf es daher nicht.

b)

Durch das festgestellte Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 20. November 1990 bis 27. Oktober 1991 hat der Beamte vorsätzlich gegen seine Pflicht zur Dienstleistung verstoßen (§ 54 Satz 1, § 73 Abs. 1 BBG). Ab dem 20. November 1990 stand für ihn fest, daß er aufgrund amtsärztlicher Untersuchungen seitens seines Dienstherrn für Bürodienst für dienstfähig gehalten wird. Bei dieser Sachlage durfte sich der Beamte nicht weiter auf privatärztliche Atteste verlassen, die im übrigen ab März 1991 nicht mehr vorgelegt wurden. Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert zukommt, mag unter Umständen ein privater Arzt besser beurteilen können. Ob und wann jedoch eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt oder ausschließt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt zukommt. Denn er vermag aus der Kenntnis der Belange der Verwaltung, den von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten und dessen bisherigem dienstlichen Verhalten besser als ein Privatarzt den erhobenen medizinischen Befund zu der von ihm zu beantwortenden Frage der Dienstfähigkeit in Beziehung zu setzen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluß vom 22. Mai 1992 - BVerwG 1 DB 10.92 - m.w.N.). Da der Beamte gleichwohl und in Kenntnis der ausdrücklichen Erklärung, daß den Feststellungen des Amtsarztes ein höheres Gewicht beigemessen werde, als den vorgelegten privatärztlichen Attesten, sich auf die privatärztlichen Bescheinigungen verließ, nahm er zumindest ab dem 20. November 1990 bis zur Erklärung seiner Dienstbereitschaft am 28. Oktober 1991 billigend in Kauf, trotz bestehender Dienstfähigkeit während dieser Zeit dem Dienst fernzubleiben.

c)

Schließlich hat der Beamte durch die Nichtbefolgung zweier amtsärztlich angesetzter Untersuchungstermine vorsätzlich gegen dienstliche Anordnungen verstoßen (§ 55 Satz 2 BBG).

3.

Das Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) hat erhebliches Gewicht. Zu Recht ist das Bundesdisziplinargericht davon ausgegangen, daß bereits das über elfmonatige schuldhaft ungenehmigte Fernbleiben des Beamten vom Dienst einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses entgegensteht. Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten (vgl. u.a. Urteil vom 10. Oktober 1990 - BVerwG 1 D 1.90 -; Urteil vom 7. November 1990 - BVerwG 1 D 33.90 - <BVerwG Dok.Ber. B 1991, 49>). Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung nicht imstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund nicht zum vorgeschriebenen Dienst erscheint, nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerläßlich ist. Verweigert ein Beamter den Dienst für einen längeren Zeitraum, so ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, regelmäßig schon aus der Dauer der Dienstverweigerung selbst sowie aus dem Umstand, daß das Erfordernis der Dienstleistung und damit die Bedeutung ihrer Unterlassung für jedermann leicht zu erkennen ist. Setzt sich der Beamte gleichwohl über diese Erkenntnis hinweg, offenbart er ein so hohes Maß an Verantwortungslosigkeit, Pflichtvergessenheit und Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit einer geordneten Verwaltung, daß in aller Regel seine Entfernung aus dem Dienst die Folge sein muß (vgl. Urteile vom 10. Oktober 1990 und 7. November 1990, a.a.O.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Senat die Höchstmaßnahme stets in den Fällen ausgesprochen, in denen der Beamte ununterbrochen vier Monate oder länger schuldhaft ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben war. In neueren Entscheidungen wurde bereits bei einem ununterbrochenen Fernbleiben von zwei Monaten die Dienstentfernung für erforderlich gehalten (vgl. die Rechtsprechungsübersicht in dem Urteil vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 62.90 - <BVerwGE 93, 78>). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall mangels durchgreifender Milderungsgründe die vom Bundesdisziplinargericht verhängte Höchstmaßnahme nicht zu beanstanden.

4.

Der Senat hält - wie bereits das Bundesdisziplinargericht - den Beamten eines Unterhaltsbeitrags für nicht würdig. Das Verhalten des Beamten, seinem Dienst in dienstfähigem Zustand über einen längeren Zeitraum fernzubleiben und während der Zeit des Fernbleibens Einnahmen in beträchtlicher Höhe aus einer Nebenbeschäftigung zu erzielen, verstößt hier in so hohem Maße gegen die das Beamtenverhältnis als Dienst- und Treueverhältnis (§ 2 Abs. 1 BBG) prägenden Grundsätze, daß dem Dienstherrn eine weitere Unterstützung des Beamten durch einen Unterhaltsbeitrag nicht mehr zuzumuten ist.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.