Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.04.1981, Az.: BVerwG 2 C 8/79

I.

Der Kläger, seit 1971 Oberpostdirektor im Dienst der Beklagten und Amtsvorsteher eines Postamtes (mit Verwaltung), wurde am 20. März 1975 von den Leitern der Abteilungen 1 und 3 der Oberpostdirektion (OPD) Regensburg für die Zeit vom 25. November 1970 bis 20. März 1975 dienstlich beurteilt. Die Beurteilung ergab im Abschnitt "Befähigung" bei vierzehn einzelnen Beurteilungsmerkmalen zusammen 43 Punkte, woraus sich die durchschnittliche Punktzahl 3,1 und damit das Urteil "vollwertig" (3,5 bis 2,6 Punkte) errechnete. Im Abschnitt "Dienstliches Verhalten" führte die Beurteilung bei fünfzehn Beurteilungsmerkmalen zu insgesamt 50 Punkten, woraus die durchschnittliche Punktzahl 3,33 und damit ebenfalls das Urteil "vollwertig" errechnet wurde. Der Präsident der OPD Regensburg erklärte sich mit der Beurteilung einverstanden.

Die dienstliche Beurteilung wurde erstmals nach der Amtsblattverfügung des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen Nr. 581/1973 vom 23. August 1973 mit den dieser Verfügung beigefügten "Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamten des höheren und gehobenen Dienstes der Deutschen Bundespost (BeurteilungsRichtl.)" und dem Formblatt "Dienstliche Beurteilung" (Amtsblatt des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen, Ausgabe A, 1973 S. 1209) erstellt. In diesen Richtlinien heißt es u.a. in Nr. 1.2., "die Beurteilung hat sich auf die Erfordernisse zu beziehen, die sich unter Berücksichtigung der Leistungserwartung aus dem übertragenen Aufgabenbereich ergeben". Nr. 3 benennt die zur Beurteilung zuständigen Vorgesetzten. Beurteilt wird durch Ankreuzen vorgegebener Noten in dem Formblatt "Dienstliche Beurteilung". Dieses Formblatt sieht unter "A. Beurteilungsmerkmale" für die Abschnitte "1. Befähigung (fachliche Leistungen und Kenntnisse)" und für "2. Dienstliches Verhalten" je 15 einzeln zu bewertende Merkmale vor. Soweit zutreffend, ist zu jedem Merkmal eine der fünf Notenstufen "überragend - 5 -", "tritt hervor - 4 -", "vollwertig (Normalleistung) - 3 -", "entspricht den Anforderungen - 2 -" und "entspricht nicht den Anforderungen - 1 -" anzukreuzen. Für jeden der beiden Abschnitte ist die als Durchschnitt sich ergebende Punktzahl zu errechnen. Sodann ist unter "B. Zusammenfassung" für jeden der beiden Abschnitte die der errechneten Punktzahl zugeordnete Note anzukreuzen. Ergibt sich bei einem der beiden Abschnitte die Note "überragend" oder "entspricht nicht den Anforderungen", so ist eine solche Beurteilung eingehend zu begründen.

Die dienstliche Beurteilung 1975 ergab bundesweit bei 336 beurteilten Oberpostdirektoren zu rund 80 v.H. die Gesamtnote "tritt hervor" oder besser. Das durchschnittliche Punktergebnis betrug 3,85 Punkte. Dagegen erreichten von acht beurteilten Oberpostdirektoren im OPD-Bezirk Regensburg sechs nur die Gesamtnote "vollwertig"; das durchschnittlich erreichte Punktergebnis betrug 3,46 Punkte.

Auf Einwendungen des Klägers, der früher mit der damaligen Gesamtnote "tritt merklich hervor" beurteilt worden war, fand zunächst ein Gespräch über die streitige dienstliche Beurteilung beim Präsidenten der OPD Regensburg statt. Nach dem darüber niedergelegten Vermerk wies der Präsident u.a. "erneut darauf hin, daß die OPD bei dieser Beurteilungsaktion einen strengeren Maßstab als in den früheren Jahren angelegt habe und daß die Beamten der Besoldungsgruppe A 15 unter sich und nicht mit den Beamten niedrigerer Besoldungsgruppen zu vergleichen seien. Die Tatsache, daß die Oberpostdirektoren gegenüber ihren Laufbahnkollegen schon durch ihre Beförderung herausgehoben seien, könne nicht 'automatisch' eine hervortretende Beurteilung rechtfertigen; diese müsse vielmehr durch deutlich hervortretende Leistungen gegenüber den übrigen Beamten der Besoldungsgruppe A 15 begründet sein. Nur so - nicht etwa durch einen Leistungsabfall - sei zu erklären, daß die Beurteilung vom 20.3.1975 um ein Grad schlechter sei als die Beurteilung aus dem Jahre 1970. Das sei die zwangsläufige Folge des vom BPM gewollten Beurteilungsmaßstabs."

Nach weiteren schriftlichen Einwendungen dahin gehend, bei der OPD Regensburg sei ein wesentlich strengerer Beurteilungsmaßstab angelegt worden als bei den anderen Mittelbehörden der Beklagten, legte der Kläger Widerspruch ein, den der Präsident der OPD Regensburg durch Bescheid vom 26. Februar 1976 als unbegründet zurückwies. In den Gründen der Bescheides heißt es u.a.: "Der von Ihnen angegriffenen Beurteilung wurde der vom Bundesministerium für das Post- und Fernmeldewesen allgemein vorgegebene Maßstab für dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegt. Das von der Oberpostdirektion Regensburg erzielte Beurteilungsdurchschnittsergebnis wurde vom Bundesministerium für das Post- und Fernmeldewesen ausdrücklich als richtig bezeichnet. Sowohl vom Bundesministerium für das Post- und Fernmeldewesen als auch von der Leitung der Oberpostdirektion wurde Ihnen zugesichert, daß Ihnen aus etwaigen unterschiedlichen Beurteilungsergebnissen anderer Oberpostdirektionen persönlich kein Nachteil erwächst."

Im Mai 1976 versah der Präsident der OPD Regensburg die dienstliche Beurteilung mit folgendem, dem Kläger eröffneten Zusatz:

"Diese dienstliche Beurteilung wurde in Anwendung der neuen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamten des höheren und gehobenen Dienstes der Deutschen Bundespost ... und unter Zugrundelegung des vom BPM allgemein vorgegebenen Maßstabs für dienstliche Beurteilungen erstellt. Danach war davon auszugehen, daß das Beurteilungsdurchschnittsergebnis rechnerisch um 3,0 und verbal bei "vollwertig" liegen sollte.

Im Bezirk der OPD Regensburg errechnet sich für die zum Stichtag 1. März 1975 zu beurteilenden Beamten der BesGr A 15 ein Durchschnittsergebnis bei 1. Befähigung von 3,4 (vollwertig) und 2. Dienstl. Verhalten von 3,6 (tritt hervor).

Nachträgliche Vergleiche lassen jedoch erkennen, daß bei anderen Mittelbehörden der DBP der vorgegebene Maßstab nicht eingehalten wurde.

Die obengenannte dienstliche Beurteilung wird mit Genehmigung des BPM ... deshalb mit diesem Zusatz versehen".

Der Klage mit dem Antrag,

hat das Verwaltungsgericht Regensburg durch das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 1977 ergangene Urteil stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 1978 ergangene Urteil das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die angegriffene dienstliche Beurteilung verletze den Kläger weder in seinem Recht auf Gleichbehandlung noch in seinem Anspruch auf Fürsorge. Ausgehend von den - unter Hinweis auf die Rechtsprechung näher dargelegten - Grundsätzen zur gerichtlichen Überprüfung dienstlicher Beurteilungen sei die dienstliche Beurteilung des Klägers nicht zu beanstanden.

Der Kläger sei unter Anlegung eines im Dienstbereich der OPD Regensburg einheitlichen Maßstabes beurteilt worden, wobei für den beurteilenden Vorgesetzten Ausgangspunkt gewesen sei, Normalleistungen mit dem Beurteilungsgrad "vollwertig" auszudrücken. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Feststellung in dem Zusatzvermerk zutreffe, daß bei anderen Oberpostdirektionen ein besserer Beurteilungsgrad zur Bewertung von durchschnittlichen Leistungen verwendet worden sei, oder ob es sich um vertretbare Unterschiede handele, die von der den Beurteilern eingeräumten Beurteilungsermächtigung gedeckt seien. Auch wenn zugunsten des Klägers davon ausgegangen werde, daß die ganz überwiegende Mehrheit der Beurteiler abweichend von der Praxis im Dienstbereich der OPD Regensburg im Jahre 1975 Normalleistungen von Oberpostdirektoren mit "tritt hervor" bewertet haben sollte, folge hieraus für das Klagebegehren nichts. Der Kläger könne nicht mit Erfolg geltend machen, die angegriffene dienstliche Beurteilung verletze seinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Es gebe ausnahmslos keine Gleichheit im Unrecht. Bei der hier zugrunde gelegten Annahme wäre nicht die streitige Beurteilung rechtswidrig, sondern die außerhalb des Bereichs der OPD Regensburg erteilten Beurteilungen, nämlich soweit (nach Auffassung des jeweiligen Beurteilers) durchschnittliche Leistungen mit "tritt hervor" bewertet worden seien. Dies folge zunächst aus der Notendefinition in den Beurteilungsrichtlinien. Diese hätten den Charakter einer Verwaltungsvorschrift, mit der der Dienstherr das Verfahren und die Maßstäbe für die Beurteilung konkretisiert habe. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) binde den Dienstherrn in der Weise, daß nach den Richtlinien in gleichliegenden Fällen gleichmäßig verfahren werden müsse. Der Vorgesetzte des Klägers habe die angegriffene Beurteilung in Beachtung der Richtlinien erstellt.

Es sei allerdings denkbar, daß sich der Wille des Vorschriftengebers wandele, ohne daß dies in einer entsprechenden Änderung der Verwaltungsvorschrift Ausdruck finden müsse. Für die Ermittlung eines möglicherweise geänderten Willens sei bei Erklärungen, die - wie hier - generalisierend auf eine unbestimmte Vielzahl künftiger Fälle abstellen, die tatsächliche Verwaltungspraxis jedenfalls insoweit heranzuziehen, als sie - unter Beachtung des Gleichheitssatzes - vom Urheber der Verwaltungsvorschrift gebilligt oder doch geduldet wurde und werde. Im vorliegenden Fall lasse sich jedoch, soweit es die Beurteilung von Oberpostdirektoren im Jahre 1975 betreffe, keine dahin gehende Feststellung treffen. Die Beurteilungsrichtlinien hätten für Beamten der Besoldungsgruppe A 15 im Jahre 1975 erstmals Anwendung gefunden. Aus Anlaß der im Jahre 1974 den Oberposträten erteilten dienstlichen Beurteilungen seien die Präsidenten der Oberpostdirektionen 1974 nachdrücklich darauf hingewiesen worden, daß der Beurteilungsgrad "tritt hervor" nur gegeben werden dürfe, wenn Befähigung und dienstliches Verhalten sich bereits deutlich vom Durchschnitt abhöben. Zwar habe der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen das Gesamtergebnis der Beurteilungen aller 336 Oberpostdirektoren hingenommen und keinen Anlaß gesehen, eine teilweise Wiederholung dieser Beurteilungen anzuordnen. Abgesehen davon, daß der Nachweis, ob Normalleistungen mit "tritt hervor" beurteilt worden seien, im Einzelfall vielfach kaum möglich gewesen sein dürfte, könne hieraus nur gefolgert werden, daß der Dienstherr unterschiedliche Kennzeichnungen durchschnittlicher Leistungen hingenommen habe, was aber - unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes - die Rechtmäßigkeit der dem Kläger erteilten dienstlichen Beurteilung nicht berühre. Zwar hätten sich die Beurteiler im Bereich der OPD Regensburg später der abweichenden Praxis angeschlossen. Mit diesem Wechsel sei jedoch in keinem Fall eine Nachprüfung und Änderung der den Oberpostdirektoren im Jahre 1975 erteilten Beurteilungen einhergegangen. Im übrigen würde sich am Ergebnis auch dann nichts ändern, wenn sich bereits im Jahre 1975 eine von den Beurteilungsrichtlinien abweichende Übung im Bundesgebiet allgemein als Dauerpraxis durchgesetzt hätte. Es sei von der dem Dienstherrn und dem für ihn handelnden Vorgesetzten eingeräumten Beurteilungsermächtigung nicht gedeckt, Beamte, die mit ihrer Eignung und Leistung den "Durchschnitt" der ihnen ranggleichen Beamten erreichen, aber nicht überschreiten, mit "tritt hervor" zu beurteilen. Im Unterschied zu den beiden Beurteilungsgraden "vollwertig" und "entspricht den Anforderungen", die gleichermaßen für die Kennzeichnung von Normalleistungen geeignet sein möchten, könne nach der Logik und entsprechend dem Sprachgebrauch ein Beamter nur gegenüber dem Durchschnitt der vergleichbaren Beamten "hervortreten". Eine hiergegen verstoßende Beurteilungspraxis führe zu rechtswidrigen Beurteilungen.

Die angegriffene Beurteilung beruhe auch nicht auf einer Verletzung der der Beklagten gegenüber dem Kläger obliegenden Fürsorgepflicht. In der Unterlassung, gegenüber anderen Oberpostdirektionen nachträglich für die Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien zu sorgen, liege dem Kläger gegenüber noch keine Fürsorgepflichtverletzung. Die Beklagte verletze ihre Fürsorgepflicht erst dann, wenn sie bei einer beamtenrechtlichen Personalentscheidung zu Lasten des Klägers nicht beachte, daß bei der dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers nicht nach den Beurteilungsrichtlinien verfahren worden sei. Im vorliegenden Rechtsstreit gehe es jedoch nicht um eine derartige Personalentscheidung. Im übrigen habe die Beklagte durch die Beifügung des Zusatzvermerks zu erkennen gegeben, daß sie bei künftigen Personalentscheidungen die unterschiedliche Kennzeichnung von Eignung und Leistung der im Jahre 1975 beurteilten Oberpostdirektoren berücksichtigen werde. Selbst wenn jedoch in der Unterlassung, gegenüber anderen Oberpostdirektionen für die Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien zu sorgen, bereits eine Fürsorgepflichtverletzung läge, könnten auf dieser Fürsorgepflichtverletzung nur die abweichend von den Richtlinien erstellten dienstlichen Beurteilungen beruhen, nicht aber die Beurteilung des Klägers.

Mit der Revision, die das Berufungsgericht wegen Abweichung vom Urteil des Oberverwaltungsgerichts Bremen vom 4. April 1978 - OVG II BA 57/77, II BA 56/77 - (Gegenstand des Urteils des Senats vom heutigen Tage - BVerwG 2 C 26.78 -) zugelassen hat, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Er rügt die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und des § 79 BBG.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils erster Instanz. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zulässige Klage begründet.

1.

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar (BVerwGE 21, 127 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62]; Urteile vom 23. November 1966 - BVerwG 6 C 94.63 - [Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 3], vom 17. Mai 1979 - BVerwG 2 C 4.78 - [ßuchholz 232 § 8 BBG Nr. 14 = ZBR 1979, 304, 306] und vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 8.78 - [Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 17 = DÖD 1980, 206, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen] sowie - BVerwG 2 C 13.79 - [Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 18 = DÖD 1980, 224], jeweils mit weiteren Nachweisen). Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Erläßt der Dienstherr - wie auch hier geschehen - Richtlinien für die dienstliche Beurteilung, so hat er hierbei innerhalb des Rahmens der §§ 34, 35 der Bundeslaufbahnverordnung vom 27. April 1970 - BLV 1970 - (BGBl. I S. 422) (entsprechend §§ 40, 41 der Bundeslaufbahnverordnung vom 15. November 1978 [BGBl. I S. 1763]) eine weite Gestaltungs- und Ermessensfreiheit. Der Dienstherr kann, gegebenenfalls durch die einzelnen obersten Dienstbehörden, entsprechend seinen Vorstellungen über die Erfordernisse seiner Verwaltungen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, einschließlich der Aufstellung einer Notenskala und der Festlegung, welcher Begriffsinhalt mit den einzelnen Notenbezeichnungen auszudrücken ist (vgl. Urteile vom 16. Oktober 1967 - BVerwG 6 C 44.64 - [ZBR 1968, 42] und vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 13.79 - [a.a.O.]). Ob der Dienstherr jeweils das zweckmäßigste System getroffen hat oder ob zweckmäßigere denkbar wären, ist nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Angesichts dieser Gestaltungs- und Ermessensfreiheit ist es andererseits um so bedeutsamer, daß der Dienstherr das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten anwendet, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Denn die dienstliche Beurteilung dient vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, und über ihr dienstliches Fortkommen, insbesondere ihre Beförderung, zu sein (vgl. BVerwGE 21, 127 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62] [129]; Urteil vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 13.79 - [a.a.O.]). Das Gebot gleichmäßiger Anwendung bedeutet nicht, daß die unvermeidlichen Unterschiede in den persönlichkeitsbedingten Wertungen der verschiedenen beurteilenden Vorgesetzten, insbesondere in ihrer persönlichen Auffassung über den konkret zu fordernden "Durchschnitt" an Leistung und persönlicher Eignung (vgl. BVerwGE 21, 127 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62] [132]), ausgeschaltet werden müßten, Es bedeutet aber, daß die allgemein vorgegebenen Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Insbesondere müssen die beurteilenden Vorgesetzten vom gleichen Begriffsinhalt der verwendeten Notenbezeichnungen ausgehen. Werden die Beamten - wie zumindest naheliegend und im vorliegenden Fall ausdrücklich erfolgt - an den Anforderungen ihres statusrechtlichen Amtes gemessen, so daß Beamten in Beförderungsämtern nicht schon ihre im Vergleich zu Beamten in niedrigeren Ämtern der Laufbahn höhere Eignung und Leistung zugute kommt, so muß auch dies einheitlich geschehen. Die Verwaltungsgerichte haben im Einzelfall zu prüfen, ob die Beurteilungsrichtlinien gleichmäßig eingehalten worden sind sowie ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen.

2.

Der nach diesen Grundsätzen eingeschränkten Prüfung hält die angegriffene dienstliche Beurteilung nicht stand. Sie geht zu Lasten des Klägers von einem im Ergebnis unzutreffenden Begriffsinhalt der anzuwendenden Noten und damit von einem unzutreffenden allgemein vorgegebenen Beurteilungsmaßstab aus.

Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß der Dienstherr, soweit es die Inhaltsbestimmung der Noten angeht, Richtlinien zwar formell erlassen, ihre Einhaltung aber im wesentlichen nicht durchgesetzt hat. Die Beklagte hat ursprünglich jedenfalls durch die Klammerdefinition "(Normalleistung)" der Mittelnote "vollwertig" einen bestimmten - übrigens einleuchtenden - Begriffsinhalt beigelegt, wodurch zugleich ein wesentlicher Anhaltspunkt für den Begriffsinhalt der übrigen vier Noten gegeben wurde. Davon ist die Beklagte aber bei der Regelbeurteilung 1975 der Oberpostdirektoren - handelnd durch die beurteilenden Vorgesetzten - nicht nur in einzelnen Fällen, sondern zugunsten des weit überwiegenden Teils der hier Betroffenen abgewichen. Denn eine Note, die im Bundesergebnis als Gesamtnote von vier Fünfteln der beurteilten Beamten überschritten worden ist, kennzeichnet im Ergebnis keine Normalleistung, sondern eine darunter liegende Leistung. Bei einem so krassen Zahlenverhältnis bedarf es keiner - vom Berufungsgericht offengelassenen - näheren Feststellung darüber, aufgrund welcher Vorstellungen die Beurteiler jeweils zu ihrer günstigeren Notengebung gelangt sind. Dem steht auch nicht entgegen, daß nach den Beurteilungsrichtlinien der Beklagten die Gesamtnoten nicht als solche von den Beurteilern unmittelbar festgesetzt wurden, sondern sich als rechnerischer Durchschnitt aus jeweils bis zu 15 Einzelnoten ergeben haben; denn eben wegen dieser Berechnungsweise kann das Niveau der Einzelnoten insgesamt nicht anders liegen als dasjenige der Gesamtnoten. Dies bestätigt auch der nachträglich errechnete bundesweite Durchschnittswert von 3,85 Punkten (anstatt 3,0 Punkten). Der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen als Richtliniengeber hat die von der überwiegenden Mehrzahl der beurteilenden Vorgesetzten geschaffene Lage zwar mißbilligt, von ihrer Änderung aber abgesehen und sie damit tatsächlich hingenommen. Dies bedeutet, gerade auch unter Berücksichtigung des mit seiner Genehmigung der angegriffenen dienstlichen Beurteilung beigefügten Zusatzes, daß der Minister insoweit und in bezug auf die Regelbeurteilung 1975 der Oberpostdirektoren seinen durch die Richtlinien ursprünglich erklärten Willen zu einem entsprechenden Handeln der ihm unterstellten Verwaltung nachträglich geändert hat. Er hat damit den Noten einen vom ursprünglich gewollten abweichenden Inhalt gegeben und die Beurteilungsmaßstäbe entsprechend verändert (vgl. zur Billigung oder Duldung einer abweichenden Verwaltungspraxis durch den Vorschriftengeber das Urteil des Senats vom 24. März 1977 - BVerwG 2 C 14.75 - [BVerwGE 52, 193, 199 [BVerwG 24.03.1977 - II C 14/75]]); ob eine solche Änderung erst nach einiger Zeit der Anwendung oder schon in bezug auf die erstmalige Anwendung der Richtlinien erfolgt, ist nicht entscheidend. Hierbei ist die Regelbeurteilung 1975 der Oberpostdirektoren, die die Beklagte einheitlich zum 1. März 1975 durchgeführt hat, als in sich abgeschlossene und für sich am Gleichheitssatz zu messende Maßnahme zu sehen (vgl. auch das Urteil des Senats vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 13-79 - [a.a.O.], wonach unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe für unterschiedliche Beurteilungszeiträume zulässig sind). Gemäß dem Gleichheitssatz, der die Anwendung gleicher allgemein vorgegebener Beurteilungsmaßstäbe gebietet, ist daher auch der Kläger nach den veränderten Beurteilungsmaßstäben zu beurteilen.

Diesem veränderten Inhalt der Beurteilungsrichtlinien entspricht die angegriffene dienstliche Beurteilung nicht. Nach dem festgestellten Sachverhalt sind vielmehr die den Kläger beurteilenden Vorgesetzten von dem ursprünglich gewollten und im Wortlaut der Richtlinien niedergelegten Begriffsinhalt der Notenbezeichnungen ausgegangen, wonach Normalleistungen mit der Note "vollwertig" auszudrücken sein sollten. Das ergibt sich zwar nicht schon aus dem vom Bundesergebnis abweichenden Zahlenverhältnis der Noten im OPD-Bezirk Regensburg; die geringe Zahl von acht beurteilten Oberpostdirektoren im Bezirk reicht jedenfalls nicht aus, um aussagefähige statistische Vergleiche zu erlauben. Der Ausgangspunkt der beurteilenden Vorgesetzten, Normalleistungen mit der Note "vollwertig" auszudrücken, ist aber insbesondere im Widerspruchsbescheid der Beklagten sowie in dem nachträglich der dienstlichen Beurteilung beigefügten Zusatz ausdrücklich und eindeutig ausgesprochen. Es bedarf daher auch keiner Erörterung, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, insbesondere welche Anforderungen an die Erläuterung und Konkretisierung der streitigen Werturteile zu stellen wären (vgl. Urteile des Senats vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 8.78 - [Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 17 = DÖD 1980, 206, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen] und vom 2. April 1981 - BVerwG 2 C 13.80 -), wenn die beurteilenden Vorgesetzten bewußt eine unterdurchschnittliche Einordnung von sechs der acht im OPD-Bezirk beurteilten Oberpostdirektoren, darunter des Klägers, hätten zum Ausdruck bringen wollen.

3.

Diesem Ergebnis steht auch nicht die - an sich zutreffende - Erwägung entgegen, daß der Gleichheitssatz keinen Anspruch auf Wiederholung eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns ("Gleichheit im Unrecht") verleiht, weil eine durch rechtswidrige Verwaltungsübung erzeugte Pflicht der Verwaltung zu weiterem rechtswidrigem Handeln dem Vorrang des Gesetzes zuwiderlaufen würde (BVerwGE 34, 278 [282 f.]). Die vom Kläger angestrebte dienstliche Beurteilung unter Verwendung der Noten in dem dargelegten, vom ursprünglichen Inhalt der Richtlinien abweichenden Sinne ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht rechtswidrig. Die Benennung und Inhaltsbestimmung von Noten für die Einzelwertungen und das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung sind in §§ 34, 35 BLV 1970 (entsprechend §§ 40, 41 BLV 1978) nicht geregelt, sondern wie eingangs dargelegt, dem Ermessen des Dienstherrn überlassen. Wenn dieser bei der Benennung und Inhaltsbestimmung der Noten vom allgemeinen Sprachgebrauch abweicht, insbesondere für durchschnittliche Leistungen wesentlich positiver klingende Bezeichnungen verwendet, so mag dies wenig zweckmäßig sein und nicht zuletzt die Gefahr von Mißverständnissen und Beurteilungsfehlern erhöhen; rechtswidrig ist ein solches Vorgehen aber nicht, sofern es nur gleichmäßig gegenüber allen beurteilten Beamten geschieht. Auch durfte die Beklagte, wie dargelegt, die ihrer Selbstbindung dienenden Richtlinien ausdrücklich oder durch tatsächliches Verhalten ändern, allerdings unter Beachtung des Gleichheitssatzes, die aber durch die angestrebte Neubeurteilung gerade erreicht wird (vgl. auch Randelzhofer, JZ 1973, 536 [538]).

Überdies wäre es nicht gerechtfertigt, dem Kläger jeglichen alsbaldigen Rechtsschutz gegen die geltend gemachte Benachteiligung im Verhältnis zu seinen Kollegen zu versagen. Der erkennende Senat hat es in einem Falle unterschiedlicher Berechnung des allgemeinen Dienstalters für zwei Gruppen der betroffenen Beamtenschaft als richtig bestätigt, daß ein Angehöriger der vermeintlich benachteiligten Gruppe dies durch einen wie immer gearteten Klageantrag geltend machen kann, und hat deshalb die Rechtmäßigkeit der unterschiedlichen Berechnung sachlich nachgeprüft (Urteil vom 19. Februar 1970 - BVerwG 2 C 135.67 - [Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 16 = ZBR 1970, 236]). Entsprechend würde es hier der Gewährleistung des Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügen, den Kläger auf die Möglichkeit der Geltendmachung seiner Benachteiligung bei der Vorbereitung und gegebenenfalls Anfechtung künftiger konkreter Personalentscheidungen zu verweisen. Dies widerspräche den Erwägungen, aus denen allgemein die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gegen rechtswidrige dienstliche Beurteilungen bejaht wird (vgl. BVerwGE 21, 127 129 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62] und ständige Rechtsprechung).

4.

Der der angegriffenen dienstlichen Beurteilung nachträglich beigefügte Zusatz erfüllt nicht den Anspruch des Klägers auf dienstliche Beurteilung unter Verwendung der Noten in dem überwiegend gebrauchten Sinne. Er läßt nicht erkennen, wie die Beklagte unter Zugrundelegung dieser Notenbedeutung die Einzelmerkmale bei dem Kläger bewertet und welche Gesamtnoten sich daraus für ihn ergeben. Auch das pauschale Versprechen einer Berücksichtigung des Unterschiedes bei künftigen Personalentscheidungen bleibt notwendig weniger konkret als eine vollständige neue Beurteilung.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 2 VwGO.