Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.04.1984, Az.: BVerwG 1 WB 175/82

I

Der Antragsteller wurde zum 2. Juli 1979 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Bundeswehr eingestellt.

Auf Grund seiner Verpflichtungserklärung auf zwölf Jahre wurde seine Dienstzeit mit Verfügung des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 15. Juni 1979 in Übereinstimmung mit der Richtlinie des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 1 - Az. 16-05-11 - vom 1. August 1981 (PersKM 1/82 Anlg. 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1) auf vier Jahre festgesetzt. Sie endete mit Ablauf des 30. Juni 1983.

Mit Versetzungsverfügung vom 8. August 1980 wurde der Antragsteller, der am 23. Juni 1979 an der I.-Schule in N. die Reifeprüfung mit der Durchschnittsnote 3,2 bestanden hatte, zum Studium im Fachbereich (PB) Wirtschafts- und Organisationswissenschaften (WOW) an die Hochschule der Bundeswehr (HSBw) H. versetzt.

Wegen unzureichender Studienleistungen stellte der Leiter Studentenfachbereichsgruppe 6/WOW der HSBw H. am 16. Dezember 1981 einen Antrag auf Zurückstellung von der Beförderung zum Oberfähnrich, dem mit Bescheid des PSABw vom 10. Februar 1982 entsprochen wurde (Zurückstellung der Beförderung um drei Monate). Da eine Leistungsverbesserung auch danach nicht eintrat, beantragte der Leiter Studentenfachbereichsgruppe 6/WOW am 10. März 1982 die nochmalige Zurückstellung von der Beförderung. Über diesen Antrag wurde nicht mehr entschieden, weil zwischenzeitlich ein Antrag des Leiters Studentenfachbereichsgruppe 6/WOW auf Ablösung des Soldaten vom Studium vom 24. März 1982 beim PSABw eingegangen war.

Der Antrag war damit begründet, daß es dem Antragsteller innerhalb der vorgeschriebenen Zeit nicht gelungen sei, bei 30 Prüfungsmöglichkeiten mehr als drei Leistungsnachweise zu erbringen und deshalb eine Fortsetzung des Studiums aussichtslos erscheine.

Auf diesen Antrag, den der Leiter Studentenbereich und der Präsident der Hochschule befürworteten, wurde der Antragsteller mit fernschriftlicher Verfügung des PSABw am 13. April 1982 mit Wirkung vom 8. April 1982 vom Studium abgelöst und zur Truppe versetzt.

Förmlich wurde die Ablösung vom Studium durch das PSABw am 16. April 1982 verfügt. Der Bescheid wurde dem Soldaten am 10. Mai 1982 ausgehändigt.

Gegen den Ablösungsbescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Mai 1982 Beschwerde ein, mit der er sich zugleich auch erneut gegen seine Zurückstellung von der Beförderung wandte. Die Beschwerde wurde durch Bescheid des BMVg - P II 7 - Az. 25-05-10 1434/82 - vom 6. August 1982 - dem Antragsteller ausgehändigt am 16. August 1982 - zurückgewiesen.

Den hiergegen gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. August 1982, eingegangen beim Disziplinarvorgesetzten am gleichen Tag, legte der BMVg mit Schreiben vom 6. Dezember 1982 dem Senat vor.

Der Antragsteller hat geltend gemacht, die Ablösungsentscheidung sei ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Ihm sei antragsgemäß eine Nachfrist zur Vorlage der für das Vordiplom erforderlichen Nachweise entsprechend der Diplomprüfungsordnung (DPO) gewährt worden. Man habe ihm deshalb die Möglichkeit einräumen müssen, innerhalb der Nachfrist die erforderlichen Klausuren erneut zu schreiben, über den Ablösungsantrag hätte deshalb nicht vor Absolvierung der Wiederholungsklausuren entschieden werden dürfen.

Er habe durch das Bestehen eines Scheines nach der Zurückstellung von der Beförderung zum Oberfähnrich Leistungswillen und -fähigkeit bewiesen. Bis zum 30. September 1982 wäre ihm das Bestehen der noch erforderlichen Leistungsnachweise ohne weiteres möglich gewesen. Wegen der von einer Vielzahl von Studenten regelmäßig wahrzunehmenden Nachklausurtermine sei der Ausbildungsbetrieb im sechsten Trimester entsprechend eingerichtet. Es würden in dieser Zeit keine anderen Leistungsnachweise verlangt. Durch Eigenstudium in der vorlesungsfreien Zeit zwischen sechsten und siebten Trimester hätte er seiner Pflicht aus § 11 Abs. 6 DPO FB WOW, "sein Studium so anzulegen, als ob er die Diplomvorprüfung schon bestanden hätte", nachkommen können. Im übrigen sei es an der HSBw sogar Praxis, daß Prüfungen für das sogenannte Vordiplom noch während des siebten Trimesters abgelegt werden könnten.

Dieser Beurteilung stehe die Befürwortung des Ablösungsgesuchs durch den Präsidenten der Hochschule nicht entgegen, da sie - ebenso wie die Gewährung der Nachfrist - "automatisch" und ohne Abstimmung mit dem Lehrkörper erfolge.

Der Antragsteller hat ursprünglich beantragt,

Im Hinblick auf die Beendigung seiner Dienstzeit hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 20. März 1984 die Hauptsache für erledigt erklärt. Er beantragt nunmehr,

Der BMVg, der der Erledigungserklärung zustimmt, bittet um Zurückweisung dieses Antrags.

Zur Begründung trägt er vor, die ursprünglichen Anträge hätten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

Hierzu hatte er vorgetragen, gemäß der bisher vom Senat für rechtmäßig gehaltenen Richtlinie BMVg - P II 1 - Az. 16-05-11- vom 1. November 1981 (PersKM 1/82 Anlg. 3 Nr. 4.2) sei der Antragsteller vom Studium abgelöst worden, weil nach den Feststellungen der Hochschule die Fortsetzung des Studiums aussichtslos erschienen sei. Der Antragsteller habe dem Studium bis zu jenem Zeitpunkt in keiner Weise gerecht werden können. Von den 18 mitgeschriebenen und abgegebenen Klausuren seien 15 schlechter als ausreichend bewertet worden, weitere zwölf Klausuren seien nicht mitgeschrieben oder vom Antragsteller wegen selbst erkannter Mangelhaftigkeit nicht abgegeben worden. Die aus diesem Sachverhalt in Übereinstimmung mit den zuständigen Hochschulgremien gezogene Schlußfolgerung des Vorgesetzten, die Fortsetzung des Studiums durch den Antragsteller erscheine aussichtslos, werde auch nicht durch die von der Hochschule ohne Prüfung einer Erfolgsaussicht gewährte Nachfrist (vgl. § 11 DPO FB WOW) zur Vorlage der Leistungsnachweise entkräftet. Die Gewährung der Nachfrist sei insoweit keine positive Entscheidung der Hochschule, die Fortsetzung des Studiums sei zum Zeitpunkt der Gewährung der Nachfrist noch nicht aussichtslos, von der der Vorgesetzte nicht ohne weiteres abweichen könne.

Der Senat hatte am 13. Januar 1983 eine Stellungnahme des Präsidenten der HSBw H. zu der Behauptung eingeholt, die Befürwortung des Ablösungsgesuchs durch ihn erfolge "automatisch" und ohne Befragen der zuständigen Lehrkräfte. Auf die Äußerungen des Präsidenten der Hochschule vom 7. Februar und 21. April 1983 wird Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze verwiesen.

II

Das Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr berührt die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden; der Prüfung der Frage, ob sich der in der Hauptsache ursprünglich gestellte Anfechtungsantrag tatsächlich erledigt hat, bedarf es nicht (vgl. BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72]. Dabei sind nach einem im Prozeßrecht allgemein geltenden Grundsatz die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. § 20 Abs. 1 bis 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO).

Der Antrag, die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist zurückzuweisen, weil die ursprünglich gestellten Anträge nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten.

Der Hauptantrag war zulässig.

Der Bescheid des BMVg ist eine nach § 17 WBO vor den Wehrdienstgerichten anfechtbare truppendienstliche Maßnahme (vgl. BVerwGE 63, 96, 97) [BVerwG 12.07.1978 - 1 WB 107/77].

Es war auch zulässig, zugleich die Ablösungsverfügung anzufechten und die Beseitigung der Folgen des Vollzugs durch Antrag auf Verpflichtung des BMVg, ihn an die HSBw in H. zurückzuversetzen, zu begehren (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 44 RdNr. 1, § 113 RdNr. 58).

Der Antrag war jedoch unbegründet.

Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß sowohl die Versetzung/Kommandierung eines Soldaten zum Studium als auch seine Ablösung vom Studium Entscheidungen über die Verwendung des Soldaten darstellen, die grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Vorgesetzten stehen (BVerwGE 63, 96; BVerwG ZBR 1980, 326; BVerwG Beschlüsse vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80-, vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80- vom 23. Februar 1983 - 1 WB 175/80). Nach Nr. 4.2 Abs. 1 des Erlasses des BMVg - P II 1 - Az. 16-05-11 - vom 1. November 1981 entscheidet das PSABw über die Ablösung vom Studium, wenn die Fortsetzung des Studiums nach den Feststellungen der HSBw aussichtslos erscheint oder ihr andere dienstliche Gründe entgegenstehen. Diese Richtlinie läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Für den an der HSBw studierenden Soldaten ist das Studium militärischer Dienst, dem er nach bestem Vermögen nachzukommen hat (BVerwG a.a.O.). Kann er die in seiner Dienststellung als Student zu fordernden Leistungen offensichtlich nicht erbringen, so ist die personalführende Stelle berechtigt, ihn von dieser Ausbildungsstufe abzulösen, wie sie dies bei jedem Soldaten kann, der in seiner militärischen Verwendung gescheitert ist.

Um die Diplomvorprüfung zu bestehen, hätte der Antragsteller bis spätestens zwei Monate nach Ablauf des vierten Studientrimesters, also bis zum 31. März 1982, in acht Prüfungsfächern (§ 10 Abs. 2 DPO FB WOW) insgesamt 18 Klausuren mit mindestens der Note 4,0 vorlegen müssen (siehe § 11 Abs. 5 DPO FB WOW). Bei 30 Prüfungsmöglichkeiten konnte der Antragsteller innerhalb der vorgegebenen Zeit aber nur in drei Klausuren (= zweieinhalb Scheine/Fächer) das erforderliche "Ausreichend" erzielen. Wenn das PSABw daraus den Schluß gezogen hat, daß der Antragsteller bei Anlegung allgemeiner Maßstäbe objektiv keine Chance mehr habe, bis zum Ende des sechsten Studientrimesters am 30. September 1982 neben seinem Weiterstudium (§ 11 Abs. 6 DPO FB WOW) den durch das bisherige Scheitern offenbar gewordenen Wissens- und Leistungsrückstand aufzuholen, so ist das nicht zu beanstanden. Diese allgemein geltende Schlußfolgerung ist im vorliegenden Fall nicht zugunsten des Antragstellers entkräftet. Insbesondere nicht dadurch, daß dem Antragsteller eine Nachfrist zur Beibringung der Leistungsnachweise bis zum 30. September 1982 eingeräumt worden ist; denn die Nachfrist wird automatisch, d.h. ohne individuelle Prüfung einer Erfolgsaussicht, gewährt. Die Einräumung einer Nachfrist stellt damit keine positive Entscheidung eines zuständigen Hochschulgremiums dar, daß die Fortsetzung des Studiums noch nicht aussichtslos sei, von der der BMVg nicht ohne weiteres abweichen könnte (vgl. BVerwGE 63, 96; BVerwG ZBR 1981, 73). Die Ablösung vom Studium ist jedenfalls dann keine Abweichung von einer Entscheidung der Hochschule, wenn der Soldat Leistungsnachweise nicht erbringt, von denen der Fortgang des Studiums abhängig ist (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80-, vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80 - und vom 23. Februar 1983 - 1 WB 175/80).

Der Präsident der HSBw H. hat der Ablösung des Antragstellers vom Studium nach Einsichtnahme in dessen Notenspiegel ausdrücklich zugestimmt. Daß der Präsident der HSBw darüber hinaus keine weiteren Stellungnahmen der einzelnen Fachdozenten des Antragstellers eingeholt hat, ist nicht zu beanstanden.

Durch die Vergabe von nur drei ausreichenden und fünf mangelhaften Noten haben die zuständigen Hochschulstellen Entscheidungen getroffen, die jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Antragsteller außerdem zwölf Klausuren nicht mitgeschrieben bzw. nicht abgegeben hatte, zu der Ablösungsbefürwortung durch den Präsidenten der HSBw nicht in Widerspruch standen. Die auf der Grundlage der Leistungsbewertung durch die zuständigen Prüfer gewonnene Überzeugung des Präsidenten der HSBw, der Antragsteller habe keine reelle Chance, in einem Trimester "nebenher" in fünfeinhalb Fächern noch die notwendigen Leistungsnachweise erbringen zu können, war nach objektiven Maßstäben gerechtfertigt.

Das PSABw durfte demnach auf Grund der übereinstimmenden Beurteilung durch die sachkundigen und erfahrenen Vorgesetzten des Antragstellers und die HSBw, vertreten durch ihren Präsidenten, die Ablösung des Antragstellers vom aussichtslos erscheinenden Studium bereits verfügen, bevor alle rechtlich noch bestehenden Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft waren.

Die beiden Hilfsanträge hätten, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, aus den gleichen Gründen wie der Hauptantrag keinen Erfolg haben können.