Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.06.1979, Az.: BVerwG 2 C 19/75

I.

Die Klägerin zu 1) ist die Witwe, die Kläger zu 2) und 3) sind die inzwischen volljährigen Kinder des am 1. November 1913 geborenen und am 6. August 1970 verstorbenen Lehrers L... H...

L... H... hatte im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungsgesetzes - 7.HBesÄndG - vom 16. Dezember 1969 (GVBl. I S. 325 die Rechtsstellung eines Sonderschullehrers der Besoldungsgruppe - BesGr. - A 12 a im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit Durch Art. 2 Nr. 15 7.HBesÄndG wurden in der BesGr. 12 a die Amtsbezeichnung "Sonderschullehrer 1) "und die Fußnote 1) gestrichen. Zugleich wurde durch Art. 2 Nr. 16 Buchst. b 7.HBesÄndG in BesGr. A 13 eingefügt: "Lehrer an einer Sonderschule, soweit nicht in der Besoldungsgruppe A 13 a". Gemäß Art. 5 Abs. 1 7.HBesÄndG in Verbindung mit Anlage 1 (Überleitungsübersicht) hierzu wurde L... H... mit Wirkung vom 1. Januar 1970 mit der neuen Amtsbezeichnung "Lehrer an einer Sonderschule" in die BesGr. A 13 übergeleitet.

Durch Art. 2 Nr. 17 Buchst. b 7.HBesÄndG wurde außerdem in BesGr. A 13 a eingefügt: "Lehrer an einer Sonderschule". Eine gesetzliche Überleitung war insoweit nicht vorgesehen.

Aufgrund eines Erlasses des Hessischen Kultusministers vom 29. April 1970 wurde vorsorglich die Übertragung von Ämtern der BesGr. A 13 a an solche Lehrer an einer Sonderschule vorbereitet, die mit Ende des laufenden Schuljahres (31. Juli 1970) wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand traten, weder unterdurchschnittliche Leistungen erbracht hatten noch im letzten Jahr Anlaß zu Disziplinarmaßnahmen gegeben hatten. Nachdem die Landesregierung mit Zustimmung des Haushaltsausschusses 3 429 Planstellen umgewandelt hatte (§ 8 Abs. 2 des Haushaltsgesetzes 1969/1970 vom 12. Dezember 1968 - GVBl. I S. 303- in der Fassung des Nachtragshaushaltsgesetzes 1970 vom 16. Dezember 1969 - GVBl. I S. 317-), wies der Kultusminister mit Erlaß vom 19. Juni 1970 die Regierungspräsidenten an, in sinngemäßer Anwendung des § 5 Abs. 4 des Hessischen Besoldungsgesetzes - HBesG - (sog. Bewährungsbeförderung) alle Lehrer, die die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllten, keine unterdurchschnittlichen Leistungen erbracht und im letzten Jahr keinen Anlaß zu Disziplinarmaßnahmen gegeben hätten, in das "Beförderungsamt" einzuweisen und, soweit nicht genügend Planstellen zur Verfügung stünden, das Besoldungsdienstalter - BDA - zu berücksichtigen. Zugleich wurde auf die Möglichkeit der rückwirkenden Einweisung in das "Beförderungsamt" zum 1. April 1970 hingewiesen. Die nach der BDA-Liste in Betracht kommenden Lehrer seien den Schulräten mitzuteilen, die ihrerseits gebeten würden, für die Beamten, die die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 HBesG erfüllten, Befähigungsberichte innerhalb eines Monats dem Regierungspräsidenten vorzulegen. Der Erlaß enthält außerdem Anweisungen über die Behandlung der mit Ablauf des Schuljahres in den Ruhestand tretend Beamten. Abschließend wurde darauf hingewiesen, daß eine beschleunigte Durchführung dieser Personalmaßnahmen dringend erforderlich sei.

Mit Schreiben an den Regierungspräsidenten in Kassel vom 1. Juli 1970 schlug der Rektor der Sonderschule Homberg Leopold Hanel wegen seiner besonderen Verdienste zur Einweisung in eine Planstelle der BesGr. A 13 a vor. Mit Schreiben vom 17. Juli 1970 bat der Regierungspräsident den zuständigen Schulrat um Äußerung zu dem Beförderungsvorschlag und um Einholung der Zustimmung des zu ständigen Personalrats. Der Bericht des Schulrats vom 22. Juli 1970 mit der Zustimmung des Personalrats von demselben Tag ging 27. Juli 1970 beim Regierungspräsidenten ein.

Am 6. August 1970 verstarb L... H.... Mit Bescheid des Regierungspräsidenten in Kassel vom 13. Oktober 1970 wurden die Versorgungsbezüge der Kläger (Witwen- und Waisengeld) auf der Grundlage der BesGr. A 13 festgesetzt.

Die nach erfolglosem Widerspruch von der Klägerin zu 1) erhobene Klage mit dem Antrag,

den Bescheid vom 13. Oktober 1970 und den Widerspruchsbescheid des Hessischen Kultusministers vom 8. Februar 1971 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihren am 6. August 1970 verstorbenen Ehemann rückwirkend ab 1. April 1970 in die BesGr. A 13 a einzuweisen und die Versorgungsbezüge (Witwen- und Waisengeld) nach der BesGr. A 13 a festzusetzen,

hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 26. Januar 1972 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zu 1) Berufung eingelegt, mit der sie ihr bisheriges Klageziel weiter verfolgte. Im Berufungsverfahren sind die Kläger zu 2) und 3) in das Verfahren eingetreten.

Durch Urteil vom 19. Februar 1975 hat das Berufungsgericht den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, die Versorgungsbezüge der Kläger mit Wirkung vom 1. September 1970 nach der BesGr. A 13 a festzusetzen. Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat es dem Beklagten auferlegt.

Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Soweit die rückwirkende Einweisung des verstorbenen L... H... in die BesGr. A 13 a ab 1. April 1970 begehrt werde, habe das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen (wird näher ausgeführt). Im übrigen sei die Klage jedoch begründet.

Unter Bezugnahme auf das Urteil des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November 1964 - BVerwG 8 C 13.63 - (ZBR 1965, 212) und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 69, 355) und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 11, 16 [22]) fährt das Berufungsgericht sodann fort:

Übernehme der Dienstherr gegenüber einer Gruppe von Beamten eine fristgebundene Verpflichtung, so habe er das Unvermögen seines Behördenapparates, diese Verpflichtung termingerecht zu erfüllen, zu vertreten, dafür ohne Rücksicht auf Verschulden einzustehen und den Hinterbliebenen den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch nicht termingerechte Beförderung des inzwischen verstorbenen Beamten erwachsen sei. Das gelte nicht nur in bezug auf Beförderungen, sondern auch in bezug auf Amtsübertragungen der vorliegenden Art.

Mit dem Bundesverwaltungsgericht sei ausnahmsweise ein Rechtsanspruch auf Beförderung dann für begründet zu erachten, wenn die Behörde sich durch Selbstbindung ihrer Ermessensfreiheit begeben habe, so daß für eine Ermessensentscheidung kein Raum mehr bliebe Hiervon ausgehend habe L... H... einen Rechtsanspruch auf Ein Weisung in eine Planstelle der BesGr. A 13 a gehabt. Durch den Erlaß des Kultusministers vom 19. Juni 1970 sei die Einweisung der Sonderschullehrer, die bestimmte, in dem Erlaß bezeichnete objektive Voraussetzungen erfüllten, in die "Beförderungsstellen" der BesGr. A 13 a angeordnet worden. Diese Voraussetzungen seien bei L... H... gegeben gewesen. Der Regierungspräsident in Kassel hätte wegen der darin liegenden Ermessensbindung ohne Verletzung gegen den Gleichheitssatz keine andere Entscheidung als die Einweisung des L... H... in die BesGr. A 13 a treffen können.

Auch in zeitlicher Hinsicht sei für die Einweisung des L... H... kein Spielraum mehr geblieben. In dem Erlaß vom 19. Juni 1970 sei zwar kein Einweisungsdatum zwingend vorgeschrieben worden, sondern der Kultusminister habe sich mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der rückwirkenden Einweisung zum 1. April 1970 und die Notwendigkeit der beschleunigten Durchführung der angeordneten Personalmaßnahmen begnügt. Der Regierungspräsident habe aber entsprechend gehandelt und alle in Betracht kommenden Sonderschullehrer ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die tatsächliche Dauer der Bearbeitungszeit mit Wirkung zum 1. April 1970 in die "Beförderungsstelle" eingewiesen. Auch wenn Hanel gemäß § 36 b Abs. 2 Satz 1 Reichshaushaltsordnung nicht ab 1. April 1970, sondern erst ab 1. Juni 1970 in die Planstelle der BesGr. A 13 a hätte eingewiesen werden können, wäre die Planstelleneinweisung, da er erst am 6. August 1970 verstarb, noch zu seinen Lebzeiten erfolgt. Der Anspruch des H... auf Einweisung in die BesGr. A 13 a zum 1. April oder zum 1. Juni 1970 hätte erfüllt werden müssen. Für die Erfüllung dieser Verpflichtung hafte das beklagte Land auch den versorgungsberechtigt Hinterbliebenen des Beamten, der noch vor seinem Tod in die ihm zustehende Beförderungsstelle hätte eingewiesen werden können, wenn die erforderlichen Hilfskräfte für eine zügigere Abwicklung der Aktion zur Verfügung gestanden hätten. Das Unvermögen des Beklagten, das er, ohne Rücksicht auf Verschulden zu vertreten habe, sei also ursächlich dafür gewesen, daß Hanel nicht noch zu Lebzeiten in die Planstelle der BesGr. A 13 a eingewiesen worden sei. Der Einwand, die Verzögerungen in den Planstelleneinweisungen seien durch die Notwendigkeit umfangreicher Vorarbeiten bedingt gewesen, rechtfertige keine andere Entscheidung. Es gehe zu Lasten der Verwaltung, wenn der ihr zur Verfügung stehende Behördenapparat nicht ausreiche, um eine ihr obliegende selbst gestellte Aufgabe zu erfüllen. Die Aktion habe sich bis Ende September 1970 hingezogen, ohne daß man deshalb in bezug auf die Wirksamkeit der Einweisung von dem Datum des 1. April 1970 abgewichen wäre. Es wäre deshalb nicht gerechtfertigt, in den Fällen anders zu verfahren, in denen der Beamte vor der tatsächlichen Einweisung in ein Beförderungsamt verstorben sei. Im übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und sinngemäß beantragt, unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.

Die Revision rügt Verletzung materiellen Rechts.

Die Kläger beantragen,

II.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, da allein der Beklagte Revision eingelegt hat, nur noch der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Festsetzung der Versorgungsbezüge (Witwen- und Waisengeld) ab 1. September 1970 auf der Grundlage der Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe - BesGr. - A 13 a. Hinsichtlich des Anspruchs, den verstorbenen Ehemann und Vater der Kläger, L... H..., rückwirkend zum 1. April 1970 in die BesGr. A 13 a einzuweisen, ist der Rechtsstreit mit dem Berufungsurteil rechtskräftig beendet.

Die Revision ist begründet. Die Kläger haben, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, keinen Anspruch auf Versorgung nach Maßgabe des Amtes eines Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13 a des Hessischen Besoldungsgesetzes in der Fassung des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungsgesetzes - 7.HBesÄndG - vom 16. Dezember 1969 (GVBl.1 S. 325), das Leopold Hanel zu keiner Zeit innehatte.

Mit dem eben genannten Änderungsgesetz wurde neben dem Amt des Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13, in das die bisher in die BesGr. A 12 a eingestuften Sonderschullehrer zu denen L... H... gehörte, kraft Gesetzes übergeleitet wurden (Art. 5 Abs. 1 7.HBesÄndG in der Verbindung mit Anlage 1 zu diesem Gesetz), ein weiteres neues Amt des Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13 a geschaffen. Eine gesetzliche Überleitung in dieses Amt fand nicht statt. Die Rechtsstellung (den Status) eines Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13 a und den mit diesem Amt verbundenen Besoldungsanspruch konnte der kraft Gesetzes in das Amt eines Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13 übergeleitete L... H... somit nur durch einen Übertragungsakt (Verwaltungsakt) erlangen. Dazu bedurfte es zwar, weil mit dem neuen höherwertigen Amt keine andere Amtsbezeichnung verbunden war, keiner förmlichen Ernennung im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes - HBG -, wohl aber eines nicht an eine bestimmte Form gebundenen Verwaltungsaktes (vgl. u.a. Urteil vom 12. Juli 1972 - BVerwG 6 C 11.70 - [BVerwGE 40, 229 [BVerwG 12.07.1972 - VI C 11/70] [232 f.]] und vom 17. April 1975 - BVerwG 2 C 30.73 - [Buchholz 235 § 1 BBesG Nr. 1 = ZBR 1976, 149]). L... H... verstarb, bevor die beabsichtigte und in die Wege geleitete Übertragung des genannten Amtes vollzogen werden konnte. Eine entsprechende Amtsübertragung nach seinem Tod war rechtlich nicht möglich (vgl. dazu das bereits erwähnte Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1975). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Dabei ist unerheblich, daß H... - wie dies nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in allen Fällen geschehen ist - bei Übertragung des Amtes eines Lehrers an einer Sonderschule der BesGr. A 13 a vor seinem Tod rückwirkend - sei es zum 1. April, sei es zum 1. Juni 1970 - in eine entsprechende Planstelle hätte eingewiesen werden können. Die Möglichkeit der rückwirkenden Planstelleneinweisung ist aber - was das Berufungsgericht verkannt zu haben scheint - auch sonst im Rahmen der im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Rechtsfragen bedeutungslos. Von dem (haushaltsrechtlichen) Vorgang der Einweisung in die Planstelle ist rechtlich der (statusrechtliche) Vorgang der Übertragung eines entsprechenden Amtes zu unterscheiden, wobei allerdings in der Planstelleneinweisung zugleich die Amtsübertragung liegen kann (vgl. Fürst, GKÖD I, § 6 Rz 33; Weiß/ Niedermaier/Summer, Kommentar zum BayBG, Art. 7 Anm. 2 c letzter Absatz). Die Möglichkeit der rückwirkenden Einweisung in die Planstelle, mit den daran anknüpfenden besoldungsrechtlichen Wirkungen (vgl. jetzt § 3 Abs. 1 Satz 2 BBesG), eröffnet aber nicht auch die Möglichkeit der rückwirkenden Verleihung des statusrechtlichen Amtes, sie ist statusrechtlich vielmehr ohne Bedeutung. Das folgt für Amtsübertragungen, die einer förmlichen Ernennung (§ 9 HBG) bedürfen, eindeutig aus § 12 Abs. 3 Satz 3 HBG (= § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG). Das gilt, da § 12 Abs. 3 Satz 3 HBG Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens ist, entsprechend aber auch für nicht unter § 9 HBG fallende Amtsübertragungen der vorliegenden Art (vgl. Niedermaier, Bayerische Laufbahnverordnung, 3. Aufl., § 4 Erl. 5 b; Fürst, GKÖD I, § 10 Rz 9; § 6 Abs. 1 Satz 1 DB zur AO des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Bundesbeamten und Richter im Bundesdienst vom 25. September 1969, GMBl. 1969 S. 434; vgl. auch, zu dem rechtlich gleich- gelagerten Fall der rückwirkenden Verleihung des Status eines Berufssoldaten, Urteil vom 25. Oktober 1978 - BVerwG 6 C 9.78 - unter Hinweis auf das Urteil vom 8. Juli 1970 - BVerwG 6 C 33.68 -).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger keinen Anspruch darauf, versorgungsrechtlich so behandelt zu werden, als wäre L... H... das Amt eines Lehrers an einer Sonderschule in BesGr. A 13 a verliehen worden. Dieser Anspruch kann weder auf Folgenbeseitigung noch auf Verletzung der Fürsorgepflicht noch einen sonstigen in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallenden Rechtsgrund gestützt werden.

Aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung kann der Klageanspruch schon deshalb nicht gegeben sein, weil sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. Urteil vom 12. November 1959 - 2 C 100.59 - [ZBR 1960,92], vom 26. Oktober 1967 - 2 C 22.65 - [BVerwGE 28, 155, 165 [BVerwG 25.10.1967 - IV C 19/67]] mit weiteren Nachweisen und zuletzt Urteil vom 13. Dezember 1978 - BVerwG 6 C 56.76 -) der - ein Verschulden der Behörde nicht voraussetzende - Folgenbeseitigungsanspruch nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustandes richtet; er kann jedoch mangels gesetzlicher Vorschriften nicht zu einem darüber hinausgehenden Erfolg führen, insbesondere auch nicht zu einem Ausgleich für Schäden, die durch unrichtiges Verwaltungshandeln entstanden sind. Wenn man das Unterbleiben der Übertragung des Amtes als Lehrer an einer Sonderschule der BesGr. A 13 a als hoheitlichen "Eingriff" ansehen will, so könnten demnach die Kläger nicht mit Erfolg als "Folgenbeseitigung" Versorgung nach Maßgabe der Rechtsstellung des Verstorbenen als "Lehrer an einer Sonderschule" der BesGr. A 13 a beanspruchen, die dieser niemals innehatte.

Der geltend gemachte Anspruch kann auch nicht auf Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 92 HBG) gestützt werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts setzt ein Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn voraus (vgl. u.a. BVerwGE 13, 17 [22]; 21, 81 [87]; Urteil vom 22. Mai 1968 - BVerwG 6 C 123.65 - [Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 24]).

Die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen führen im vorliegenden Fall - ohne daß es einer weiteren Sachaufklärung bedürfte - zu dem rechtlichen Ergebnis, daß für das Unterbleiben der Übertragung eines Amtes der BesGr. A 13 a an Leopold Hanel vor dessen Tod nicht ein schuldhaft fürsorgepflichtwidriges Verhalten des Beklagten und seiner Bediensteten, für die er entsprechend § 278 BGB einzustehen hat, ursächlich war.

Es ist unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht nicht zu beanstanden, daß die Übertragung der neugeschaffenen Ämter der BesGr. A 13 a erst Ende September 1970 abgeschlossen wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren, nachdem die Landesregierung mit Zustimmung des Haushaltsausschusses die entsprechenden Planstellen gemäß § 8 Abs. 2 Haushaltsgesetz 1969/1970 durch Umwandlung bereitgestellt hatte, insgesamt 3429 Ämter der BesGr. A 13 a zu übertragen. Die entsprechende Weisung erteilte der Kultusminister mit Erlaß vom 19. Juni 1970. Vor Übertragung der Ämter war das Vorliegen der in dem Erlaß vom 19. Juni 1970 geforderten und sachgerechten Auswahlkriterien und schließlich die Reihenfolge der danach für die Übertragung eines Amtes der BesGr. A 13 a in Betracht kommenden Beamten nach ihrem Besoldungsdienstalter festzustellen. Es war auch sachgerecht, im Rahmen der Feststellung der in sinngemäßer Anwendung des § 5 Abs. 4 HBesG geforderten Eignungskriterien jeweils den zuständigen Schulrat einzuschalten und nicht allein die Äußerung des jeweiligen Schulleiters genügen zu lassen. Sachgerecht und fürsorgepflichtgemäß war es schließlich, daß den Beamten, die mit dem Ende des laufenden Schuljahres wegen Erreichens der Altersgrenze aus dem Beamtenverhältnis ausschieden, vorrangig vor den übrigen Beamten die zur Verfügung stehenden Ämter übertragen wurden. Der Beklagte war aufgrund der Fürsorgepflicht auch nicht gehalten, zur rascheren Durchführung der Übertragung der neu geschaffenen Ämter der BesGr. A 13 a die Erledigung aller übrigen anfallenden Verwaltungsaufgaben weitgehend zurückzustellen und den genannten Amtsübertragungen absoluten Vorrang einzuräumen. Dies um so weniger, als hinsichtlich der Beamten, deren alsbaldiges Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis durch Eintritt in den Ruhestand vorhersehbar war, Vorsorge für eine rechtzeitige Amtsübertragung getroffen worden war, den übrigen Beamten aber aufgrund der Möglichkeit der rückwirkenden Einweisung in die Planstelle kein besoldungsrechtlicher Nachteil durch eine spätere Amtsübertragung erwachsen konnte. Damit, daß andere Beamte vor dem Vollzug der Amtsübertragung unvorhergesehen aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden konnten, mußte der Beklagte nicht rechnen und er mußte die Durchführung der genannten Maßnahmen auch nicht unter weitgehender Vernachlässigung aller übrigen Verwaltungsaufgaben auf derartige allgemein und insbesondere in bezug auf die möglicherweise betroffenen Beamten unvorhersehbare Ereignisse einstellen.

Nach alledem kann es nicht - auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Organisationsmangels, den der Beklagte zu vertreten hätte - als rechtswidrig und schuldhaft angesehen werden, daß die gesamte Aktion zur Übertragung der Ämter der BesGr. A 13 a bis Ende September 1970 andauerte und deshalb L... H..., der bereits am 6. August 1970 verstorben war, ein Amt der BesGr. A 13 a nicht mehr übertragen werden konnte. Ebenso ergibt sich daraus, daß der Beklagte mit der tatsächlichen Dauer der gesamten Aktion nicht haftungsbegründend das sich selbst gesteckte Ziel der beschleunigten Durchführung der genannten Personalmaßnahmen verfehlt hat. Die Möglichkeit der - nur besoldungsrechtlich bedeutsamen - rückwirkenden Einweisung in die Planstelle ist dabei - wie bereits dargelegt - ohne Bedeutung. Schließlich folgt hieraus zugleich, daß der Regierungspräsident in Kassel auch nicht fürsorgepflichtwidrig gehandelt hat, als er L... H... nicht sogleich nach Eingang des Berichts des Schulrates und der Zustimmung des Personalrats am 27. Juli 1970 - gewissermaßen außer der Reihe - ein Amt der BesGr. A 13 a übertragen hat, wobei offenbleiben kann, ob selbst in diesem Fall die Verfügung über die Amtsübertragung L... H... unter Berücksichtigung des dazwischen liegenden Wochenendes noch rechtzeitig vor seinem Tod zugegangen wäre.

Damit steht fest, daß für das Unterbleiben der Übertragung eines Amtes der BesGr. A 13 a an L... H... nicht ein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten des Beklagten ursächlich war, sondern vielmehr der in der Person des L... H... begründete schicksalhafte Umstand seines vorzeitigen Todes. Dies vermag nach dem geltenden Recht den Klageanspruch nicht zu rechtfertigen, ohne Rücksicht darauf, ob L... H... wäre er nicht verstorben, einen auf die Selbstbindung des Ermessens durch den Erlaß vom 19. Juni 1970 gegründeten Anspruch auf Übertragung des höheren Amtes gehabt hätte.

Gegenteiliges läßt sich zugunsten der Kläger auch nicht aus der vom Berufungsgericht angeführten Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RGZ 69, 355; BGHZ 11, 16 [22]) herleiten. Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit diese Rechtsprechung zur Haftung des Schuldners bei ursprünglichem Unvermögen oder ursprünglicher Unmöglichkeit der Leistung im Rahmen des öffentlichen Rechts und insbesondere des Beamtenrechts Geltung beanspruchen kann. Denn hier liegt kein Fall ursprünglichen Unvermögens oder ursprünglicher Unmöglichkeit der Leistung vor. Die Leistung (Übertragung des Amtes der BesGr. A 13 a) ist hier erst nachträglich durch den Tod des L... H..., ein zudem außerhalb des Bereichs des Dienstherrn liegender Umstand, unmöglich geworden.

Der geltend gemachte Anspruch läßt sich schließlich auch nicht auf das Urteil des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November 1964 - BVerwG 8 C 13.63 - (ZBR 1965, 212) stützen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem, dort entschiedenen schon hinsichtlich der angeordneten zeitlichen Gestaltung der Personalmaßnahmen und vor allem in bezug auf die Kriterien der zum Zuge kommenden Beamten. Während hier in sinngemäßer Anwendung des § 5 Abs. 4 HBesG Dienstzeit- und Beurteilungsgesichtspunkte als Auswahlkriterien maßgebend waren und die Zahl der Amtsübertragungen durch die Zahl der zur Verfügung stehenden Planstellen begrenzt war, war dort die "Umbenennung" für alle in Betracht kommenden Beamten durchzuführen und außerdem keine wertende Auswahlentscheidung zu treffen, sondern lediglich die nach rein objektiven Merkmalen zu beurteilende Zugehörigkeit zur Laufbahn des mittleren fernmeldetechnischen Dienstes festzustellen. In dem vom 8. Senat entschiedenen Fall war nur die bereits vom Gesetzgeber getroffene generelle Neugestaltung und die darin begründete besoldungs- und statusrechtliche Trennung der Dienstlaufbahnen des mittleren Fernmelde- und fernmeldetechnischen Dienstes nachzuvollziehen. Wenn für diese Fälle auch keine - ausdrückliche - gesetzliche Überleitung vorgesehen war, so handele es sich doch um einen Vorgang, der einer strukturellen Überleitung (vgl. dazu BVerwGE 40, 229 [BVerwG 12.07.1972 - VI C 11/70] [231 f.]) rechtlich zumindest sehr nahe kommt und daher eine andere rechtliche Beurteilung zu rechtfertigen vermag. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Soweit der Entscheidung des 8. Senats teilweise eine andere, von der Rechtsprechung der nunmehr allein für das Beamtenrecht zuständigen Senate abweichende Auffassung zugrunde liegen sollte, könnte der erkennende Senat dieser nicht folgen, ohne daß es, wegen Wegfalls der Zuständigkeit des 8. Senats, eine Anrufung des Großen Senats bedürfte.

Ein anderer zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gehörende Rechtsgrund für die geltend gemachten Ansprüche ist nicht ersichtlich.

Auf die Revision des Beklagten war deshalb das die Klage in vollem Umfang abweisende Urteil der ersten Instanz wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Wegen des unterschiedlichen materiellen Interesses der Kläger erschien es gemäß § 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt, der Klägerin zu 1) zwei Drittel, des Klägern zu 2) und 3) je ein Sechstel der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens aufzuerlegen.