Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.01.1973, Az.: BVerwG II C 87.65

I.

Der beim Landgericht in M... als Landgerichtsdirektor tätige Kläger erhielt durch Verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm vom 19. November 1957 die von ihm nachgesuchte Genehmigung zur Übernahme der Tätigkeit eines stellvertretenden Vorsitzenden des Berufungsausschusses für Zahnärzte gemäß § 35 der Zulassungsordnung der Kassenärzte vom 28. Mai 1957 (BGBl. I S. 582). Nach eigenen Angaben wurde ihm für diese Tätigkeit für die Zeit vom 1. April 1958 bis zum 31. März 1959 ein Leistungsentgelt von 1 360 DM und eine Pauschalaufwandsentschädigung von 1 500 DM, insgesamt 2 860 DM gewährt. In den Jahren 1959 bis 1961 forderte der Landgerichtspräsident in M... auf Weisung des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm den Kläger mehrfach auf, gemäß Nr. 12 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753) - NtVO - und der Änderungsverordnung vom 7. November 1953 (GV.NW. S. 409) den 2 400 DM übersteigenden Betrag, also 460 DM, alsbald an die Oberjustizkasse einzuzahlen. Die wiederholte Weigerung des Klägers, der Aufforderung nachzukommen, sah der Oberlandesgerichtspräsident als Widerspruch an. Er wies diesen durch Bescheid vom 10. November 1961 zurück.

Daraufhin hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Münster Klage erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht Münster hat die Klage durch Urteil vom 7. Dezember 1962 abgewiesen. Die dagegen vom Kläger eingelegte Berufung ist vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 9. Juli 1965 zurückgewiesen worden mit im wesentlichen folgender Begründung:

Die Ablieferungspflicht habe eine genügende Rechtsgrundlage.

Auf Grund der §§ 80, 217 Abs. 3 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes vom 15. Juni 1954 (GV.NW. S. 225) - LBG 54 -, das auf die Richter entsprechend anzuwenden gewesen sei (§ 210), habe die Nebentätigkeitsverordnung in ihren Nrn. 11 und 12 in Nordrhein-Westfalen fortgegolten. Nr. 12 enthalte nach Wortlaut und Sinnzusammenhang in erster Linie ein an die Dienststelle, bei der der Beamte die Nebentätigkeit ausübe, gerichtetes Verbot, ein höheres als das dort zugelassene Entgelt für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zu gewähren. Diesem Verbot dürfe auch der nebenamtlich tätige Beamte oder Richter nicht - durch Entgegennahme einer höheren Vergütung - zuwiderhandeln. Die Ablieferungspflicht sei erst in zweiter Linie begründet, und zwar, um die Folgen der Zuwiderhandlung zu beseitigen. Daraus ergebe sich, daß der Beamte einen Anspruch auf Vergütung für die Nebentätigkeit von vornherein nur in der durch die Nebentätigkeitsverordnung zugelassenen Höhe habe. Habe die öffentlich-rechtliche Körperschaft mehr gezahlt, so könne sie den überzahlten Betrag zurückfordern, was die Nebentätigkeitsverordnung jedenfalls nicht verbiete. Tue sie das nicht oder könne ihr mit Erfolg der Einwand entgegengesetzt werden, sie habe in Kenntnis die unzulässige Überzahlung geleistet (§ 814 BGB), so sei der Beamte verpflichtet, den überzahlten Betrag seinem Dienstherrn abzuliefern. Zu einer solchen Regelung sei der Landesgesetzgeber befugt gewesen. - Nach dem Wortlaut der Nebentätigkeitsverordnung und nach den Ermächtigungsvorschriften in § 14 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG -, § 80 LBG 54 sei es für die Ablieferungspflicht ohne Bedeutung, ob der Beamte die Nebentätigkeit freiwillig oder auf Anordnung, Vorschlag, Verlangen oder Veranlassung des Dienstherrn übernommen habe. Allerdings habe ein Beamter, der eine Nebentätigkeit freiwillig übernimmt, weder Anspruch auf dienstliche Entlastung im Hauptamt noch Anspruch auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 78 LBG 54. Dies rechtfertige aber nicht die Folgerung, daß die Ablieferungspflicht entfalle. - Da die Ablieferungspflicht nicht die Erzielung von Einnahmen durch den Dienstherrn im Hauptamt bezwecke, sondern der in der Nebentätigkeitsverordnung vorgesehenen Höchstgrenze der Nebentätigkeitsvergütung Geltung verschaffen wolle, sei sie nicht aus dem Gesichtspunkt der "Teilhabe am Verdienst" sittenwidrig. Ein mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 1962 (BGHZ 37, 381) vergleichbarer Sachverhalt liege demnach hier nicht vor.

Die Ablieferungspflicht sei auch mit dem Grundgesetz vereinbar:

Art. 105 GG werde nicht verletzt. Durch die Ablieferungspflicht werde nicht ein Teil der Einkünfte des betroffenen Beamten aus der Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst einer unzulässigen und gegen den Gleichheitssatz verstoßenden Sonderbesteuerung zur Erzielung von Einkünften der öffentlichen Hand unterworfen. Die Ablieferungspflicht solle die Einhaltung der in der Nebentätigkeitsverordnung festgelegten Höchstgrenzen zusätzlich sichern, indem die verbotswidrig gezahlten und in Empfang genommenen Beträge wieder der öffentlichen Hand zugeführt würden.

Aus dieser Gestaltung der Ablieferungspflicht ergebe sich zugleich, daß auch keine nach Art. 14 GG unzulässige entschädigungslose Enteignung vorliege. Diese Vorschrift schütze nur das Eigentum, das in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung erworben sei. Die Zahlung und die Annahme des Mehrbetrages aus der Nebentätigkeit habe jedoch gegen ein auf einer Rechtsnorm beruhendes Verbot verstoßen. Der Kläger habe somit keine gesicherte Rechtsposition erlangt, die derjenigen eines Eigentümers entsprochen habe mit der Folge, daß die ersatzlose Einziehung des Mehrbetrages dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes widerspreche.

Zu Unrecht sehe der Kläger einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) darin, daß die Ablieferungspflicht nur für die Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst, aber nicht für diejenigen außerhalb des öffentlichen Dienstes angeordnet sei. Vernünftige, sachlich einleuchtende Gründe sprächen für eine unterschiedliche Behandlung beider Sachverhalte. Da sich der Beamte mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen habe und Besoldung erhalte, die ihm einerseits den angemessenen Lebensunterhalt sichere, andererseits je nach der Bedeutung seines Amtes abgestuft sei (Alimentationsgrundsatz), sollten Nebentätigkeiten möglichst eingeschränkt und im öffentlichen Dienst grundsätzlich unentgeltlich geleistet werden. Durch die Begrenzung einer ausnahmsweise gewährten Vergütung solle ein Anreiz zur Aufnahme von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst vermindert und zugleich dem Alimentationsgrundsatz Rechnung getragen werden, der - auch - besage, daß dem Beamten der angemessene Unterhalt nur einmal von der öffentlichen Hand zu gewähren sei. Hinzu komme die Vorstellung von der Einheit des deutschen öffentlichen Dienstes. Die öffentliche Hand, als Ganzes und als Einheit betrachtet, anders ausgedrückt: der Steuerzahler, solle nicht doppelt für den Unterhalt des Beamten belastet werden durch die in irgendeiner Weise aus einer Quelle fließenden öffentlichen Mittel. Es bestehe auch ein Zusammenhang mit den Vorschriften über die Ruhensregelung der Versorgungsbezüge (zu vgl. § 158 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1802) - BBG -, § 83 Beamtenrechtsrahmengesetz in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1835) - BRRG -, § 165 LBG 54). Der Grundsatz, daß einem Beamten nach Eintritt in den Ruhestand Einkünfte aus einer neuen Verwendung im öffentlichen Dienst nur mit Einschränkungen - in der Regel nur bis zur Höhe der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge - belassen würden, beherrsche das deutsche Beamtenrecht seit mehr als 90 Jahren. Neben diesen Gründen für die Einrichtung der Ablieferungspflicht habe der in Notzeiten aufgeteuchte Gedanke der Abwehr des "Doppelverdienertums" und hätten auch fiskalische Erwägungen, die in der Geltungszeit der Notverordnungen zu einer Erweiterung der Ablieferungspflicht führten, heute, unter den veränderten Wirtschaftsverhältnissen, ihre innere Berechtigung verloren. Die genannten Erwägungen für die Ablieferungspflicht der im öffentlichen Dienst die festgesetzte Höchstgrenze überschreitenden Nebentätigkeitsvergütung könnten weder als willkürlich noch als sachwidrig oder ungerecht bezeichnet werden, zumal wenn man die weiten Grenzen in Betracht ziehe, die der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gezogen seien. Es habe dem Gesetzgeber freigestanden, die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst wegen ihrer Andersartigkeit anders zu regeln als die im nichtöffentlichen Dienst.

Der Kläger rüge unter Berufung auf Görg (ZBR 1961, 161 [162], 1965, 178), daß die Nebentätigkeitsverordnung das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletze. Dieser Auffassung vermöge sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen. Nach einem anerkannten Grundsatz des Berufsbeamtentums habe der auf Lebenszeit angestellte Beamte oder Richter sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, das heiße, seine volle Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Er erhalte dafür von seinem Dienstherrn Besoldung (Versorgung), die ihm einerseits den angemessenen Lebensunterhalt sichere, andererseits je nach der Bedeutung des Amtes abgestuft sei. Durch die Pflicht des Beamten, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, sei das Recht auf Entfaltung seiner Persönlichkeit zulässigerweise eingeschränkt. Dem entspreche der weitere hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums, der auch für Richter gelte, daß die Übernahme von Nebentätigkeiten gegen Vergütung seit dem Jahre 1839 einer - widerruflichen - Genehmigung bedürfe. Angesichts dessen sei es nicht recht verständlich, warum der Grundsatz, daß die Pflicht des Beamten zur vollen Hingabe an seinen Beruf die Übernahme von Nebentätigkeiten im allgemeinen ausschließe, nicht mehr gelten solle und daß hergebrachter Grundsatz nur das Verbot von Nebentätigkeiten sei, soweit dienstliche Interessen beeinträchtigt würden, wie Görg (ZBR 1961, 161 ff. und 1965, 178 ff.) meine.

Ob auch die Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen aus einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ein hergebrachter Grundsatz des Beamtenrechts sei, brauche nicht abschließend entschieden zu werden. Auch wenn diese Frage zu verneinen sei, bedeute das nämlich noch nicht, daß die Ablieferungspflicht verfassungswidrig sei. Die (vom Berufungsgericht näher dargestellte) Entwicklung der Ablieferungspflicht seit ihrer, soweit ersichtlich, ersten Regelung in § 13 Abs. 3 des Preußischen Besoldungsgesetzes vom 21. Februar 1927 (GS. S. 223) bis zur Gegenwart zeige, daß im Laufe der Zeit verschiedenartige Gründe für die Ablieferungspflicht maßgebend gewesen seien, nämlich beamtenrechtliche, beamtenpolitische und fiskalische Erwägungen, die sich zum Teil überschnitten hätten. Einmal hätten die Nebentätigkeiten möglichst eingeschränkt werden sollen, um eine Beeinträchtigung der Pflicht des Beamten zum Einsatz seiner vollen Arbeitskraft für den Dienstherrn auszuschließen oder so gering wie möglich zu halten. Zum anderen habe dem Verbot, höhere Beträge zu zahlen, und der sich daraus ergebenden Ablieferungspflicht der Alimentationsgrundsatz in Verbindung mit dem Gedanken der Einheit des öffentlichen Dienstes zugrunde gelegen, der damals grundsätzlich eine Doppelbesoldung aus öffentlichen Mitteln verboten habe. Dieser Grundsatz sei bis heute noch nicht aufgegeben. Die Beschränkung der Einnahmenhöhe und der Ablieferungspflicht auf Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst sei daher ebensowenig verfassungswidrig wie das Ruhen von Versorgungsbezügen bei Beschäftigung eines Versorgungsberechtigten im öffentlichen Dienst.

Zutreffend habe der Oberlandesgerichtspräsident der Berechnung der abzuliefernden Beträge die Bruttobezüge zugrunde gelegt (wird näher dargelegt).

Auf den "Wegfall der Bereicherung" könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen (wird näher dargelegt).

Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung des materiellen Rechts mit der Begründung, die Ablieferungspflicht sei verfassungswidrig.

Der Beklagte beantragt,

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich; er hält das angefochtene Urteil im wesentlichen für rechtsfehlerfrei.

II.

Die Entscheidung über die Revision des Klägers ergeht ohne mündliche Verhandlung, weil die Prozeßbeteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§ 141, § 125 Abs. 1 und § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -).

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zutreffend seiner rechtlichen Beurteilung für den in Rede stehenden Zeitraum vom 1. April 1958 bis 31. März 1959 die Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753) in der Fassung der Berichtigung vom 13. August 1937 (RGBl. I S. 904) und der Änderungsverordnung vom 7. November 1953 (GV.NW. S. 409) - NtVO - zugrunde gelegt. Diese Verordnung schreibt bezüglich der Vergütung für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst u.a. folgendes vor:

"Nr. 11

(1) Für ein Nebenamt oder eine Nebenbeschäftigung im öffentlichen Dienst wird grundsätzlich eine Vergütung nicht gewährt. ...

(2) Ausnahmen können nur zugelassen werden:

...

c) in besonderen Fällen, wenn auf andere Weise eine geeignete Arbeitskraft ohne erheblichen Mehraufwand nicht beschafft werden kann,

...

Nr. 12

(1) Werden nach Nr. 11 Abs. 2 einem Beamten Zulagen oder Vergütungen gewährt, so dürfen sie im Jahr nicht mehr als 2 400 DM betragen. ...

(Satz 5:) Erhält er mehr, so hat er den überschießenden Betrag an die Kasse seiner im Hauptamt vorgesetzten Behörde abzuliefern.

(2) Innerhalb des Höchstbetrags von 2 400 DM ist die Vergütung je nach Bedeutung und Umfang der Nebentätigkeit abzustufen.

..."

Die Frage, ob diese Vorschriften auf einer rechtsgültigen Ermächtigungsgrundlage beruhen, läßt der Senat offen. Zwar hat der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 19. März 1970 gegenüber dem Bundesverfassungsgericht die soeben in ihrem Wortlaut wiedergegebene Fassung der hier einschlägigen Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung für rechtsungültig erklärt in der Erwägung, ihr liege die Ermächtigungsvorschrift des § 80 Satz 2 erster Halbsatz des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954 (GV.NW. S. 237) - LBG 54 - zugrunde und diese Vorschrift genüge nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes - GG -. Diese Auffassung kann der Senat jedoch nicht aufrechterhalten. Denn das Bundesverfassungsgericht hat die Vorlage durch Entscheidung vom 27. Juli 1971 (BVerfGE 31, 357) mit der Begründung für unzulässig erklärt, die Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 beruhe - nach wie vor - auf der vorkonstitutionellen, nicht an den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messenden Ermächtigungsgrundlage des § 14 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG -, über deren Gültigkeit das Bundesverwaltungsgericht selbst zu entscheiden habe. Von der Entscheidung über die Gültigkeit der nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts in § 14 DBG zu erblickenden Ermächtigungsgrundlage hat der Senat absehen und außerdem die im Hinblick auf Art. 129 Abs. 3 GG - nämlich wegen der aus dieser Vorschrift herleitbaren Möglichkeit des Erlöschens von § 14 DBG - sich stellende Frage offenlassen können, ob die Änderungsverordnung vom 7. November 1953 einer Ermächtigungsgrundlage entbehrt. Denn das angefochtene Urteil könnte selbst dann keinen Bestand haben, wenn sich zugunsten des Beklagten die Gültigkeit der - nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts - in § 14 DBG zu erblickenden Ermächtigungsgrundlage und die Gültigkeit der Änderungsverordnung vom 7. November 1953 ergeben würde.

1.

Soweit die Revision geltend macht, die in Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 NtVO vorgesehene Ablieferungspflicht verstoße schlechthin gegen Vorschriften des Grundgesetzes und sei deshalb nichtig, ist ihr allerdings nicht beizupflichten. Die Ablieferungspflicht als solche - d.h. losgelöst von dem in der genannten Vorschrift bestimmten Bemessungsmaßstab - ist auch mit heutigem Verfassungsrecht vereinbar.

Zwar ist einzuräumen, daß sich aus Art. 2 Abs. 1 GG Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Ablieferungspflicht ergeben können (vgl. hierzu Görg in ZBR 1961, 161 ff.;  1962, 317 f.;  1965, 178 ff.;  1966, 169 ff.). Art. 2 Abs. 1 GG bestimmt, daß jeder das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, soweit er nicht Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Diese Verfassungsvorschrift gewährleistet jedem Staatsbürger und somit auch den Beamten und Richtern als Grundrecht eine umfassende Handlungsfreiheit, und diese schließt das Recht zur entgeltlichen Verwertung der eigenen Arbeitskraft ein. Jedoch hat der Verfassungsgeber selbst das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG durch den Vorbehalt der "verfassungsmäßigen Ordnung" begrenzt, und für die Dienstverhältnisse der Beamten gehört zur "verfassungsmäßigen Ordnung" - wie das Bundesverwaltungsgericht schon wiederholt klargestellt hat (vgl. BVerwGE 25, 210 [220] und 29, 304 [307])- jedenfalls die durch Art. 33 Abs. 5 GG gebotene Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Der Beamte muß daher solche gesetzlichen Beschränkungen des Rechts auf Persönlichkeitsentfaltung hinnehmen, die sich aus der durch Art. 33 Abs. 5 GG gebotenen Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums ergeben. Gleiches gilt für Richter, weil auch das Dienstrecht der Richter unter Berücktichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln ist, soweit sich nicht aus der verfassungsrechtlichen Stellung der Richter Besonderheiten ergeben (vgl. Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Anhang I/5 Deutsches Richtergesetz, Nr. 3 der Einführung und § 46 Erl. 1, § 71 Erl. 3).

Von den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums ist in bezug auf die - entgeltliche - Nebentätigkeit der Beamten (Richter) der auch vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62] [345]) als hergebracht anerkannte und auf die Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes gerichtete Grundsatz in Betracht zu ziehen, daß durch die Berufung in das Beamtenverhältnis die Pflicht des Beamten begründet wird, "seine ganze Persönlichkeit für den Dienstherrn einzusetzen und diesem - grundsätzlich auf Lebenszeit - seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen (... § 36 Satz 1 BRRG)". Das Korrelat hierzu (vgl. BVerfGE a.a.O.) ist der im Zusammenhang mit der hier umstrittenen Ablieferungspflicht besonders bedeutsame Alimentationsgrundsatz. Er besagt einerseits, daß der Dienstherr dem Beamten und seiner Familie in Form von Dienstbezügen sowie einer Alters- und Hinterbliebenenversorgung einen dem Dienstrang, der Bedeutung des Amtes und der Entwicklung der allgemeinen Lebensverhältnisse angemessenen Lebensunterhalt - grundsätzlich auf Lebenszeit - zu gewähren hat, und andererseits, daß der Beamte (nur) diesen einen Unterhalt für seine gesamte Tätigkeit im öffentlichen Dienst fordern kann.

Die gebotene Berücksichtigung dieser beiden hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums kann es allerdings nicht rechtfertigen, daß der Dienstherr von dem Beamten (Richter) mit den Beschränkungen, die sich aus dem ebenfalls hergebrachten Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergeben, Dienstleistungen gleichsam "rund um die Uhr" fordern oder entgegennehmen darf und ihm gleichwohl nur eine Alimentation für seine gesamte Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu leisten hat. Denn der durch die Berufung in das Beamtenverhältnis (Richterverhältnis) grundsätzlich seinem Beruf zu "voller Hingabe" verpflichtete Beamte (Richter) muß sich zwar jederzeit seinem Dienstherrn mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung halten, jedoch richten sich die Dienstpflichten, die er nach Kräften zu erfüllen hat, - wie schon das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62] [345]) geklärt hat - nach den "jeweiligen Anforderungen".

Was die Anforderungen anbetrifft, haben heute die Vorschriften über die Arbeitszeit der Beamten besonderes Gewicht erlangt, die auch für Richter mit der herkömmlicherweise anerkannten Besonderheit gelten, daß der Dienst - abgesehen vom Sitzungsdienst - regelmäßig nicht an der Dienststelle abgeleistet werden muß. Im zeitlichen Geltungsbereich dieser Vorschriften hat der Beamte sich seinem Hauptamt mit seiner vollen Arbeitskraft im allgemeinen nur nach Maßgabe dieser Vorschriften zu widmen (Urteil des Senats vom 18. Dezember 1969 - BVerwG II C 61.67 - [DÖD 1970, 130]). Daneben bleibt dem Beamten aber noch Zeit, die er nicht seinem Hauptamt zu widmen braucht. Diese freie Zeit ist zwar in erster Linie für seine Erholung und somit auch für die Erhaltung seiner Dienstfähigkeit bestimmt. Außerdem darf er sie aber im allgemeinen auch für eine Nebentätigkeit verwenden, allerdings nur, soweit dadurch dienstliche Interessen - diese im weitesten Sinne verstanden (vgl. dazu BVerwGE 12, 34 [36]) - nicht beeinträchtigt werden (BVerwGE 29, 304[BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] [306] und 31, 241 [244 ff.]). - Im zeitlichen Geltungsbereich der Arbeitszeitvorschriften gewinnt außerdem die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62] [345]) zum Ausdruck gebrachte und vom Senat geteilte Auffassung Bedeutung, die Alimentation der Beamten - bestehend aus Dienstbezügen, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung - sei zwar kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste, wohl aber "die vom Staat festzusetzende Gegenleistung des Dienstherrn dafür, daß sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt". Daraus folgt nämlich, daß der Beamte den ihm vom Dienstherrn zu gewährenden Lebensunterhalt im allgemeinen (schon) dann "erdient" (der Gesetzgeber selbst spricht in § 140 des Bundesbeamtengesetzes, jetzt gültig in der Fassung vom 17. Juli 1971, BGBl. I S. 1182, vom "erdienten" Ruhegehalt des Beamten), wenn er sich für die Dauer des Beamtenverhältnisses - grundsätzlich also auf Lebenszeit - mit seiner ganzen Persönlichkeit seinem Dienstherrn zur Verfügung stellt und in den zeitlichen Grenzen, die durch die jeweils geltenden Arbeitszeitvorschriften gezogen sind, seine dienstlichen Obliegenheiten mit seiner vollen Arbeitskraft erfüllt. Aus letzterem ergibt sich weiter, daß der Beamte in bezug auf die von ihm außerhalb dieser zeitlichen Grenzen, in der "Freizeit", für den öffentlichen Dienst geleistete Webentätigkeit nicht ohne weiteres auf die ihm für die Tätigkeit im Hauptamt gewährte Alimentation beschränkt werden darf, solange die Arbeitszeit durch Arbeitszeitvorschriften derart bemessen ist, daß der Beamte sich in der "Freizeit" nicht nur ausreichend erholen, sondern außerdem einer Nebentätigkeit nachgehen kann.

Damit ist indessen nicht entschieden, daß die Vergütung für eine Nebentätigkeit, die ein Beamter oder Richter - wie hier der Kläger - außerhalb der durch die Arbeitszeitvorschriften gezogenen Grenzen, in seiner "Freizeit", freiwillig und mit Genehmigung seines Dienstherrn für den öffentlichen Dienst verrichtet, wegen Art. 2 Abs. 1 GG weder ganz noch teilweise der Ablieferung unterliegen könne, die Ablieferungspflicht vielmehr schlechthin verfassungswidrig sei. Daß die Ablieferungspflicht als solche sich mit Art. 2 Abs. 1 GG in Einklang bringen läßt, ergibt sich auf Grund folgender Erwägungen:

Eine in der "Freizeit" - zumal gegen Entgelt - freiwillig geleistete Nebentätigkeit des Beamten kann, wie die Erfahrung lehrt, ein Ausmaß annehmen, das die Erfüllung der Aufgaben des Hauptamtes durch denselben Beamten beeinträchtigt. Die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung ergibt sich aus der natürlichen Begrenzung menschlicher Leistungsfähigkeit. Hat sich der Beamte - wie schon dargelegt worden ist - mit voller Arbeitskraft den Aufgaben seines Hauptamtes zu widmen, so verbleibt ihm ohne Beeinträchtigung seiner für die hauptamtliche Tätigkeit geforderten vollen Arbeitskraft naturgemäß nur eine begrenzte Möglichkeit zum Einsatz weiterer geistiger und körperlicher Kräfte in seiner "Freizeit". Daraus ergibt sich - und davon gehen der Gesetzgeber und Verordnungsgeber aus -, daß eine Nebentätigkeit in der "Freizeit" nur in beschränktem Umfang ausgeübt werden kann, ohne den Sinn der "Freizeit" als Erholung zu beeinträchtigen, und daß die darüber hinaus geleistete Nebentätigkeit "auf Kosten" der Tätigkeit im Hauptamt geht. Wenn und soweit dies der Fall ist, darf dem Grundsatz der nur einmaligen Alimentation des Beamten aus öffentlichen Mitteln gegenüber dem aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Recht des Beamten, die Nebentätigkeitsvergütung für sich zu behalten, Berücksichtigung verschafft werden; denn der Beamte kann aus öffentlichen Kassen - also auf Kosten letztlich des Steuerzahlers - insgesamt nicht mehr an Alimentation und Nebentätigkeitsvergütung fordern, als einer mit voller Arbeitskraft erledigten Haupttätigkeit und der daneben in der "Freizeit" noch möglichen - also nicht "auf Kosten" der Haupttätigkeit ausgeübten - Nebentätigkeit entspricht. Die Regelung der Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 NtVO dient dem Zweck, in Fällen der soeben geschilderten Art dem Alimentationsgrundsatz Berücksichtigung zu verschaffen. Sie will generalisierend den Maßstab für den Umfang der Nebentätigkeit setzen, der von Beamten äußerstenfalls ohne Beeinträchtigung der vollen Arbeitskraft für das Hauptamt verrichtet werden kann; diesen Umfang der Nebentätigkeit umschreibt sie durch die dafür gewährte Vergütung.

Es ist anzuerkennen, daß die Ablieferungspflicht als solche - losgelöst von dem in Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 und Abs. 2 NtVO vorgesehenen Bemessungsmaßstab - geeignet und auch notwendig ist, um den vorerwähnten Zweck zu erreichen. Ob der Beamte bei Ausübung seiner Nebentätigkeit die Grenze überschreiten wird, die dieser Tätigkeit gesetzt ist, wenn sie nicht in der beschriebenen Weise "auf Kosten" der Tätigkeit im Hauptamt ausgeübt wird, ist für den Dienstherrn im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit regelmäßig nicht absehbar. Diese Tatsache entkräftet den Einwand, daß statt des Abschöpfens von Teilen des zusätzlichen Arbeitsergebnisses allenfalls die Versagung der Genehmigung der Nebentätigkeit gerechtfertigt sein könne; sie läßt außerdem erkennen, daß die Ablieferungspflicht in diesen Fällen auch ein geeignetes Mittel ist, die Nebentätigkeit im Interesse des Hauptamtes, also im dienstlichen Interesse, einzudämmen. Für die Ablieferungspflicht als geeignetes und notwendiges Mittel zur Wahrung des Alimentationsgrundsatzes spricht ferner, daß die Feststellung des Umfangs der Nebentätigkeit durch eine unmittelbare Kontrolle der für diese Tätigkeit aufgewendeten Zeit aus praktischen Gründen undurchführbar ist. Dagegen vermag die dem Beamten gewährte Nebentätigkeitsvergütung - bei rückbezogener Ermittlung für einen längeren Zeitraum - mittelbar einen Anhaltspunkt für den Umfang der tatsächlichen Inanspruchnahme des Beamten (Richters) durch die Nebentätigkeit zu geben. Eine Verpflichtung des Beamten zur Offenlegung der ihm für die Nebentätigkeit zugeflossenen Vergütung und die ihm weiter auferlegte Pflicht zur Ablieferung des Teils der Nebenvergütung, der dem "auf Kosten" des Hauptamtes geleisteten Umfang der Nebentätigkeit entspricht, erscheint hiernach um so gerechtfertigter, als nach Auszahlung der Nebentätigkeitsvergütung an den Beamten auf andere Weise dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebot des Art. 33 Abs. 5 GG in bezug auf den Alimentationsgrundsatz nicht mehr Rechnung getragen werden könnte.

Die hiernach mit Art. 2 Abs. 1 GG im Einklang stehende Ablieferungspflicht verstößt auch nicht gegen die weiteren von der Revision bezeichneten Vorschriften des Grundgesetzes.

Obgleich die Ablieferungspflicht sich nur auf die Vergütung für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst, nicht dagegen auf die Vergütung für Nebentätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes bezieht, verstößt sie nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Schon das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung (BVerfGE 27, 364 [374] und 33, 44 [51,52]) geklärt, daß im Rahmen des beamtenrechtlichen Alimentationsgrundsatzes die Unterscheidung, ob der Beamte Nebeneinkünfte aus öffentlichen Kassen oder aus einer anderweitigen Beschäftigung bezieht, im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG steht. Dieser Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten. Der vorliegende Rechtsstreit gibt keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Entgegen dem Revisionsvorbringen ist auch Art. 14 GG nicht verletzt. Die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten (Richter) haben in Art. 33 Abs. 5 GG eine Sonderregelung gefunden, die der des Art. 14 GG vorgeht, weil zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums eben der Grundsatz gehört, daß dem Beamten ein angemessener Lebensunterhalt zu gewähren ist (Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14 RdNr. 18; BVerfGE 3, 58 [153]; BVerwGE 2, 10 [14]). Auf Grund dieser Sonderregelung ist auch die im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang ein Beamter (Richter) mit Rücksicht auf den beamtenrechtlichen Alimentationsgrundsatz zusätzliches Arbeitseinkommen aus öffentlichen Kassen an den Dienstherrn abführen muß oder für sich behalten darf. Nun bietet allerdings Art. 33 Abs. 5 GG den Beamten keinen geringeren Schutz als Art. 14 GG z.B. den Berufssoldaten, die mit dem Kernbestand ihrer Bezüge durch Art. 14 GG geschützt werden (BVerfGE 16, 94 [114] [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. September 1966 - BVerwG II C 104.64 - [ZBR 1967, 127]). Daraus kann jedoch nichts zugunsten der vorliegenden Klage hergeleitet werden. Denn der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete angemessene Lebensunterhalt ist in seinem Kernbestand nicht im Streit; es geht vielmehr - wie schon dargelegt worden ist - darum, ob ein Beamter (Richter) zusätzliches Arbeitseinkommen an seinen Dienstherrn im Hinblick auf den von diesem gewährten Lebensunterhalt abführen muß, soweit seine zusätzliche Tätigkeit (Nebentätigkeit) "auf Kosten" der Tätigkeit im Hauptamt ging.

Daß die Ablieferungspflicht auch nicht gegen Art. 105 GG verstößt, hat schon das Berufungsgericht mit rechtlich einwandfreier Begründung, der der Senat beipflichtet, ausgeführt.

2.

Trotz der hiernach zu bejahenden Vereinbarkeit der umstrittenen Ablieferungspflicht als solcher mit Verfassungsrecht muß die Revision Erfolg haben, weil der durch Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 (und Abs. 2) NtVO festgelegte Bemessungsmaßstab nicht hinreichend dem dargelegten Zweck der Ablieferungspflicht Rechnung trägt und deswegen zu Beeinträchtigungen des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG führt, die sich wegen ihres zu großen Umfangs nicht mit dem Alimentationsgrundsatz rechtfertigen lassen.

Zwar dürfte aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung nicht schlechthin unzulässig ein generalisierender - also nicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls abstellender - Maßstab sein, der wie der in Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 NtVO bestimmte Maßstab den Umfang der Nebentätigkeit, den Beamte (Richter) äußerstenfalls verrichten können, ohne daß dies "auf Kosten" des Hauptamts geht, durch den Betrag der dafür gewährten Vergütung umschreibt und bestimmt, daß der diesen Betrag überschießende Teil der Nebenvergütung an den Dienstherrn abzuliefern ist. Ein solcher Maßstab muß sich jedoch auf Fälle beschränken, in denen Beamte (Richter) bei Ausübung einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst Leistungen erbringen, deren Bedeutung und Vergütung annähernd der Bedeutung des Hauptamtes und der Höhe der hierfür in den Besoldungsordnungen ausgeworfenen Bezüge entsprechen. Ein solcher Maßstab muß sich außerdem - im Hinblick darauf, daß er die äußerste Grenze der ohne Beeinträchtigung der Tätigkeit im Hauptamt möglichen Nebentätigkeit (durch Bestimmung eines Höchstbetrages) festlegt - an der höchsten Besoldungsgruppe orientieren. Dies ist bei der Bestimmung von 2 400 DM in Nr. 12 Abs. 1 Satz 1 NtVO als Höchstbetrag für alle Beamten und Richter des Landes Nordrhein-Westfalen (vgl. § 210 in Verbindung mit § 217 Abs. 3 Nr. 2 LBG 54) offensichtlich nicht geschehen; dieser Betrag ist bei weitem zu niedrig, um an der höchsten Besoldungsgruppe orientiert zu sein. Der in Nr. 12 Abs. 1 Satz 1 NtVO bestimmte Maßstab führt somit dazu, daß die abzuliefernden Teile der Nebentätigkeitsvergütungen erheblich höher sind, als es der Alimentationsgrundsatz rechtfertigen kann. Er führt daher zugleich zu Beeinträchtigungen, die wegen ihres Umfangs mit dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar sind, und zwar nicht nur in Fällen, in denen die Nebentätigkeitsvergütung jährlich 2 400 DM übersteigt, sondern ausnahmslos, weil die in Nr. 12 Abs. 2 NtVO bestimmte "Abstufung" der den Beamten (Richtern) zu belassenden Nebentätigkeitsvergütung "innerhalb des Höchstbetrags" von 2 400 DM - unter Berücksichtigung der Bedeutung und des Umfangs der Nebentätigkeit - in eine Relation zu dem mit Art. 2 Abs. 1 GG nicht im Einklang stehenden Höchstbetrag von 2 400 DM zu bringen ist.

Hieraus folgt, daß der in Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 und Abs. 2 NtVO bestimmte Maßstab mit Art. 2 Abs. 1 GG selbst in Fällen unvereinbar ist, in denen die Beamten und Richter - wie hier möglicherweise der Kläger - im Rahmen ihrer in der "Freizeit" ausgeübten Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst Leistungen erbringen, deren Bedeutung und Vergütung annähernd der Bedeutung des Hauptamtes und der Höhe der hierfür in den Besoldungsordnungen festgelegten Alimentation entsprechen.

In allen übrigen Fällen einer in der "Freizeit" im öffentlichen Dienst ausgeübten entgeltlichen Nebentätigkeit ist eine Differenzierung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls unvermeidlich. Das Erfordernis größerer Differenzierung hat der Senat schon in seinen an das Bundesverfassungsgericht gerichteten Beschlüssen vom 19. März 1970 in der vorliegenden Sache und vom 28. Januar 1971 - BVerwG II C 28.66 - zur Sprache gebracht. Sie erscheint dem Senat nach wie vor geboten. Denn Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet ein Individualrecht. Die Beschränkung dieses Individualrechts macht die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls notwendig, wenn nur auf diese Weise Beeinträchtigungen, die sich nicht mit der "verfassungsmäßigen Ordnung" rechtfertigen lassen, vermieden werden können. Auch im Hinblick auf den bei der Einschränkung von Grundrechten zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ("Übermaßverbot", vgl. hierzu BVerfGE 16, 194 [202]; 19, 342 [348]; 20, 150 [155]; 29, 245 [254]) erscheint es schwerlich möglich, für alle Beamten (und Richter) in gleicher Höhe und für alle Arten von Nebentätigkeiten einheitlich und im voraus eine äußerste Grenze (Höchstbetrag) festzulegen. Dies erscheint jedenfalls nicht angängig in Fällen, in denen der Beamte eine im Vergleich zu den Obliegenheiten seines Hauptamtes höherwertige Nebentätigkeit ausübt, z.B. bei Einsatz spezieller, hochqualifizierter Fähigkeiten, die hoch vergütet wird. - Übrigens erscheint auch bei der Festsetzung des schon erörterten generalisierenden Maßstabs eine größere Differenzierung zumindest zweckmäßig. Im Hinblick darauf, daß die in den verschiedenen Besoldungsordnungen festgelegte Alimentation der Beamten und Richter eine erhebliche Spannweite ausweist, dürfte es erwägenswert sein, den Umfang dessen, was bei Berücksichtigung des Alimentationsgrundsatzes in der "Freizeit" durch eine Nebentätigkeit ohne Beeinträchtigung der Tätigkeit im Hauptamt "hinzuverdient" werden kann, in Zahlenwerten auszudrücken, die eine an den Besoldungsgruppen orientierte Differenzierung ausweisen, etwa Vomhundertsätze der Besoldung darstellen.

Da hiernach feststeht, daß der in Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1, 5 (und Abs. 2) NtVO bestimmte Maßstab wegen Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 GG unverbindlich ist, können die von dem Kläger angefochtenen Verfügungen des Oberlandesgerichtspräsidenten keinen Bestand haben. - Übrigens ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, daß auch bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls die geforderte Ablieferung eines Teils der Nebenvergütung nicht gerechtfertigt ist. Die Vergütung, die der Kläger für seine Nebentätigkeit eines stellvertretenden Vorsitzenden des Berufungsausschusses für Zahnärzte erhielt, betrug für die Zeit vom 1. April 1958 bis 31. März 1959 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 1 360 DM zuzüglich einer Pauschalaufwandsentschädigung von 1 500 DM, insgesamt somit - wenn die Aufwandsentschädigung ebenfalls als Vergütung gewertet wird, wie es im angefochtenen Urteil geschehen ist - 2 860 DM. Dieser Betrag läßt - auch bei Berücksichtigung der Art der Nebentätigkeit - nicht den Schluß zu, daß die Nebentätigkeit des Klägers in dem Umfang, der dem ihm abgeforderten Betrag von 460 DM entspricht, "auf Kosten" des Hauptamts ging.

Die Revision muß nach alledem Erfolg haben. Das angefochtene Urteil sowie das im ersten Rechtszuge ergangene Urteil und die angefochtenen Bescheide vom 20. Mai 1960 und 10. November 1961 sind daher aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.