Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.04.1973, Az.: BVerwG VIII C 53.72
Zurückstellung vom Wehrdienst auf Grund von Unentbehrlichkeit in einem landwirtschaftlichen Betrieb; Heranziehung eines Wehrpflichtigen zu verkürztem Grundwehrdienst; Ersetzung einer begehrten Zurückstellung vom Wehrdienst durch eine nicht begehrte Heranziehung zum verkürzten Wehrdienst; Annahme einer besonderen Härte als Zurückstellungsgrund vom Wehrdienst; Annahme einer Unentbehrlichkeit im Hinblick auf eine Wehrdienstbefreiung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 18.04.1973
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 53.72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 13144
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Arnsberg - 09.02.1972 - AZ: 2 K 914/71
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- DokBer A 377, 73
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 1973
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Arndt und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Maetzel, Dr. Raschke, Türke und Willberg
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9. Februar 1972 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Arnsberg zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt die Zurückstellung vom Wehrdienst mit der Begründung, er sei für die Erhaltung und Fortführung eines landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich.
Er ist im August 1947 geboren. Sein Vater ist Landwirt. Er hat einen landwirtschaftlichen Betrieb von rund 15 ha, von denen 10 ha als Acker und Grünland genutzt werden. Der Hof hat auch einen Viehbestand an Kühen (5), Rindern (10) und Schweinen (30). Im Frühjahr 1971 hat der Kläger den Betrieb von seinem Vater gepachtet. Er war als Arbeiter in einer in der Nähe gelegenen Papierfabrik tätig und bewirtschaftete den Hof in seiner Freizeit. Die Fabrik wurde im Frühjahr 1972 stillgelegt.
Der Kläger steht zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes zur Verfügung. Auf seine Anträge hin wurde er wiederholt zurückgestellt, zuletzt bis zum 30. Juni 1971. Mit Schreiben vom 5. März 1971 bat er um weitere Zurückstellung, weil er für die Erhaltung und Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebes immer noch unentbehrlich sei. Das Kreiswehrersatzamt lehnte diesen Antrag ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben, mit der er ergänzend auf die Verschuldung des Betriebes hingewiesen hat. Er hat beantragt, den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Arnsberg vom 21. April 1971 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung III - Außenstelle Arnsberg - vom 25. August 1971 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Zurückstellungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt, die Ablehnung des Zurückstellungsantrages verletze den Kläger in seinen Rechten. Die Wehrersatzbehörden hätten nach § 5 Abs. 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - darüber entscheiden müssen, ob der Kläger den vollen oder nur einen verkürzten Grundwehrdienst zu leisten habe. Trotz Änderung der Vorschrift durch das Achte Änderungsgesetz hätte sie das Kreiswehrersatzamt in der alten Fassung anwenden müssen. Das ergebe sich aus den Grundsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht zur Frage der Berufszulassung entwickelt habe. Da die Wehrersatzbehörden die Zurückstellung abgelehnt hätten, ohne eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob der Kläger für den verkürzten Grundwehrdienst bereitstehe, sei die Versagung der Zurückstellung fehlerhaft. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WPflG a.F. lägen vor. Der Kläger sei für die Erhaltung und Fortführung des eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG unentbehrlich. Das sei schon dann der Fall, wenn der Betrieb für die Dauer der Wehrdienstleistung vorübergehend eingestellt werden oder seine Wirtschaftsweise eine völlige Umstellung erfahren müßte, etwa durch Übergang von der Milchviehwirtschaft zur Mastviehwirtschaft. Werde der Kläger zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes einberufen, so müsse der landwirtschaftliche Betrieb stillgelegt werden. Der Vater des Klägers sei nicht in der Lage, den Betrieb so umzuorganisieren, daß er während der Dienstleistung weiterbestehen könne. Die Wiederaufnahme des Betriebes nach dem Wehrdienst des Klägers sei nicht durchführbar. Aushilfskräfte seien für den Betrieb nicht zu gewinnen und eine Verpachtung komme nicht in Frage, da außer dem Kläger niemand den Hof in seiner Abwesenheit weiterbetreibe. Eine weitere Zurückstellung wäre voraussichtlich nicht geeignet, die durch die Einberufung des Klägers zum vollen Grundwehrdienst hervorgerufene besondere Härte zu beheben. Auch für die Zukunft beständen keine Aussichten, daß sich die Arbeitsmarktlage für landwirtschaftliche Fach- und Hilfskräfte wesentlich bessere. Die Beklagte habe daher zu Unrecht unterlassen, die ihr nach § 5 Abs. 3 WPflG a.F. obliegende Ermessensentscheidung zu treffen.
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie rügt die Verletzung des § 5 Abs. 3 WPflG.
Der Kläger hat sich nicht geäußert.
II.
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Die bisher getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts rechtfertigen es nicht, daß das Verwaltungsgericht der Verpflichtungsklage des Klägers stattgegeben hat (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO).
Im Streit ist allein das den Antrag betreffende prozessuale Bescheidungsbegehren des Klägers, über den 30. Juni 1971 hinaus vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden. Den ursprünglich noch erhobenen Hilfsantrag, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zum verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung zu stellen, hat das Verwaltungsgericht der Erklärung des Klägers folgend als zurückgenommen behandelt. Dagegen sind keine Rügen erhoben worden. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, mit denen es dem Bescheidungsbegehren des Klägers stattgegeben hat, verletzen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).
Würde das angefochtene Urteil rechtskräftig, so könnten die Wehrersatzbehörden infolge der Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts nach § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO den Zurückstellungsantrag des Klägers nur noch dann ablehnen, wenn sie mit rechtmäßigen Ermessenserwägungen nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 des Wehrpflichtgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) die Heranziehung des Klägers zum verkürzten Wehrdienst ablehnen könnten. Keine Ermessenserwägung, sondern eine nach dem Urteil nicht mehr zulässige Erwägung über die Voraussetzungen des Ermessensgebrauchs wäre der Hinweis auf den zwischenzeitlichen Wegfall des verkürzten Grundwehrdienstes im Falle des § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG durch Art. 1 Nr. 2 des Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) und generell durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321). Das bedeutet, daß die Wehrersatzbehörden nach diesem Urteil zwar die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst erneut ablehnen dürfen, daß sie jedoch dann, sofern keine Ermessensgründe dagegen vorliegen, den Kläger zum verkürzten Grundwehrdienst heranziehen müssen, obwohl der verkürzte Grundwehrdienst weggefallen ist.
Das Verwaltungsgericht hat bei dieser Entscheidung das Begehren des Klägers aus dem Auge verloren (§ 88 VwGO). Das ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Dadurch ist die Beklagte auch beschwert. Der Kläger will vom Wehrdienst zurückgestellt werden. Er will weder jetzt noch in Zukunft Wehrdienst leisten. Die Entscheidung, ob er verkürzten Wehrdienst leisten muß, ist demgegenüber etwas anderes. Wird der Kläger zum verkürzten Grundwehrdienst herangezogen, so müßte er gegebenenfalls sofort, wenn auch nur verkürzt, Grundwehrdienst leisten. Das widerspricht seinem Begehren.
Das Verwaltungsgericht hat mit seinen Überlegungen offenbar der Rechtsprechung des erkennenden Senats folgen wollen, die zuletzt im Urteil vom 11. November 1971 - BVerwG VIII C 40.70 - (Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 6 = NJW 1972, 885) niedergelegt worden ist. Sie ist auf den hier gegebenen Fall jedoch nicht übertragbar. Denn dort ging es um die Aufhebung eines Einberufungsbescheides. Beim Einberufungsbescheid mochte es letztlich gleichgültig sein, ob er aufgehoben wurde, weil dem Wehrpflichtigen ein Zurückstellungsgrund zur Seite stand oder weil die Wehrersatzbehörden es unterließen, darüber Ermessenserwägungen anzustellen, ob der Wehrpflichtige zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen sei. Bei der auf Leistung gerichteten Zurückstellung liegen die Dinge jedoch anders. Hier kann die begehrte Zurückstellung nicht durch eine nicht begehrte Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst ersetzt werden.
Das Verwaltungsgericht hat ferner folgendes nicht berücksichtigt:
Maßgebend für die sachliche Beurteilung der Streitsache ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des entscheidenden Gerichts. Für das Revisionsgericht folgt daraus, daß das im Zeitpunkt seiner mündlichen Verhandlung geltende materielle Recht und kraft der revisionsrechtlichen Tatsachenbegrenzung der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts gegebene festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen ist (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [154]). Das Wehrpflichtgesetz ist daher in der nunmehr geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden. Nach dieser Fassung gibt es keinen verkürzten Grundwehrdienst mehr. Er ist für den hier in Rede stehenden Fall mit Wirkung vom 25. Dezember 1971 (Art. 1 Nr. 2 und Art. 3 des Achten Änderungsgesetzes) durch Änderung des § 5 Abs. 3 WPflG aufgehoben worden und galt bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts konnte die aufgehobene Vorschrift aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den auf ihre Aufhebung folgenden Zeitraum angewendet werden. Der gesetzgeberische Wille ging dahin, die ursprünglich in § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG vorgesehene Möglichkeit, verkürzten Grundwehrdienst zu leisten, sofort und endgültig zu beseitigen. Denn verkürzter Grundwehrdienst wurde nicht durchgeführt, weil es dafür an der Ausbildungs- und Unterbringungskapazität fehlte (BVerwGE 40, 127 [132]). Der erkennende Senat hat daher die Möglichkeit, einen Wehrpflichtigen nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG a.F. zum verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen, nur dann noch berücksichtigt, wenn für die Beurteilung ein Zeitpunkt maßgebend war, in dem die ursprüngliche Regelung in § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG noch galt (Urteil vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 -). Diese Rechtsauffassung des Senats ist durch Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) bestätigt worden. Diese Vorschrift enthält im Ergebnis einen Widerruf einer bereits verfügten Heranziehung eines Wehrpflichtigen zum verkürzten Grundwehrdienst nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG a.F. Dann ist es ausgeschlossen, daß ein Wehrpflichtiger nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WPflG a.F. sollte erneut zum verkürzten Grundwehrdienst herangezogen werden können in einem Zeitpunkt, in dem diese Vorschrift bereits aufgehoben war. Damit entfällt der tragende Entscheidungsgrund des Verwaltungsgerichts. Das angefochtene Urteil beruht damit auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).
Es ist auch nicht aus einem anderen Grunde richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Kläger beruft sich auf den in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG geregelten Zurückstellungsgrund, dessen Voraussetzungen von der Rechtsänderung nicht betroffen werden. Auf diese Regelung kommt es an, da nunmehr die Vollendung des 28. Lebensjahres die für die Leistung des Grundwehrdienstes maßgebende Zeitgrenze bildet (§ 5 Abs. 1 Satz 1, § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG). Darnach liegt eine die Zurückstellung begründende besondere Härte in der Regel vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes oder Gewerbebetriebes unentbehrlich ist. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats dann der Fall, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Darnach ist ein Wehrpflichtiger nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können; auch wenn eine solche Möglichkeit nicht besteht, ist er dann nicht unentbehrlich, wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Arbeiten infolge der Einberufung letztlich unerledigt bleiben müssen, die Existenz nicht gefährdet (vgl. zuletzt Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 103.71 -). Der erkennende Senat hat in seiner Rechtsprechung dazu noch ausgeführt (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = BWV 1972, 281 = NJW 1972, 656] und vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 -), daß das Auffangen des Ausfalls der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen sich nicht darin erschöpft, daß bei der bisherigen Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie bisher der Wehrpflichtige erfüllen können. Das Merkmal, daß ein Ausfall durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen werden könne, liege erst dann vor, wenn das auch durch tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare Umdispositionen seitens des Betriebsinhabers nicht ermöglicht werden könne, z.B. durch Neubestimmung der den einzelnen Arbeitskräften zuzuweisenden Funktionen, Umverteilung der Arbeitsgebiete, Umsetzung der Arbeitskräfte usw.
Das Verwaltungsgericht hat mit Recht den Kläger, der den landwirtschaftlichen Betrieb gepachtet hat, als Betriebsinhaber angesehen. Zwar hat es weiter festgestellt, der Kläger arbeite nur zum Teil in dem landwirtschaftlichen Betrieb, weil er im übrigen noch zur Arbeit gehe. Gleichwohl ist der Kläger jedoch nicht schon deshalb in seinem landwirtschaftlichen Betrieb entbehrlich. Denn unentbehrlich kann ein Wehrpflichtiger auch sein, wenn er nur zu einem Teil in dem Betrieb tätig ist (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [a.a.O.] und vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 136.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 57 = BWV 1972, 282]).
Ferner hat das Verwaltungsgericht angenommen, wenn der Kläger Wehrdienst leisten müsse, so müsse der landwirtschaftliche Betrieb stillgelegt werden. Damit ist die Unentbehrlichkeit des Klägers für seinen Betrieb im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG jedoch noch nicht gegeben. Unentbehrlich ist der Kläger, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall seiner Arbeitskraft die Existenz des Betriebes gefährden würde. Stillegung und Existenzgefährdung sind nicht gleichzusetzen. Zwar hat das Verwaltungsgericht noch festgestellt, die Wiederaufnahme des Betriebes nach der Wehrdienstleistung des Klägers sei wirtschaftlich unmöglich. Auch daraus ergibt sich die Unentbehrlichkeit des Klägers jedoch nicht lückenlos. Es ist nicht ersichtlich, ob das Verwaltungsgericht von einer Vollbauernstelle oder einer Nebenerwerbsstelle ausgegangen ist. Der Betrieb des Klägers wird nach der Auskunft der Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe, Kreisstelle Brilon, vom 7. April 1971 nicht intensiv bewirtschaftet. Er wird von der Kreisstelle als Nebenerwerbsstelle betrachtet. Als Vollbauernstelle ist er am jetzigen Standort nicht entwicklungsfähig. Eine Nebenerwerbsstelle kann in der Regel eher stillgelegt und wieder in Betrieb genommen werden als eine Vollbauernstelle. Sie wird in der Regel eine Stillegung eher ohne Gefahr für die Existenz überstehen können als eine Vollbauernstelle. Ob das auch für den Betrieb des Klägers gilt, ist bisher nicht geklärt. Weiter kann bei einer Nebenerwerbsstelle die Bewirtschaftung leichter auf die Erzeugung des Eigenbedarfs eingeschränkt werden als bei einer Vollbauernstelle. Es ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen, daß der Vater und die Mutter des Klägers den Betrieb in diesem Umfang aufrechterhalten können.
Weiterhin kommt es darauf an, ob die Arbeitskraft des Klägers nicht durch eine Umstellung des Betriebes zeitweise entbehrlich wird. Eine solche Betriebsumstellung, etwa auf stärkere Viehhaltung, scheidet entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht von vornherein aus. Es kommt auf die Verhältnisse an. Das Urteil des früher mit Wehrpflichtsachen befaßten VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 1965 - BVerwG VII C 24.64 - (Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 20), dem das Verwaltungsgericht in seiner Erwägung gefolgt ist, eine Betriebsumstellung scheide aus, ist überholt. Es steht im Widerspruch zu dem Urteil des erkennenden Senats vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 -, in dem der Senat davon ausgegangen ist, daß alle nach den gegebenen Verhältnissen möglichen und zumutbaren innerbetrieblichen Maßnahmen getroffen werden müssen.
Das Verwaltungsgericht geht in seinen Entscheidungsgründen schließlich davon aus, der Vater des Klägers könne den landwirtschaftlichen Betrieb nicht so umstellen, daß er weiterbewirtschaftet werden könne, wenn der Kläger Wehrdienst leiste. Auch damit ist es nicht getan. Es kommt darauf an, ob der Kläger selbst nicht in der Zwischenzeit bis zu der nächsten vorgesehenen Einberufung den landwirtschaftlichen Betrieb so umstellen kann, daß ihn sein Vater allein bewirtschaften kann, wenn der Kläger Wehrdienst leistet. Sollte das nicht möglich sein, so kommt es darauf an, ob der Kläger nicht längst den Betrieb so hätte umstellen können, daß er für die Dauer seines Wehrdienstes entbehrlich war. Dazu war der Kläger verpflichtet. Er wurde immer nur auf beschränkte Zeit und in der Erwartung zurückgestellt, daß er dafür sorge, daß er zum Wehrdienst herangezogen werden kann. Darauf hat ihn die Wehrbereichsverwaltung in ihrem Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 1970 sinngemäß hingewiesen. Läßt es der Betriebsinhaber an den ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen fehlen, die Arbeitskraft des Wehrpflichtigen entbehrlich zu machen, so liegt keine die Zurückstellung rechtfertigende Unentbehrlichkeit vor (BVerwGE 40, 127). Sollte sich auch daraus nichts zum Nachteil des Klägers ergeben, kommt es darauf an, ob eine Umstellung des Betriebes innerhalb einer Zeitspanne möglich ist, für die er letztmalig zurückgestellt werden müßte.
Diese Fragen lassen sich mit den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht beantworten. Auch der Sachverständige hat nur ausgeführt, der landwirtschaftliche Betrieb könne "in seiner bisherigen Form" nicht aufrechterhalten bleiben. Daher läßt sich nicht feststellen, ob die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorliegen.
Das angefochtene Urteil ist deshalb nicht aus einem anderen Grunde richtig. Es ist aufzuheben. Eine Sachentscheidung zuungunsten des Klägers ist gleichfalls nicht möglich. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, an der Unentbehrlichkeit des Klägers ändere sich auch künftig nichts. Diese Feststellung beruht auf der Beibehaltung der bisherigen Wirtschaftsweise. Da die Beibehaltung der bisherigen Wirtschaftsweise materiellrechtlich in Zweifel gezogen ist, fällt auch diese Feststellung in Zweifel und bildet daher kein Zurückstellungshindernis. Im übrigen hat der erkennende Senat in seinem Urteil BVerwGE 40, 127 seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach ein in der Zeitgrenze des § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG nicht behebbarer Härtegrund keine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG rechtfertige. Daran hält der Senat auch nach der Neufassung des Wehrpflichtgesetzes fest.
Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, das folgendes zu beachten haben wird:
Nach der Neufassung des Wehrpflichtgesetzes hat der Kläger bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres Grundwehrdienst zu leisten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG). Sollte dem Kläger kein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG zur Seite stehen, so bleibt es dabei. Sollte es darauf ankommen, ob der Kläger seinen Betrieb umstellen kann, und sollte der Fall gegeben sein, daß dies vor Vollendung des 28. Lebensjahres innerhalb übersehbarer Zeit möglich ist, so wird eine Zurückstellung des Klägers in Frage kommen, nach deren Ablauf der Kläger Grundwehrdienst wird leisten müssen. Sollte eine Zurückstellung über das 28. Lebensjahr hinaus in Betracht zu ziehen sein, kommt es auf die Voraussetzungen in § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG an. Über sie hat das Verwaltungsgericht in einer Prognose zu entscheiden, weil nach der Tendenz des § 5 Abs. 2 WPflG eine solche Entscheidung möglichst frühzeitig ergehen soll. Das Verwaltungsgericht wird dabei auch darauf Bedacht nehmen müssen, daß es allein über die Zurückstellung zu befinden hat. Die Entscheidung ist darnach zu treffen, ob der Kläger zum ungeteilten Grundwehrdienst herangezogen werden kann. Die Heranziehung zum abschnittsweisen Grundwehrdienst nach § 5 Abs. 2 WPflG ist Sache der Wehrersatzbehörden.
Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Maetzel
Dr. Raschke
Türke
Willberg