I.

Nach seiner Musterung ist der Kläger bis zum 30. November 1974 vom Wehrdienst zurückgestellt worden. Wegen Verletzungen, die er sich bei einem Autounfall zuzog, wurde er mehrfach als vorübergehend nicht wehrdienstfähig beurteilt und weiter vom Wehrdienst zurückgestellt. Durch Bescheid vom 24. Juni 1977 ist der Kläger als wehrdienstfähig eingestuft, durch Einberufungsbescheid vom 27. Juli 1977 ist er zum 3. Oktober 1977 zum Wehrdienst einberufen worden. Seine Widersprüche gegen den Bescheid vom 24. Juni 1977 und den Einberufungsbescheid sind durch Widerspruchsbescheid vom 22. August 1977 zurückgewiesen worden. In ihm wurde ausgeführt, der Kläger sei wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (wehrdienstfähig-2). Auf seine Klage, mit welcher der Kläger beantragt hat, den Bescheid vom 24. Juni 1977 und den Einberufungsbescheid sowie den Widerspruchsbescheid aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufgehoben, soweit er den Einberufungsbescheid betraf; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat den Überprüfungsbescheid als rechtmäßig angesehen, weil der Tauglichkeits- und der Verwendungsgrad richtig festgesetzt worden seien. Der Vertreter der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung vom 4. November 1977 diesen Bescheid dahin gehend geändert, daß der Kläger als wehrdienstfähig-3 eingestuft werde. Darum sei der Bescheid richtig. Dagegen sei der Einberufungsbescheid rechtswidrig. Das Kreiswehrersatzamt habe den Kläger als wehrdienstfähig-2 einberufen. Er sei jedoch als wehrdienstfähig-3 eingestuft. Beide Verwendungsgrade wiesen entscheidende Unterschiede auf, die bei der Einberufung der Wehrpflichtigen berücksichtigt werden müßten.

Gegen den den Einberufungsbescheid vom 27. Juli 1977 betreffenden Teil des Urteils hat die Beklagte die durch das Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, materielles Bundesrecht sei verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Zu entscheiden ist nur noch darüber, ob die Anfechtungsklage des Klägers gegen den Einberufungsbescheid begründet ist. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheids (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) kommt es auf die zum Gestellungszeitpunkt, dem 3. Oktober 1977, herrschende Sach- und Rechtslage an (BVerwGE 34, 155;  37, 151[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70][152]). Es ist daher das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 2. Mai 1975 (BGBl. I S. 1046) und die Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. März 1975 (BGBl. I S. 671) anzuwenden.

Von diesem Maßstab ausgehend läßt sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der angefochtene Einberufungsbescheid aufzuheben oder ob die Klage abzuweisen ist.

Zwar ist der Kläger ohne Verletzung des § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV (vgl. Urteil vom 11. September 1974 - BVerwG 8 C 2.74 -) in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen worden (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG). Der nach § 15 a MustV ergangene Überprüfungsbescheid vom 24. Juni 1977 trat an die Stelle des ursprünglichen Musterungsbescheides (Urteile vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 73.76 und BVerwG 8 C 83.76 - [Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11]). Auf ihn sind die für den Musterungsbescheid geltenden Grundsätze anzuwenden. Daher stand der Kläger, als der Überprüfungsbescheid ergangen war, nach seiner unfallbedingten Zurückstellung als wehrdienstfähig-2, wie im Widerspruchsbescheid ausdrücklich festgesetzt worden ist (Urteil vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 21.75 - [BVerwGE 50, 238] Insoweit nicht abgedruckt), wieder für den Wehrdienst zur Verfügung (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WPflG). Vollziehbar im Sinne des § 13 Abs. 1 MustV wurde der Überprüfungsbescheid mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 22. August 1977 (§ 33 Abs. 2 Satz 1 WPflG). Zum Gestellungszeitpunkt, dem 3. Oktober 1977, auf den es auch in diesem Zusammenhang ankommt (Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - [Buchholz a.a.O.]), war der Überprüfungsbescheid mithin vollziehbar. Die gegen den Überprüfungsbescheid erhobene Klage änderte daran nichts, weil sie keine aufschiebende Wirkung hat (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG).

Der aufgrund des Überprüfungsbescheides erlassene Einberufungsbescheid beruhte aber auf dem ursprünglich festgesetzten Verwendungsgrad wehrdienstfähig-2, während rechtlich davon ausgegangen werden muß, daß in dem Bescheid der Verwendungsgrad des Klägers als wehrdienstfähig-3 festgesetzt ist. Denn der Einberufungsbescheid erging vor der Änderung des Überprüfungsbescheides durch den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten erklärte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 4. November 1977, er erkenne an, daß der Kläger als wehrdienstfähig-3 zu beurteilen sei und er ändere insoweit den Überprüfungsbescheid. Dadurch war der Überprüfungsbescheid rückwirkend vom Zeitpunkt seines Erlasses an dahin geändert worden, daß der Verwendungsgrad des Klägers mit wehrdienstfähig-3 festgesetzt worden war. Denn die Beklagte wollte damit den Überprüfungsbescheid nicht nachträglich ändern, sondern gegenüber der Anfechtungsklage des Klägers aufhebungsfest machen. Das Verwaltungsgericht hat deshalb auch angenommen, der Überprüfungsbescheid laute in dem für seine Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs des Verwaltungsverfahrens auf wehrdienstfähig-3. Die rückwirkende Änderung durch mündlichen Bescheid ist wirksam (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Ob sie rechtmäßig ist, braucht nicht entschieden zu werden. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stellt dies fest. Die Beteiligten haben es nicht angefochten. Darum ist es insoweit rechtskräftig geworden. Deshalb steht fest, daß der Kläger vom Erlaß des Überprüfungsbescheides an und daher auch im Gestellungszeitpunkt, dem 2. Oktober 1977, als wehrdienstfähig-3 beurteilt anzusehen ist.

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig, weil er den Kläger als wehrdienstfähig-2 einberufe, obwohl der Kläger als wehrdienstfähig-3 beurteilt sei; das Kreiswehrersatzamt habe nicht erwägen können, den Kläger - wie bei Wehrpflichtigen des Verwendungsgrades wehrdienstfähig-3 möglich - nicht oder jedenfalls nicht zu einer Kampfeinheit einzuberufen. Dem ist folgendes entgegenzusetzen:

Der Kläger war im Gestellungszeitpunkt wehrdienstfähig. Wehrdienstfähige Wehrpflichtige unterliegen der Heranziehung zum Wehrdienst. Sie werden durch den Inhalt der Heranziehungsentscheidung allein nicht in ihren Rechten verletzt. Der Einwand, sie hätten nicht herangezogen werden dürfen, weil andere geeignetere Wehrpflichtige verfügbar gewesen wären, ist ihnen abgeschnitten (BVerwGE 45, 197 [198 f.]). Ähnlich liegt es bei der hier aufgeworfenen Frage, zu welchem Dienst die Wehrpflichtigen herangezogen werden dürfen. Nach § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG unterliegen die Wehrdienstfähigen der Heranziehung zum Wehrdienst im Rahmen ihrer Verwendungsfähigkeit. Innerhalb dieses Rahmens stehen sie für den Wehrdienst zur Verfügung. Es ist allein eine Frage optimaler Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr, wie der Wehrpflichtige innerhalb dieses Rahmens zur Wehrdienstleistung herangezogen wird. Die Wahl des Orts oder der Truppe verletzen den Wehrpflichtigen in diesem Falle nicht in seinen Rechten. Erst die Überschreitung des Rahmens der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen kann zu einer Rechtsverletzung führen. Eine Überschreitung liegt aber erst dann vor, wenn sich der durch die Heranziehungsentscheidung beabsichtigte Einsatz des Wehrpflichtigen nicht mehr im Rahmen der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen hält. Der angefochtene Einberufungsbescheid ist deshalb erst dann rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, wenn er den Rahmen der Verwendungsfähigkeit des Klägers dadurch verläßt, daß er ihn zu einer Verwendung heranzieht, zu der er nicht fähig ist. Diese Frage ist vom Verwaltungsgericht in tatsächlicher Beziehung nicht geklärt. Denn sie läßt sich nicht schon daraus beantworten, daß der Einberufungsbescheid aufgrund der Festsetzung eines höheren Verwendungsgrades erging, wie das Verwaltungsgericht meint. Zwar wird der Rahmen der Verwendungsfähigkeit nach § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG durch den festgesetzten Verwendungsgrad und das ärztliche Urteil, das ihm zugrunde liegt, gebildet. Eine zu hohe Beurteilung des Verwendungsgrades spannt den Rahmen zu weit. Das ist jedoch nur die eine Seite. Es kommt nämlich darauf an, ob der beabsichtigte Einsatz des Wehrpflichtigen gleichwohl sich in dem zutreffenden engeren Rahmen der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen hält. Das bejaht die Beklagte mit der Behauptung, zu der Einheit, zu der der Kläger einberufen wurde, könnten auch Wehrpflichtige mit dem Verwendungsgrad wehrdienstfähig-3 einberufen werden. Auf diese Frage kommt es an, wobei darauf hinzuweisen ist, daß bei der Einheit Wehrpflichtige mit dem Verwendungsgrad wehrdienstfähig-3 nicht nur ausnahmsweise in atypischem Einsatz, sondern darüber hinaus in erheblicher Anzahl müssen verwendet werden können.

Da das Verwaltungsgericht keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob der Kläger bei dem Truppenteil, zu dem er einberufen worden ist, entsprechend seinem Verwendungsgrad wehrdienstfähig-3 verwendet werden kann, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden. Das Verwaltungsgericht wird folgendes zu berücksichtigen haben:

Wird wie hier der Wehrpflichtige aufgrund eines zu hoch festgesetzten Verwendungsgrades zum Wehrdienst einberufen, so trägt in Fällen wie dem vorliegenden die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Wehrpflichtige gleichwohl im Rahmen seiner Verwendungsfähigkeit verwendet wird. Ist der Kläger für die Dienstleistung in der Truppe, zu der er einberufen worden ist, verwendungsfähig, dann ist der Einberufungsbescheid rechtmäßig. Kann er dort nicht verwendet werden, dann ist der Einberufungsbescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (Urteile vom 13. August 1975 - BVerwG 8 C 57.74 - und vom 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 16.75 -).

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.