Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.11.1987, Az.: BVerwG 1 C 37.84

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Rechtsgrundlage für die vom Kläger geforderte Kostenerstattung ist § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG in der hier maßgebenden Fassung des Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975 (BGBl. I S. 1542). Diese Vorschrift ist wie die durch Art. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) in das Ausländergesetz eingefügte ursprüngliche Regelung mit vorrangigem Recht vereinbar (BVerwGE 59, 13 <20 ff.>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]). Nach ihr hat die Abschiebungskosten zu tragen, wer einen Arbeitnehmer beschäftigt, der eine nach § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt und nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG den Geltungsbereich des Ausländergesetzes unverzüglich zu verlassen hat. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger sei nicht kostenpflichtig, weil es für die Beschäftigung der Ausländerin nicht an einer nach § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG erforderlichen Arbeitserlaubnis gefehlt habe. Diese Beurteilung ist mit § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG nicht vereinbar.

1.

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, daß die abgeschobene Ausländerin nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet war, weil sie keine Aufenthaltserlaubnis besaß und von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis nicht befreit war. Die Ausländerin war ferner nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis. Demgemäß hängt die Kostenpflicht davon ab, ob der Kläger die Ausländerin als Arbeitnehmerin beschäftigt hat und ob die Ausländerin eine erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besaß.

2.

Eine Beschäftigung zur Ausübung der Prostitution erfüllt das in § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG aufgestellte Merkmal der Arbeitnehmerbeschäftigung.

a)

Die in § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG vorausgesetzte Beschäftigung als Arbeitnehmer bezieht sich auf die abhängige (fremdbestimmte) Arbeitsleistung und nimmt damit selbständige Tätigkeiten aus. Das Gesetz stellt insoweit auf die tatsächlichen Verhältnisse ab. Die Beschäftigung setzt ein wirksames Arbeitsverhältnis nicht voraus (BVerwGE 59, 117 <119>[BVerwG 13.11.1979 - 1 C 31/78]). Eine Beschäftigung, die nach ihrem Inhalt und Zweck unsittlich ist oder in sonstiger schwerwiegender Weise gegen das Gesetz verstößt, wird zwar auch nicht als sog. faktisches Arbeitsverhältnis rechtlich anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 1. April 1976 - 4 AZR 96/75 - NJW 1976, 1958). Das trifft namentlich dann zu, wenn die zu erbringende Leistung, wie es das Berufungsgericht hier angenommen hat, in der Ausübung des Geschlechtsverkehrs besteht (BGH, Urteile vom 18. Juli 1980 - 2 StR 348/80 - NJW 1980, 2591; vom 20. Mai 1981 - 2 StR 784/80 - NJW 1981, 2071; vgl. ferner BVerwGE 60, 284 <289>[BVerwG 15.07.1980 - 1 C 45/80]). In derselben Weise sind von dem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB IV) schutzunwürdige Tätigkeiten ausgenommen (vgl. z.B. Merten, in: Krause/v. Maydell/Merten/Meydam, GK - SGB IV, 1978, § 7 RdNr. 27; Seiter, VSSR 1976, 179 <188>; Wannagat, Lehrbuch des Sozialversicherungsrechts. I. Band, 1965, S. 310). Darauf kommt es aber für die Frage, was in § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG unter der Beschäftigung eines Arbeitnehmers zu verstehen ist, nicht an. Dieses Merkmal braucht nicht in jeder Hinsicht ebenso ausgelegt zu werden wie in anderen Rechtsgebieten. Es muß unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der hier maßgebenden Rechtsnorm bestimmt werden (vgl. BFHE 100, 25 <27>).

b)

Wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verfolgt die Kostenpflicht des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG einen arbeitsmarktpolitischen Zweck. Sie soll der unerlaubten Beschäftigung ausreisepflichtiger Arbeitnehmer vorbeugen; das Kostenrisiko wirkt abschreckend und kann damit zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer beitragen. Das gilt sowohl für die ursprüngliche Fassung der Vorschrift (BVerwGE 59, 13 <15, 17>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]) als auch für die im vorliegenden Falle einschlägige Neufassung (vgl. Bericht und Antrag des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 9. April 1975. BT-Drucks. 7/3499 S. 3, 4). Eine Auslegung, die allein hierauf abstellt, erschöpft aber den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht. Die Regelung des § 24 Abs. 6 a AuslG ist eine Kostenvorschrift und zielt demgemäß in erster Linie auf die Sicherung des gegenüber dem Ausländer zumeist nicht zu realisierenden Kostenersatzes (BVerwGE 59, 13 <15>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75];  59, 117 <120>[BVerwG 13.11.1979 - 1 C 100/76]). Das Gesetz will verhindern, daß die Abschiebungskosten der Allgemeinheit zur Last fallen (BVerwGE 59, 13 <17>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]). Es rechnet diese Kosten (auch) demjenigen zu, der den Ausländer beschäftigt hat. Das ist gerechtfertigt, weil ein Arbeitgeber, der einen Ausländer beschäftigt, der unverzüglich ausreisen muß und nicht beschäftigt werden darf, an der Aufrechterhaltung des unerlaubten Aufenthalts mitwirkt und diesen oft zu seinem Vorteil nutzt. Sein Verhalten kann außerdem dazu beitragen, daß erwerbswillige Ausländer illegal einreisen oder einen unerlaubten. Aufenthalt fortsetzen und sich ihrer Ausreisepflicht entziehen. Illegale Anwesenheit und Beschäftigung führen zudem häufig zu erheblichen sozialen Mißständen, deren Bekämpfung die Regelung ebenfalls bezweckt. Danach verfolgt die Vorschrift nicht allein ein arbeitsmarktpolitisches Ziel. Abgesehen von ihrem Finanzierungszweck dient sie auch allgemeinen ordnungsrechtlichen und sozialen Zwecken (BVerwGE 59, 13 <21>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]). Deswegen kann nicht mit der Erwägung eine Beschäftigung als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift verneint und die Kostenpflicht ausgeschlossen werden, daß die von dem Ausländer (unselbständig) zu erbringende Leistung unsittlich oder gesetzwidrig und damit arbeitsmarktpolitisch irrelevant ist. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung treffen auf solche Fälle ebenfalls zu. Es gibt demgemäß auch keinen überzeugenden Grund, der eine Unterscheidung dahin rechtfertigt, daß Arbeitgeber, die Ausländer unter den in § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG genannten Voraussetzungen mit einer für sich nicht anstößigen Tätigkeit beschäftigen, die Abschiebungskosten zu tragen haben, daß sie aber nicht kostenpflichtig sind, wenn sie unter denselben Voraussetzungen einen Ausländer zur Ausübung einer Sitten- oder gesetzwidrigen Tätigkeit wie z.B. der Prostitution beschäftigen.

3.

Das Oberverwaltungsgericht hat sich für seine die Kostenpflicht des Klägers verneinende Auffassung darauf gestützt, daß die Beschäftigung zur Prostitutionsausübung nicht unter das Verbot des § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG falle und folglich der Besitz einer Arbeitserlaubnis nicht erforderlich gewesen sei. Darin ist ihm nicht beizupflichten.

a)

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG bedürfen ausländische Arbeitnehmer zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit, soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift bezweckt eine Kontrolle des Arbeitsmarktes im Interesse des Vorranges deutscher und ihnen gleichgestellter ausländischer Arbeitnehmer (BSGE 54, 14 [BSG 23.06.1982 - 7 RAr 106/81] <18>[BSG 23.06.1982 - 7 RAr 106/81]). Dies mag dafür sprechen, daß sich das Verbot nicht auf unselbständige Tätigkeiten bezieht, die außerhalb des einer rechtlichen Anerkennung als Arbeitsverhältnis zugänglichen Rahmens liegen. Dem braucht jedoch nicht nachgegangen zu werden. Selbst wenn die (unselbständige) Prostitutionsausübung nicht als Beschäftigung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG zu werten ist, folgt daraus nicht der Fortfall der Kostenpflicht.

Da das in § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG selbst aufgeführte Merkmal der Arbeitnehmerbeschäftigung auch unselbständige Tätigkeiten außerhalb des für eine rechtliche Anerkennung maßgebenden Rahmens erfaßt, geht der Anwendungsbereich des Gesetzes insoweit über den des § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG hinaus, wenn letzterer in dem dargelegten engeren Sinne zu verstehen sein sollte. Dem muß die Auslegung der für die Kostenpflicht vorausgesetzten Erforderlichkeit einer Arbeitserlaubnis sinnvoll Rechnung tragen. Sie darf nicht dazu führen, daß sich die über einen arbeitsmarktpolitischen Zweck hinausgehende Zielsetzung des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG für die in Rede stehenden Fallgruppen nicht verwirklichen ließe.

b)

Indem § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG auf das Fehlen einer erforderlichen Arbeitserlaubnis abstellt, berücksichtigt er, daß von der Erlaubnisbedürftigkeit der Ausübung einer Beschäftigung zahlreiche Ausnahmen bestehen. Das gilt zum einen für die abweichenden Regelungen zwischenstaatlicher Vereinbarungen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 AFG) sowie des Europäischen Gemeinschaftsrechts und des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer (§ 19 Abs. 3 AFG). Zum anderen kommen die aufgrund des § 19 Abs. 4 Satz 2 AFG von der Erlaubnisbedürftigkeit ausgenommenen Tatbestände des § 9 der Arbeitserlaubnisverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 1980 (BGBl. I S. 1754), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89), in Betracht. Diese Fälle einer auch ohne Arbeitserlaubnis legalen Beschäftigung will das Gesetz von der Kostenpflicht des Arbeitgebers ausnehmen. Aus diesem Grunde stellt es auf das Fehlen einer "erforderlichen" Arbeitserlaubnis ab. Es besteht jedoch kein Anhalt, daß durch das Merkmal des Fehlens einer erforderlichen Arbeitserlaubnis - dem dargelegten Gesetzeszweck zuwider - auch die Fälle von der Kostenpflicht ausgenommen werden sollten, in denen die Beschäftigung nach Inhalt und Zweck unsittlich oder gesetzwidrig ist und deswegen die Erteilung einer Arbeitserlaubnis von vornherein ausscheidet. Dabei handelt es sich nicht um Beschäftigungen, die - wie in den genannten Ausnahmefällen - als solche rechtmäßig sind. Die Rechtsordnung mißbilligt sie ebenso wie Beschäftigungen, die zwar nicht nach Inhalt und Zweck anstößig sind, aber dem Verbot des § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG widersprechen. Daß für sie möglicherweise schon der Erlaubnisvorbehalt des § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG nicht Platz greift, zwingt danach nicht zu der vom Berufungsgericht für unvermeidlich erachteten Privilegierung der Arbeitgeber, die Ausländer mit einer solchen Tätigkeit beschäftigen. Der auf die Regelfälle und nicht auf Grenzfälle wie den vorliegenden zugeschnittene Gesetzeswortlaut bringt den dargelegten Zusammenhang allerdings nur unvollkommen zum Ausdruck. Er bedarf deswegen - wie dargelegt - dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend einer das erörterte Merkmal einschränkenden Auslegung und ist einer solchen auch zugänglich. Für die Anwendung des § 24 Abs. 6 a AuslG ist daher nicht erheblich, ob dem Ausländer für die Ausübung der Beschäftigung eine Arbeitserlaubnis nach § 19 Abs. 1 Satz 1 AFG hätte erteilt werden können. Der Arbeitgeber ist vielmehr kostenpflichtig, wenn der ausreisepflichtige Ausländer für die ausgeübte Beschäftigung eine Arbeitserlaubnis nicht besessen und einen die Freistellung vom Erlaubnisvorbehalt begründenden Tatbestand nicht erfüllt hat. Das Berufungsgericht hat folglich zu Unrecht mit der Begründung eine Kostenpflicht des Klägers verneint, es habe nicht an einer erforderlichen Arbeitserlaubnis gefehlt.

4.

Der vorgenannte Mangel des angefochtenen Urteils macht es erforderlich, die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen für eine abschließende Entscheidung.

a)

Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, die Ausländerin sei in dem Betrieb des Klägers der Prostitution nachgegangen. Darin liegt aber nicht eine die revisionsgerichtliche-Nachprüfung ermöglichende Feststellung, daß die Ausländerin zur Ausübung der Prostitution als Arbeitnehmerin unselbständig beschäftigt worden ist. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen geschlossen werden kann, daß es sich um eine abhängige (fremdbestimmte) und nicht um eine - von § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG nicht erfaßte - selbständige Tätigkeit handelte. Das aber ist erforderlich, um prüfen zu können, ob das Berufungsgericht den Kostentatbestand insoweit zutreffend angewendet hat. Auch die Feststellung, in dem Betrieb des Klägers sei die Prostitution gefördert worden und dem Kläger hätten durch die Prostitution finanzielle Vorteile verschafft werden sollen, ermöglicht nicht eine abschließende rechtliche Beurteilung, ob die Tätigkeit der Ausländerin eine Beschäftigung als Arbeitnehmerin im Sinne des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG war oder nicht.

b)

Sollte die Klägerin der Prostitution nicht als Arbeitnehmerin nachgegangen sein, schließt das nicht aus, daß der Kläger sie jedenfalls als "Animierdame" im Sinne des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG beschäftigt hat. Daß die während einer solchen Beschäftigung geknüpften Kontakte für die (selbständige) Prostitutionsausübung genutzt wurden, steht dem nicht entgegen. Dasselbe gilt für den Umstand, daß die Ausländerin die Tätigkeit als "Animierdame" möglicherweise nur vorübergehend oder gelegentlich ausgeübt hat. Das Berufungsgericht hat zwar gegenüber der Beweis- und Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts, das eine Beschäftigung als "Animierdame" bejaht hat, Zweifel geäußert. Es hat sich aber insoweit einer eigenen tatsächlichen Würdigung enthalten, weil sie von seinem Rechtsstandpunkt aus entbehrlich erschien. Das Revisionsgericht kann diese Würdigung nicht nachholen, zumal es für die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit als Arbeitnehmerbeschäftigung regelmäßig nicht entscheidend auf einzelne Tatumstände, sondern auf das Gesamtbild der Tätigkeit ankommt.