Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1973, Az.: BVerwG VIII C 113.72

I.

Die Klägerin ficht den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer an, durch den der Beigeladene aus Ausbildungsgründen bis 31. Dezember 1974 von der Wehrdienstleistung zurückgestellt wurde.

Der am 7. August 1952 geborene Beigeladene steht seit dem 1. Oktober 1971 in der Ausbildung zum Regierungsinspektor beim Versorgungsamt München I. Die Ausbildung dauert voraussichtlich bis gegen Ende des Jahres 1974. Wie der Beigeladene darlegt, tat er vom 1. August 1969 an in der Justizverwaltung ein Jahr lang Dienst als Justizassistentenanwärter. Am 1. Oktober 1970 wurde er als Dienstanfänger beim Versorgungsamt München angenommen. Seit dem 1. Oktober 1971 ist er Regierungsinspektoranwärter.

Der Beigeladene wurde mit Bescheid des Musterungsausschusses vom 27. Oktober 1971 als tauglich gemustert. Sein Zurückstellungsantrag wurde abgelehnt. Auf seinen Widerspruch hob die Musterungskammer mit Bescheid vom 21. Dezember 1971 den Musterungsbescheid insoweit auf, als über die Zurückstellung entschieden wurde. Sie stellte den Beigeladenen bis zum 31. Dezember 1974 vom Wehrdienst zurück. Sie war der Auffassung, die bei der Justizverwaltung und als Dienstanfänger beim Versorgungsamt zurückgelegte Zeit bilde mit der als Inspektoranwärter verbrachten Dienstzeit einen einheitlichen Ausbildungsabschnitt, der weitgehend gefördert sei.

Die Klägerin hat dagegen Klage erhoben mit dem Antrag, den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 21. Dezember 1971 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, die Zurückstellung des Beigeladenen sei rechtmäßig. Auszugehen sei von der Sach- und Rechtslage, wie sie bei Abschluß der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestanden habe. In diesem Zeitpunkt habe sich der Beigeladene, in einem bereits weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - befunden. Frühestmöglicher Termin für die Einberufung des Beigeladenen zum Wehrdienst sei der Oktober 1972. Das habe die Klägerin ausdrücklich bestätigt. In diesem Zeitpunkt habe der Beigeladene bereits ein Drittel seiner insgesamt dreijährigen Ausbildungszeit als Regierungsinspektoranwärter hinter sich gebracht. Diese Ausbildung habe am 1. Oktober 1971 begonnen und ende mit der mündlichen Abschlußprüfung im Oktober 1974. Deshalb könne der Beigeladene frühestens im Januar 1975 einberufen werden. Das Verwaltungsgericht hat dann in seinem Urteil mit Rechtsausführungen begründet, warum es sich der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht angeschlossen hat, daß für die Entscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens maßgeblich sei.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt.

Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung der §§ 12, 16 und 35 WPflG.

Der Beigeladene verteidigt das angefochtene Urteil, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.

Die Beklagte hat sich nicht geäußert.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Denn die vom Verwaltungsgericht getroffenen, nach § 137 Abs. 2 VwGO für den erkennenden Senat bindenden Feststellungen rechtfertigen die Abweisung der Klage nicht. Sie ermöglichen es aber auch nicht, der Klage stattzugeben.

Die Klägerin - eine Behörde -, die hier parteifähig ist (BVerwGE 36, 317; Beschluß vom 12. September 1972 - BVerwG VIII C 90.71 -), hat Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO erhoben. Diese Klage ist nach § 35 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), allein statthaft. Mit ihr kann auch der Widerspruchsbescheid der Musterungskammer angefochten werden (§ 32 WPflG, § 115 VwGO). Sie ist, wie die Klägerin zutreffend ausführt, zulässig, wenn die Wehrbereichsverwaltung geltend macht, durch den angefochtenen Bescheid beschwert zu sein. Denn für sie ist durch § 35 Abs. 2 WPflG im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO etwas anderes bestimmt, als es der allgemeinen Regelung entspricht. Begründet ist die Klage, wenn die Wehrbereichsverwaltung durch den Bescheid rechtswidrig beschwert ist.

Die Klägerin ist durch den angefochtenen Bescheid beschwert, weil der Beigeladene vom Wehrdienst zurückgestellt wurde. Die Beschwer ist rechtswidrig, wenn dem Beigeladenen kein Zurückstellungsgrund zur Seite stand. Ob ihm ein Zurückstellungsgrund zur Seite stand, beurteilt sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens. Das hat der erkennende Senat in BVerwGE 34, 155 grundsätzlich entschieden. Er hat seitdem daran festgehalten. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts geben keinen Anlaß, von dieser Auffassung abzuweichen.

Das Verwaltungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG dadurch den Prüfungsmaßstab für die inhaltliche Rechtmäßigkeit der im Musterungsverfahren ergangenen Verwaltungsakte bestimmt, daß diese Vorschrift alle nach der Musterung über eine Wehrdienstausnahme zu treffenden Entscheidungen den Kreiswehrersatzämtern zuweist. Die Rechtmäßigkeit der von den Musterungsbehörden im Musterungsverfahren über eine Wehrdienstausnahme getroffenen Entscheidung kann im Anfechtungsstreit nur an den Tatsachen und an den Rechtsvorschriften gemessen werden, die für die von den Musterungsbehörden im Musterungsverfahren zu treffenden Entscheidungen über die Wehrdienstausnahme maßgebend sind. Das sind die Tatsachen, die bis zur Beendigung des Musterungsverfahrens entstanden, und die Rechtsvorschriften, die bis zum nämlichen Zeitpunkt in Geltung getreten sind. Das Verwaltungsgericht hat jedoch den Begriff der Musterung verkannt, den § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG gebraucht. Es hat die Ansicht vertreten, damit sei der rechtskräftige Abschluß des Musterungsverfahrens gemeint. Diese Ansicht ist unzutreffend. Damit hat das Verwaltungsgericht seinen zutreffenden materiellrechtlichen Ausgangspunkt verlassen. Nicht mehr das positive materielle Recht des Wehrpflichtgesetzesüber die Musterung würde in diesem Fall darüber bestimmen, nach welchen tatsächlichen Verhältnissen und rechtlichen Vorschriften die Rechtmäßigkeit der im Musterungsverfahren ergangenen Verwaltungsakte zu beurteilen ist, sondern die Einleitung und die Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist jedoch entscheidend, welche Bedeutung das materielle Recht in § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG dem Begriff der Musterung beimißt. Das bestimmen die Vorschriften in §§ 16 ff. WPflG.

Unter Musterung ist nach § 16 Abs. 2, § 18 Abs. 1 Satz 1 WPflG die Tätigkeit des Musterungsausschusses zu verstehen. Dessen Verfahren bezeichnet § 19 Abs. 1 Satz 1 WPflG als Musterungsverfahren. § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG versteht unter dem Begriff "nach der Musterung" alles, was nach Erlaß des in § 19 Abs. 7 WPflG vorgesehenen Bescheides des Musterungsausschusses eintritt. Das Widerspruchsverfahren in § 33 WPflG dient der Überprüfung der Musterungsentscheidung. Es gehört, sobald es eingeleitet ist, zum Musterungsverfahren. Nach § 33 Abs. 7 Satz 1 WPflG ist § 19 WPflG entsprechend anwendbar. Diese Vorschrift regelt das Verfahren der Musterung durch den Musterungsausschuß. Die entsprechende Anwendung hat den Sinn, dieses Verfahren auf die nach ähnlichen Grundsätzen eingerichtete Musterungskammer zu übertragen (vgl. BVerwGE 39, 128;  40, 165) [BVerwG 20.06.1972 - I C 25/71]. Damit wird auch das Verfahren der Musterungskammer zum Musterungsverfahren. In Verfolg dessen sind erst im Widerspruchsverfahren entstandene Tatsachen und in Geltung getretene Rechtsvorschriften für das Musterungsverfahren erheblich (BVerwGE 40, 165; Beschlüsse vom 27. September 1972 - BVerwG VIII C 119.71 - und vom 6. Oktober 1972 - BVerwG VIII C 126.72 -). Mit dem Abschluß des Musterungsverfahrens vor dem Musterungsausschuß und im Falle des Widerspruchsverfahrens vor der Musterungskammer endet nach §§ 16 ff. WPflG das Musterungsverfahren. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der im Musterungsverfahren ergangenen Entscheidungen, die sich, wie hier, mit einer Wehrdienstausnahme befassen, gehört nicht mehr zum Musterungsverfahren. Tatsachen, die nach Abschluß des Musterungsverfahrens vor dem Musterungsausschuß und ggf. des Widerspruchsverfahrens vor der Musterungskammer eingetreten sind, und Rechtsvorschriften, die danach in Geltung getreten sind, sind Umstände, die im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG nach der Musterung eingetreten sind.

Im vorliegenden Fall endete das Musterungsverfahren mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer (BVerwGE 34, 155 [158]). In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung der Bekanntgabe dieses Bescheides in der Verhandlung vor der Musterungskammer zukommt. Denn unter Erlaß des Musterungsbescheides oder Widerspruchsbescheides ist der Zugang des schriftlichen Bescheides an den Betroffenen, hier den Beigeladenen, zu verstehen. Gemeint ist mit "Erlaß des Musterungsbescheides oder Widerspruchsbescheides" die das Musterungsverfahren abschließende verwaltungsverfahrensrechtliche Handlung des Musterungsausschusses oder der Musterungskammer. Sie besteht nach § 19 Abs. 7 WPflG, der nach § 33 Abs. 7 Satz 1 WPflG im Widerspruchsverfahren entsprechend anzuwenden ist, darin, daß der Wehrpflichtige einen schriftlichen Bescheid erhält. Der Beigeladene, der hier sowohl Wehrpflichtiger als auch Widerspruchsführer ist, erhielt den Widerspruchsbescheid am 7. Januar 1972. Maßgebend ist deshalb die am 7. Januar 1972 gegebene Sach- und Rechtslage.

Zugrunde zu legen ist deshalb das Wehrpflichtgesetz in der durch das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Daher sind die Zurückstellungsgründe, die im vorliegenden Fall umstritten sind, nach der Neufassung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG zu beurteilen. Auszugehen ist auch von der am 7. Januar 1972 gegebenen Sachlage. An diesem Maßstab ist zu messen, ob der angefochtene Widerspruchsbescheid der Musterungskammer rechtswidrig ist. Nach den bisher festgestellten Tatsachen kann diese Frage weder bejaht noch verneint werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG bejaht. Nach den festgestellten Tatsachen ist dies jedoch nicht zutreffend. Voraussetzung ist danach, daß ein bereits weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt gegeben ist. Weitgehende Förderung ist anzunehmen, wenn ein Drittel des Ausbildungsabschnittes zurückgelegt ist. Am 7. Januar 1972 hatte der Beigeladene von seiner Ausbildung zum Inspektor kein Drittel zurückgelegt. Diese Ausbildung begann am 1. Oktober 1971 und sollte nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts drei Jahre dauern. Zwar ist auch, im Musterungsverfahren zu prüfen, wie von der Tatsachenlage und Rechtslage am Ende des Musterungsverfahrens aus die Verhältnisse im nächsten Einberufungszeitpunkt zu beurteilen, gewesen sind (zuletzt Urteil vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 49.72 -). Nächster Einberufungstermin war der 1. April 1972. In diesem Zeitpunkt hatte der Beigeladene noch kein Drittel seiner Ausbildung zum Inspektor zurückgelegt, selbst wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, daß diese Ausbildung nicht drei Jahre dauerte, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, sondern nur 2 3/4 Jahre, weil sie bereits im Juli 1974 endet und danach die Prüfungen stattfinden. Deshalb braucht die Frage des Endes der Ausbildung des Beigeladenen zum Inspektor im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.

Das Verwaltungsgericht ist demgegenüber zu dem Ergebnis gekommen, der Beigeladene könne erst im Oktober 1972 einberufen werden. Es hat, ausgehend von der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor ihm gegebenen Sachlage, berücksichtigt, daß die Musterungskammer den Beigeladenen bis zum Ende des Jahres 1974 zurückgestellt hat und daß dieser Bescheid zuvor korrigiert werden müßte. Diese Betrachtung ist unrichtig. Zu prüfen ist, wie die Musterungskammer von der bei Ende des Musterungsverfahrens gegebenen Sachlage aus richtig hätte entscheiden müssen. Daher sind die Zurückstellung des Beigeladenen und die Notwendigkeit, diese Entscheidung zuvor zu korrigieren, nicht in die Überlegung einzubeziehen.

Allerdings wäre das angefochtene Urteil im Ergebnis zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO), wenn der Ausbildungsabschnitt des Beigeladenen auch die vom 1. Oktober 1970 bis 30. September 1971 verbrachte Zeit als Dienstanfänger mit umfaßte. Erst recht träfe dies zu, wenn auch die vom 1. August 1969 an verbrachte Zeit als Assistentenanwärter einzubeziehen wäre. Das ist jedoch ungeklärt. Das Verwaltungsgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die eine Entscheidung der Frage zuließen, ob der Ausbildungsabschnitt, in dem sich der Beigeladene als Inspektoranwärter befand, mehr als die als Inspektoranwärter verbrachte Zeit umfaßt.

Das angefochtene Urteil wäre weiter im Ergebnis zutreffend, wenn die Feststellungen des Verwaltungsgerichts Aufschluß darüber gäben, daß der Beigeladene die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG erfüllt. Darnach kommt es darauf an, ob eine erste Berufsausbildung oder deren erster Abschnitt unterbrochen würde und weder die Hochschul- noch die Fachhochschulreife erworben ist und die regelmäßige Dauer der Ausbildung oder des Ausbildungsabschnittes vier Jahre nicht übersteigt. Über diesen Fall hat der erkennende Senat bisher nicht entschieden.

Eine erste Berufsausbildung konnte die Inspektorausbildung, in die der Beigeladene als Inspektoranwärter eingetreten ist, nur dann sein, wenn die Assistentenanwärterzeit und die Dienstanfängerzeit nicht je für sich oder zusammen bereits eine erste Berufsausbildung darstellen. Auch dazu fehlen wiederum Feststellungen des Verwaltungsgerichts.

Ferner unterscheidet § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG zwischen einer ersten Berufsausbildung und deren erstem Abschnitt. Nach den getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts läßt sich jedoch nicht beurteilen, ob die Assistentenanwärterzeit und die Dienstanfängerzeit einen Abschnitt oder mehrere Abschnitte einer einheitlichen Berufsausbildung bilden. Daher läßt sich auf Grund der Feststellungen des Verwaltungsgerichts noch nicht beantworten, in welchem Ausbildungsabschnitt sich der Beigeladene befand.

Schließlich ist das angefochtene Urteil auch nicht deshalb im Ergebnis richtig, weil der Beigeladene auch dann, wenn die Klägerin obsiegt, in gleicher Weise zurückgestellt werden müßte. Dringt die Klägerin mit ihrer Klage durch, so ist der Widerspruchsbescheid der Musterungskammer in vollem Umfang aufzuheben (BVerwGE 37, 73). Der Widerspruch, des Beigeladenen ist dann unbeschieden und bedarf nach Verwaltungsverfahrensrecht der Bescheidung. Bei der dann zu treffenden Entscheidung muß die Musterungskammer nicht die früher gegebene Sach- und Rechtslage zugrunde legen, wie das Verwaltungsgericht meint, sondern die bei erneutem Erlaß des Widerspruchsbescheides gegebene. Das ergibt sich aus der Einheit des Musterungsverfahrens. Dann hätte der Beigeladene mehr als ein Drittel der als Inspektoranwärter zurückzulegenden Ausbildungszeit hinter sich, und es stünde ihm dann ein Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG zur Seite. Über ihn muß die Musterungskammer als Teil der im Musterungsverfahren zu treffenden Entscheidung entscheiden. Stünde fest, daß die Musterungskammer die gleiche Zurückstellungsentscheidung erneut zu treffen hätte, wie sie sie bereits getroffen hat, so wäre die Klage abzuweisen. Die Aufhebung einer durch Verwaltungsakt einem Dritten gewährten Vergünstigung kann nicht begehrt werden, wenn die Vergünstigung darnach sofort erneut wieder von der gleichen Behörde gewährt werden müßte und wenn in der Zwischenzeit keine rechtswidrigen Folgen eingetreten sind, die zurück abgewickelt werden müßten und könnten. Das wäre rechtsmißbräuchlich.

Im vorliegenden Fall steht jedoch nicht fest, ob die Musterungskammer einen Widerspruchsbescheid gleichen Inhalts erlassen müßte. Es ist ungeklärt, ob der Beigeladene noch in der Inspektorausbildung steht. Die Klägerin äußert Zweifel. Der Beigeladene hat dazu in der Revisionserwiderung nichts dargelegt. Es ist ferner ungeklärt, wie lange die Ausbildung jetzt dauert, ob sie beendet ist oder ob sie verlängert wurde. Die Zurückstellung steht schließlich im Ermessen der Musterungskammer. Es läßt sich nicht feststellen, daß das Ermessen nur so wie im angefochtenen Widerspruchsbescheid und nicht anders ausgeübt werden kann. Es ist auch ungeklärt, wie die Musterungskammer in diesem Fall ihr Ermessen ausüben wird.

Daher läßt sich die Klageabweisung nicht aufrechterhalten. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts lassen jedoch auch eine Entscheidung gegen die Klägerin nicht zu. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten. Entgegen der Ansicht der Klägerin können dem Beigeladenen die Kosten des Verfahrens auch deshalb nicht auferlegt werden, weil die Voraussetzungen des § 154 Abs. 3 VwGO nicht gegeben sind.