Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.01.1990, Az.: BVerwG 8 C 69.87

I.

Die Klägerinnen, drei derselben Firmengruppe angehörenden Gesellschaften, sind als "Betreuungsunternehmen" für den Wohnungsbau nach § 37 Abs. 2 Buchst. b des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 23. März 1976 (BGBl. I S. 737; II. WoBauG<1976>) für das Gebiet des beklagten Landes zugelassen. Die ihnen unter dem 30. Mai 1978 erteilten gleichlautenden Zulassungsbescheide enthalten zwei Auflagen, ferner den Hinweis, daß die Zulassung widerrufen werden könne, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nachträglich wegfallen oder die Klägerinnen eine der verfügten Auflagen nicht erfüllen sollten, sowie schließlich folgenden weiteren Hinweis:

"Bei der Erteilung dieser Zulassung gehen wir davon aus, daß Sie zum Zweck des Kundenschutzes beim Abschluß von Veräußerungsverträgen über öffentlich zu fördernden Eigenwohnraum die Mindestanforderungen nach unserer Bekanntmachung vom 21.9.1977 (StAnz Nr. 39, MABl. S. 675) und beim Abschluß von Veräußerungsverträgen über anderen Eigenwohnraum die Vertragsgestaltungsempfehlungen des von der Landesnotarkammer Bayern herausgegebenen 'Merkblatts für die Gestaltung von Verträgen mit Bauträgern (Erwerb von Eigenheimen und Eigentumswohnungen' z.Zt. Fassung August 1975) beachten."

In der Folgezeit beanstandete das Ministerium die von den Klägerinnen verwendeten Vertragsmuster - teils mit, teils ohne Erfolg - in sechs Punkten als vermeintliche Verstöße gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) und nahm die Meinungsverschiedenheiten, die sich daraus entwickelten, zum Anlaß, mit einem Bescheid vom 2. August 1982 die vorangegangenen Zulassungsbescheide um je eine weitere Auflage wie folgt zu ergänzen:

"c) Zum Zweck des Kundenschutzes <sind> beim Abschluß von Veräußerungsverträgen über öffentlich zu fördernden Eigenwohnraum die Mindestanforderungen nach Nr. 30 der Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1982 vom 5. Februar 1982 (MABl. S. 106), geändert am 20. Juli 1982 (MABl. S. 422, StAnz Nr. 30), und beim Abschluß von Veräußerungsverträgen über anderen Eigenwohnraum die Vertragsgestaltungsempfehlungen des von der Landesnotarkammer Bayern herausgegebenen Merkblattes für die Gestaltung von Verträgen mit Bauträgern (Erwerb von Eigenheimen und Eigentumswohnungen) (derzeitiger Stand: 1.3.81) <zu> beachten."

Gleichzeitig gab das Ministerium dem vorletzten Absatz der Zulassungsbescheide die nachstehende Fassung:

"Zum Nachweis insbesondere der oben unter Buchst. c) genannten Auflage bitten wir Sie, uns jedes Jahr bis zum 1. Dezember zu versichern, daß Sie der Auflage im ablaufenen Kalenderjahr nachgekommen sind und ihr auch künftig nachkommen werden. Ungeachtet dessen und insbesondere für den Fall, daß diese Versicherung nicht termingerecht bei uns eingehen sollte, behalten wir uns vor, die Erfüllung der Auflage nachzuprüfen und bei deren Nichteinhaltung die Zulassung als Betreuungsunternehmen zu widerrufen."

In der Begründung dieses auf Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG gestützten Bescheides nahm das Ministerium auf die vermeintlichen Verstöße gegen das AGB-Gesetz und den darüber geführten Schriftwechsel Bezug. Die weitere Auflage sei erforderlich, weil anderenfalls der Schutz der Kunden nicht ausreichend gewährleistet sei und dies das öffentliche Interesse gefährde. Die periodische Abgabe von Erklärungen werde es zukünftig ermöglichen, die von den Klägerinnen praktizierte Vertragsgestaltung konkret zu überprüfen. Die von den hinzugefügten Auflagen ausgehende materielle Belastung der Klägerinnen sei, wenn überhaupt gegeben, gering. Die Zulassung als Betreuungsunternehmen setze nach § 37 II. WoBauG Eignung und Zuverlässigkeit voraus. Das verpflichte ohnedies zur Verwendung ausgewogener Vertragsbestimmungen.

Die Klägerinnen haben gegen den Bescheid vom 2. August 1982 Anfechtungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. November 1983 abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Klägerinnen durch Urteil vom 24. Februar 1987 zurückgewiesen. In den Gründen des Berufungsurteils ist unter anderem ausgeführt:

Von dem angefochtenen Bescheid gehe keine oder allenfalls eine geringfügige materielle Beschwer der Klägerinnen aus. Die Beachtung der behördlichen Mindestanforderungen sowie sonstiger Vertragsempfehlungen sei bereits in der Ausgangsfassung der Zulassungsbescheide - wenn auch dort nur unter Verwendung eines Hinweises - vorausgesetzt worden, überdies sei zu bedenken, daß sich nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen kaum ein Notar finden werde, der bereit wäre, zum Nachteil der Käufer von Eigenwohnraum von den fraglichen Mindestanforderungen bzw. Vertragsgestaltungsempfehlungen abzuweichen. Die angefochtene Auflage habe ohnehin eine geringere Tragweite, als die Klägerinnen befürchteten. Mit der Anordnung ihrer Beachtlichkeit würden weder die durch Verwaltungsvorschrift festgelegten Mindestanforderungen noch die Empfehlungen der Notarkammer zu Rechtsnormen aufgewertet. Sie blieben vielmehr ungeachtet dessen Verwaltungsvorschriften bzw. Empfehlungen einer qualifizierten Gutachterstelle, müßten sich als solche am Maßstab des objektiven Rechts messen lassen und unterlägen darin - auch für den Fall der Bestandskraft der Auflage - gerichtlicher Kontrolle. Für die Klägerinnen beschränke sich die Wirkung der Auflage vornehmlich darauf, ihnen erkennbar zu machen, wie weit sie bei der Vertragsgestaltung gehen könnten, ohne die Aufmerksamkeit der Zulassungsbehörde und eventuell weitere Konsequenzen auf sich zu ziehen. Dagegen habe eine etwaige Nichtbeachtung der Auflage keineswegs unausweichlich den Verlust der Zulassung zur Folge. Ob und gegebenenfalls welche Folgen eine Nichtbeachtung für die Klägerinnen habe, sei vielmehr im Zuge des für die sen Fall eröffneten und durch eine etwaige Bestandskraft der Auflage nicht präjudizierten Rechtsschutzes abwägend zu prüfen Alles in allem diene die Auflage zulässigerweise dazu, die behördliche Überwachung zu erleichtern und damit den wirksamen Gesetzesvollzug zu gewährleisten. Das Ministerium erfahre mit Hilfe der Auflage zuverlässig von der Vertragsgestaltung, die die Klägerinnen praktizierten, und könne erforderlichenfalls einschreiten; dafür seien andererseits die nachgeordneten Bewilligungsbehörden der Notwendigkeit enthoben, in jedem Einzelfall die Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerinnen zu prüfen Bei diesem Verständnis würden die Klägerinnen auch durch die ist der Auflage enthaltene sog. dynamische Verweisung keinen unberechenbaren und damit unzumutbaren Arbeitsbedingungen unterworfen. Die inhaltliche Ausgewogenheit der Verwaltungsvorschriften und der Empfehlungen, auf die verwiesen werde, sei gesichert. Ihre Rechtsgrundlage finde die Auflage in Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG. Sie solle sicherstellen, daß die Klägerinnen die gesetzlichen Voraussetzungen ihrer Zulassung, nämlich ihre Eignung und Zuverlässigkeit, auf Dauer erfüllten. Die nachträgliche Hinzufügung der Auflage rechtfertige sich als teilweiser Widerruf der Zulassungsbescheide. Mit ihr werde eine Gefährdung öffentlicher Interessen abgewendet. Das Ministerium habe die von den Klägerinnen benutzten Vertragsmuster in sechs Punkten als zu mißbilligende Benachteiligung der Kunden beanstandet. Da die Klägerinnen jedenfalls einige dieser Beanstandungen akzeptiert hätten, brauche die Berechtigung auch der übrigen Beanstandungen nicht geprüft zu werden. Schon das Akzeptierte reiche zur Rechtfertigung aus, weil es bereits bei ihm um mehr als nur ganz unerhebliche und deshalb für die Frage der Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerinnen unwesentliche Benachteiligungen der Wohnraumerwerber gehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene, auf eine Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Klägerinnen, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

Der Beklagte bittet um Zurückverweisung der Revision.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Verwaltungsverfahrensrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Klage muß unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen stattgegeben werden (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Der angefochtene Bescheid ist, weil "inhaltlich" nicht "hinreichend bestimmt" (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG), rechtswidrig; dadurch sind die Klägerinnen in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Zulässigkeit der in dem Bescheid vom 2. August 1982 enthaltenen Ergänzung der Zulassungsbescheide vom 30. Mai 1978 beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, in erster Linie nach den Vorschriften des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (vgl. Urteil vom 4. Oktober 1965 - BVerwG VIII C 112.64 - BVerwGE 22, 117 <119>[BVerwG 04.10.1965 - VIII C 112/64]). Soweit es sich bei dieser Ergänzung um eine nachträglich hinzugefügte Auflage handelt, kommt es vornehmlich auf die Art. 36 Abs. 1 und 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG an. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Revision geht fehl. § 37 II. WoBauG (1976) trägt zur Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit der angefochtenen Auflage nichts wesentliches bei. Der Bundesgesetzgeber war zwar nicht gehindert, in dem mit Zustimmung des Bundesrates erlassenen II. Wohnungsbaugesetz eine (verwaltungsverfahrensrechtliche) Regelung auch darüber zu treffen, ob einer Zulassung als Betreuungsunternehmen Auflagen hinzugefügt werden dürfen (vgl. Art. 84 Abs. 1 GG). Die nach Art. 22 des Steuerreformgesetzes 1990 vom 25. Juli 1988 (BGBl. I S. 1093) seit dem 1. Januar 1990 geltende (dritte) Fassung des § 37 II. WoBauG enthält denn auch eine einschlägige Bestimmung (s. dort Abs. 2 Satz 2). Im Unterschied dazu verhielt sich jedoch die auf den vorliegenden Fall anzuwendende, auf Art. 1 Nr. 12 des Gesetzes zur Förderung von Wohnungseigentum und Wohnbesitz im sozialen Wohnurgsbau vom 23. März 1976 (BGBl. I S. 737) zurückgehende Fassung des § 37 II. WoBauG dazu nicht.

Das Berufungsgericht hält die angefochtene Auflage für unter dem Blickwinkel des Art. 36 BayVwVfG deshalb zulässig, weil die Auflage der Sicherstellung von Zulassungsvoraussetzungen dienen soll. Auch dem ist zu folgen. Auf die Zulassung als Betreuungsunternehmen nach § 37 II. WoBauG (1976) besteht bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch (vgl. Urteil vom 4. Oktober 1965, a.a.O.). Angesichts dessen dürfen - die andere Alternative, daß Auflagen "durch Rechtsvorschrift zugelassen" sind, scheidet nach dem Gesagten für die hier interessierende Fassung des II. Wohnungsbaugesetzes ohne weiteres aus - Zulassungen nach § 37 II. WoBauG mit Auflagen "nur versehen werden, wenn" dies "sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen" der Zulassung "erfüllt werden" (Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG). Darum geht es hier: Der angefochtenen Auflage liegt der Vorwurf zugrunde, daß das Vertragsgebaren der Klägerinnen deren Kunden unangemessen benachteilige. Sollte dieser Vorwurf begründet sein, würden daraus möglicherweise Schlüsse auf Hansel der "Eignung" und/oder der "Zuverlässigkeit" der Klägerinnen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 II. WoBauG<1976>) zu ziehen sein, Auflagen, die geeignet sind, das abzuwenden, werden durch die zweite Alternative des Art. 35 Abs. 1 BayVwVfG gedeckt, und sie sind auch als nachträgliche Auflagen zulässig, wenn zugleich die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG vorliegen.

Das alles braucht nicht weiter vertieft zu werden. Die Revision muß nämlich jedenfalls aus einem anderen Grunde Erfolg haben. Die von den Klägerinnen beanstandete Auflage verstößt gegen Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG; sie ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt.

Für eine Auflage ist kennzeichnend, daß sie etwas "vorschreibt" (vgl. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG); sie trifft eine "Anordnung", und darin liegt ihre den Begriff des Verwaltungsakts erfüllende "Regelung" (Art. 35 Satz 1 BayVwVfG). Daran knüpft das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit an. Auflagen sind, weil "Anordnungen", im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG hinreichend bestimmt nur dann, wenn ihr "Entscheidungsgehalt für den Adressaten nach Art und Umfang aus sich heraus erkennbar und verständlich ist" (Urteil vom 1. Juli 1971 - BVerwG VIII C 87.68 - Buchholz 448.0 § 40 WPflG Nr. 1 S. 1 <2>). Dieser Anforderung wird der angefochtene Bescheid nicht gerecht.

Die vom Beklagten der Zulassung nachträglich hinzugefügte Auflage verlangt von den Klägerinnen, bestimmte Vorgaben zu "beachten". Schon das ist nicht aus sich ohne weiteres klar. Bei einer Pflicht, etwas "beachten" zu müssen, ist zwar - im Unterschied zu einer Pflicht, etwas zu "berücksichtigen", der häufig bereits dadurch genügt werden kann, daß das zu Berücksichtigende "erwogen" wird (vgl. etwa BVerfG, Beschluß vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u.a. - BVerfGE 61, 43 <58>) - eine zumindest für den Regelfall strikte Bindung intendiert; das Wort "Beachten" gibt aber dennoch nicht schon aus sich verläßlich her, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall ein Abweichen von dem, was "beachtet" werden muß, erlaubt sein soll. Allein daraus läßt sich allerdings noch nicht auf einen zur Rechtswidrigkeit führenden Mangel an Bestimmtheit schließen. Die Bestimmtheit, die Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG fordert, fehlt nicht bereits deshalb, weil es zur Ermittlung des Entscheidungsgehalts der Auslegung bedarf (vgl. Urteil vom 30. November 1973 - BVerwG IV C 20.73 - Buchholz 310 § 67 VwGO Nr. 37 S. 21 <25>). Wenn die erforderliche Bestimmtheit durch Auslegung erreicht werden soll, ist jedoch notwendig, daß jedenfalls die Auslegung zu einer für die Vollziehbarkeit ausreichenden Eindeutigkeit führt (vgl. Urteil vom 30. November 1973, a.a.O. sowie Beschluß vom 27. Juli 1982 - BVerwG 7 B 122.81 - Buchholz 316 § 37 VwVfG Nr. 1 S. 1). Davon kann im hier gegebenen Fall keine Rede sein. Allein die Bezugnahme auf das "Merkblatt für die Gestaltung von Verträgen mit Bauträgern (Erwerb von Eigenheimen und Eigentumswohnungen)", um nur darauf abzuheben, übernimmt in den Entscheidungsgehalt der angefochtenen Auflage einen im Kleindruck vierseitigen Text, in dem sich Aussagen von sehr verschiedener Art und Qualität mischen. Neben Rechtsauskünften - einerseits z.B. über den Wortlaut und andererseits über den (möglicherweise durch neuere Rechtsprechung schon wieder überholten oder doch in Frage gestellten) Stand der Auslegung bestimmter Vorschriften - treten "Empfehlungen" unterschiedlichster Beschaffenheit, wie schon die jeweils verwendeten Vokabeln - "darf", "darf nicht", "darf erst", "ist zu achten auf", "muß", "sollte", "keinesfalls darf", "kann sich empfehlen", "empfiehlt sich", "sind folgende Wege möglich", "kann nicht", "kann", "sollte entweder ... oder", "darf nur unter-, aber nicht überschritten werden", "ist zu vereinbaren", "muß entweder ... oder", und das habe "erhebliche Vorteile" u.a.m. - deutlich machen. Das alles pauschal unter die ihrerseits nicht eindeutige Anforderung der "Beachtung" zu stellen, führt nicht zu einem Anordnungsinhalt, von dem der davon Betroffene auch nur einigermaßen sicher zu erkennen vermag, was denn nun genau von ihm verlangt wird und was nicht. Im Grunde sieht auch das Berufungsgericht das nicht anders. Es weicht lediglich dem Schluß auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG dadurch aus, daß es der angefochtenen Auflage den sie als Auflage kennzeichnenden Anordnungsakzent nimmt. Auf diese Weise wird die Auflage zu lediglich einer Art (Entscheidungs-) "Vorstufe", in der im Grunde "noch gar nichts passiert"sie wird zu einer irgendwie (und darin nicht weiter hinterfragt massiveren Wiederholung des bereits in den Ausgangsbescheiden) enthaltenen Hinweises auf jenes Merkblatt (sowie die Bekanntmachung vom 21. September 1979), eine Art zweiter Mahnung sozusagen. Das alles verfehlt instrumental das Wesen der Auflage. Der Beklagte hat mit der angefochtenen Auflage "vorgeschrieben", und er muß dementsprechend den Anforderungen Rechnung tragen, die an die Bestimmtheit zu stellen sind, wenn etwas vorgeschrieben wird.

Die wegen Verstoßes gegen Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG rechtswidrige Auflage verletzt die Klägerinnen in subjektiven Rechten. Das ist nicht problematisch. Ob Art. 12 GG eingreift, mag dahinstehen. Darauf kommt es nicht an. Sollte er nicht einschlägig sein, brauchten die Klägerinnen gleichwohl mit Rücksicht auf Art. 1 Abs. 1 GG die Belastung durch die rechtswidrige Auflage nicht hinzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.