Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.10.1972, Az.: BVerwG IV CB 44.71

I.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision rechtfertigender Grund ist mit dem Beschwerdevorbringen keines der Beschwerdeführer dargelegt worden.

1.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

a)

Der Beklagte sieht als rechtsgrundsätzlich zunächst die Frage an, ob die den Klägern im Jahre 1956 nach damals geltendem bayerischen Landesrecht erteilte wasserrechtliche Erlaubnis durch das Wasserhaushaltsgesetz vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 1110) - WHG - "eine Konkretisierung ihres Umfanges erhalten" habe. Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich jedoch unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf deshalb keiner revisionsgerichtlichen Klärung. Den §§ 15 ff. WHG ist zu entnehmen, welche alten Rechte und alten Befugnisse mit welchen Rechtsfolgen und etwa möglichen Ausübungsbeschränkungen in das neue Recht des Wasserhaushaltsgesetzesübergeleitet werden. Die Anwendung dieser Überleitungsvorschriften setzt das Vorhandensein alter Rechte und alter Befugnisse voraus, deren Entstehung, Inhalt und Umfang sich notwendig allein nach dem Recht beurteilt, auf welchem sie beruhen. Die Rechtslage, wie sie nach früherem Landesrecht entstanden ist, erfährt demnach als solche keine unmittelbare inhaltliche Veränderung durch das Wasserhaushaltsgesetz. An sie knüpfen die Überleitungsvorschriften der §§ 15 ff. WHG vielmehr in ihrem gegebenen Bestand an (in diesem Sinne Urteil vom 11. November 1970 - BVerwG IV C 102.67 - in Buchholz 445.4, § 8 WHG Nr. 5 [mit dem hier einschlägigen Teil nicht abgedruckt in BVerwGE 36, 248]; Urteil vom 22. Januar 1971 - BVerwG IV C 14.70 - [Buchholz 445.4, § 17 WHG Nr. 1]).

Von dieser Rechtsansicht ist zutreffend auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine am Maßstab des Bayerischen Wassergesetzes von 1907 vorgenommene Inhaltsbestimmung der den Gegenstand des vorliegenden Feststellungsstreits bildenden Erlaubnis berührt demnach nicht Bundesrecht, dessen Verletzung das Bundesverwaltungsgericht in einem Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 1 VwGO allein prüfen könnte. Deshalb liegt ein Grund für die Zulassung der Revision auch insoweit nicht vor, als der Beklagte weiter geltend macht, die vom Berufungsgericht mit seiner angefochtenen Entscheidung festgestellte "Fassung" des Erlaubnisbescheides von 1956 werfe Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Selbst wenn der angesprochene Zusammenhang in der Tat Gelegenheit zu rechtsgrundsätzlichen Erwägungen geben könnte, so würde es sich dabei allein um Fragen des nichtrevisiblen Landesrechts handeln, die im Hinblick auf § 137 Abs. 1 VwGO und § 562 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO die Zulassung der Revision nicht ermöglichen. Entsprechendes gilt für den weiteren Vortrag des Beklagten, das angefochtene Urteil sei in bezug auf den festgestellten Inhalt der Erlaubnis "in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich". Der Frage, ob dieser Beurteilung zu folgen wäre und inwiefern sie gegebenenfalls auf Erörterungen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zu führen vermöchte, braucht nicht nachgegangen zu werden; denn aus dem Vorliegen der gerügten Mängel ergäbe sich allenfalls eine Verletzung von Landesrecht, nicht aber eine in Revisionsverfahren allein beachtliche Verletzung von Bundesrecht.

b)

Der Beigeladene zu 1) macht im Hinblick auf den Revisionszulassungsgrund der Rechtsgrundsätzlichkeit geltend, der Rechtsstreit lasse im Revisionsverfahren eine Klärung der Frage erwarten, welche Maßstäbe "für die Begrenzung der Entnahmemenge bei artesischen Brunnen anzuwenden" seien. Diese Frage würde sich aber, soweit mit ihr überhaupt eine konkrete Rechtsfrage aufgeworfen ist, allein im Zusammenhang mit alten Rechten und alten Befugnissen nach Landesrecht stellen. Das schließt nach den zuvor genannten Grundsätzen die Zulassung der Revision aus.

c)

Aus entsprechenden Erwägungen kann die Revision auch nicht zugelassen werden im Hinblick auf die vom Beigeladenen zu 3) hervorgehobene Frage, nach welchen Grundsätzen ein wasserrechtlicher Erlaubnisbescheid auszulegen sei, wenn ihm selbst nicht ohne weiteres oder in nur widersprüchlicher Weise die zur Entnahme freigegebene Thermalwassermenge entnommen werden könne. Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Frage trotz ihrer allgemeinen Formulierung nicht in Wirklichkeit allein den vorliegenden Einzelfall betrifft. Jedenfalls stellt sie sich nur im Hinblick auf den Inhalt einer nach Landesrecht erteilten alten Erlaubnis, mithin nicht im Hinblick auf Bundesrecht. Einen bundesrechtlichen Bezug erhält die Frage auch nicht durch den Hinweis des Beigeladenen zu 3) auf § 15 WHG. Es ist eingangs dargelegt worden, daß das Wasserhaushaltsgesetz die Überleitung und damit die Anerkennung bestimmter alter Rechte und alter Erlaubnisse regelt, nicht aber selbst deren Inhalt bestimmt. Auf dieser Unterscheidung beruht auch das vom Beigeladenen zu 3) im vorliegenden Zusammenhang erwähnte Urteil vom 22. Januar 1971 - BVerwG IV C 95.69 -, auf das er sich demnach für seinen Rechtsstandpunkt nicht mit Erfolg berufen kann (vgl. auch das gleichlautende Urteil vom selben Tage - BVerwG IV C 94.69 - [BVerwGE 37, 103]).

Zur Zulassung der Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit führt schließlich auch nicht der Hinweis des Beigeladenen zu 3), die Bestimmung des Inhalts der umstrittenen altrechtlichen Erlaubnis berühre Bundesrecht immerhin insoweit, als das Berufungsgericht dabei die bundesrechtlichen Auslegungsgrundsätze des § 133 BGB angewendet und verletzt habe. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar wiederholt die Revisibilität allgemeiner Auslegungsgrundsätze anerkannt (vgl. z.B. Urteil vom 27. Juni 1966 - BVerwG I C 130.64 - [Buchholz 418.00 Nr. 5]); die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aber auch insoweit nur unter der Voraussetzung, daß das Revisionsverfahren die Klärung grundsätzlicher Fragen erwarten läßt. Dazu, daß dies hier im Zusammenhang mit § 133 BGB der Fall sein könnte, fehlt es in der Beschwerde aber an hinreichend konkreten Darlegungen.

2.

Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen Abweichung des angefochtenen Urteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geboten.

a)

In dem vom Beklagten bezeichneten Beschluß vom 7. Oktober 1968 - BVerwG IV C 107.67 - ist der beschließende Senat für seine Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung und für die ihm dabei obliegende überschlägige Prüfung zwar im Anschluß an das in jenem Verfahren angefochtene Urteil des Berufungsgerichts vom 13. Oktober 1967 - Nr. 186, 187 VIII 66 - davon ausgegangen, daß die im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene Erlaubnis in bezug auf die Wasserentnahmemenge keine Höchstgrenze benenne. Die einschlägigen Erwägungen des Beschlusses beziehen sich aber, wenn nicht überhaupt nur auf eine vom Berufungsgericht seinerzeit getroffene Feststellung tatsächlicher Art, so doch jedenfalls mit der Auslegung der altrechtlichen Erlaubnis nur auf eine Aussage des Berufungsgerichts zu Fragen des nichtrevisiblen Landesrechts. Damit sind sie ihrem Gegenstand nach zur Begründung einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ungeeignet. Diese Vorschrift setzt eine Abweichung des angefochtenen Urteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in einer revisiblen Rechtsfrage voraus (vgl. Weyreuther, NJW-Schriften 14, RdNr. 107/108). Daran fehlt es hier, so daß es eines Eingehens auf die Darlegungen der Beschwerde zur Abweichung selbst nicht bedarf.

b)

Soweit die Beigeladenen zu 1) und zu 3) die Zulassung der Revision übereinstimmend mit dem Beklagten ebenfalls wegen Abweichung des angefochtenen Urteils von dem Beschluß des Senats vom 7. Oktober 1968 - BVerwG IV C 107.67 - begehren, ist auf die vorangegangenen Ausführungen zu verweisen. Der weiteren Ansicht des Beigeladenen zu 1), das Berufungsurteil stehe bei seiner Auslegung der den. Klägern erteilten Erlaubnis auch nicht im Einklang mit dem Urteil vom 22. Januar 1971 - BVerwG IV C 95.69 -, ist nicht zu folgen. Dieses in anderem Zusammenhang bereits erwähnte Urteil des beschließenden Senats befaßt sich nicht mit der Auslegung landesrechtlicher Nutzungsrechte und Nutzungserlaubnisse, sondern mit der hier nicht entscheidungserheblichen Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen solche Rechte und Erlaubnisse als Rechte im Sinne des § 15 Abs. 1 WHG anzuerkennen sind.

3.

Die Revision ist schließlich auch nicht gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO mit Rücksicht auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Verfahrensmängel zuzulassen.

a)

Der Beklagte trägt vor, das angefochtene Urteil beruhe im Hinblick auf seine Feststellungen zur mengenmäßigen Begrenzung der den Klägern erlaubten Wasserentnahme auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht den § 86 Abs. 1 VwGO insofern, als das Berufungsgericht "jede Aufklärung über die tatsächlichen technischen Verhältnisse der Therme I unterlassen" habe; es habe weder festgestellt, ob die Anlage im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung den Angaben der Antragsunterlagen entsprochen habe, noch aufgeklärt, wie die Anlage gegenwärtig bzw. am 1. März 1965 beschaffen gewesen sei. - Damit ist jedoch ein Aufklärungsmangel nicht dargetan. Nach der für den Umfang seiner Aufklärungspflicht maßgebenden Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich die quantitative Begrenzung der den Klägern erlaubten Wasserentnahme in erster Linie aus einer Auslegung des Erlaubnisbescheides selbst. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Begrenzung denkbarerweise durch vier verschiedene, als Bestandteil des Bescheides festgestellte Angaben ausgedrückt sein könne, nämlich durch die mitgeteilte Schüttungsmenge, durch den angegebenen Durchmesser der Hauptabflußleitung, durch den für die zurückliegenden Jahre errechneten Wasserverbrauch sowie schließlich durch die aufgezählten Wasserverbrauchseinrichtungen. Bei der Abwägung, welche dieser Angaben als ein "sicheres Merkmal für die erlaubte Entnahmemenge" in Betracht komme, entscheidet sich das Berufungsgericht allein für den Durchmesser der Hauptabflußleitung. Der Beschwerde kann nicht entnommen werden, inwiefern es für diese Würdigung einer Aufklärung über die tatsächlichen technischen Verhältnisse der Therme I bedurft hätte. Ihr ist ferner nicht zu entnehmen, der Gebrauch welcher Beweismittel sich dem Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte aufdrängen müssen und welche den Schlußfolgerungen des Berufungsgerichts entgegenstehenden entscheidungserheblichen Erkenntnisse durch den Gebrauch solcher Beweismittel gewonnen worden wären.

Fehlt es aber demnach im vorliegenden Zusammenhang an einer Verletzung der Aufklärungspflicht, so fehlt es ebenso an einer Grundlage für die weitere Rüge des Beklagten, ihm sei mit der Verletzung der Aufklärungspflicht auch das rechtliche Gehör versagt worden. Auch soweit er darüber hinaus rügt, das Berufungsgericht hätte darauf hinweisen müssen, daß es für die Feststellung der erlaubten Entnahmemenge nicht auf die aus der Therme gespeisten Badeeinrichtungen, sondern auf die Hauptabflußleitung abheben werde, ist ein zur Zulassung der Revision führender Verfahrensmangel nicht dargelegt. Die Frage, welchen Inhalt der Erlaubnisbescheid im Hinblick auf die durch ihn gebilligte Entnahmemenge habe, gehörte von Anfang an zu den im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehenden und von allen Beteiligten ausführlich erörterten Rechtsfragen. Unter diesen Umständen war ein besonderer Hinweis des Gerichts auf den von ihm letztlich als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkt nicht nach § 86 Abs. 3 VwGO erforderlich.

Der Beklagte macht schließlich als Verfahrensmangel geltend, daß der Klagantrag und der Urteilsausspruch nicht übereinstimmen; der Urteilsausspruch enthalte gegenüber dem Klagantrag ein sachliches "Weniger" Offenbleiben kann, ob dieser Vortrag zutrifft und ob mit ihm in der Tat ein Verstoß gegen § 88 VwGO dargelegt worden ist; denn das angefochtene Urteil kann dem Beklagten gegenüber auf dem gerügten Mangel nicht beruhen. Bleibt nämlich der Urteilsausspruch hinter dem Klagebegehren zurück, so kann allenfalls der Kläger davon betroffen sein und der Beklagte ist dann nicht dadurch beschwert, daß die in dem Zurückbleiben des Urteilsausspruchs der Sache nach liegende teilweise Klageabweisung nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist.

b)

Der Beigeladene zu 1) und übereinstimmend mit ihm der Beigeladene zu 3) sehen einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darin, daß das Berufungsgericht von der Annahme ausgeht, die den Klägern erteilte Erlaubnis sei für die mit der Gewinnungsanlage förderbare, nicht aber für eine zahlenmäßig bestimmte Wassermenge erteilt worden, ohne zu dieser Frage die seinerzeit mit der Verwaltungsentscheidung und deren Vorbereitung befaßten Beamten als Zeugen vernommen zu haben. Es ist indessen nicht ersichtlich, warum sich dem Berufungsgericht die Notwendigkeit hätte aufdrängen müssen, über die Verwertung der ihm in den Verwaltungsvorgängen vorliegenden gutachtlichen Äußerungen der am Erlaubnisverfahren beteiligten Stellen hinaus auch die in der Sache tätig gewesenen Beamten zu hören. Die Beigeladenen tragen selbst nicht vor, daß eine solche Vernehmung zu der Erkenntnis geführt haben würde, dem Erlaubnisbescheid oder den Antragsunterlagen sei unmittelbar eine Bestimmung über eine zahlenmäßige Festlegung der Entnahmehöchstmenge zu entnehmen. Fehlt es aber daran und bleibt deshalb hinsichtlich des maßgeblichen Erlaubnisinhaltes Raum zur Auslegung des Bescheides frei, so ist es nicht eine Frage der Sachverhaltsermittlung, sondern eine solche der dem Gericht obliegenden Beweiswürdigung, von welcher der verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten es für seine Entscheidung ausgeht. Dafür, daß die vom Berufungsgericht dabei verwerteten Unterlagen für seine Überzeugungsbildung an sich unzureichend gewesen wären und aus diesem Grunde notwendig der Ergänzung bedurft hätten, tragen die Beigeladenen selbst nichts Durchgreifendes vor.

Die Zulassung der Revision ist ferner nicht geboten, soweit der Beigeladene zu 1) als Verfahrensmangel die Nichtbeachtung des § 103 Abs. 2 VwGO rügt. Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 20. April 1971 ergibt sich allerdings, daß an ihr zwei Richter des Berufungsgerichts mitgewirkt haben, die an der vorangegangenen Verhandlung vom 9. Februar 1971 nicht beteiligt waren, und daß gleichwohl der in § 103 Abs. 2 VwGO vorgeschriebene Vortrag des wesentlichen Akteninhalts nicht stattgefunden hat. Aus der Niederschrift ergibt sich jedoch auch, daß alle Beteiligten auf die "nochmalige Verlesung des Sachverhalts" übereinstimmend verzichtet haben. Unter diesen Umständen kann es dahingestellt bleiben, ob - wie der Beigeladene zu 1) meint - die Vorschrift des § 103 Abs. 2 VwGO im Hinblick auf die veränderte Besetzung der Richterbank tatsächlich eine Wiederholung des Aktenvortrages in der Sitzung vom 20. April 1971 erforderlich gemacht hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehört § 103 Abs. 2 VwGO jedenfalls nicht zu jenen Verfahrensvorschriften, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 2 ZPO). Deshalb ist ein Beteiligter im Revisionsverfahren mit der Rüge der Nichteinhaltung des § 103 Abs. 2 VwGO schon dann ausgeschlossen, wenn er den Mangel nicht in der mündlichen Verhandlung selbst geltend gemacht hat (Beschluß vom 16. Dezember 1968 - BVerwG IV B 179.68 - [Buchholz 310, § 103 VwGO Nr. 1 = DÖV 1969, 401 = DVBl. 1970, 284]; Beschluß vom 1. März 1972 - BVerwG VII CB 21.70 -). Dementsprechend tritt ein Rügeverlust erst recht dann ein, wenn der Beteiligte auf die Befolgung der Vorschrift ausdrücklich verzichtet hat.

Zur Zulassung der Revision führt schließlich nicht die Rüge der Beigeladenen zu 1) und zu 3), das Berufungsgericht habe die Beteiligten verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen, daß es im Gegensatz zu seinem in seinem früheren Urteil vom 13. Oktober 1967 eingenommenen Standpunkt für die Frage nach der mengenmäßigen Begrenzung der den Klägern erlaubten Wasserentnahme entscheidend nicht auf die Betriebseinrichtungen, sondern auf den Durchmesser der Hauptabflußleitung abstellen werde. Damit ist weder die Verletzung des rechtlichen Gehörs noch die Verletzung der dem Gericht obliegenden Erörterungspflicht dargetan. Zu der mit dem hier zur Rede stehenden Vorbringen der Beigeladenen der Sache nach übereinstimmenden Rüge des Beklagten ist schon oben sinngemäß ausgeführt worden, daß der Rechtsstreit von Anfang an durch die mit dem Feststellungsantrag verfolgte Rechtsbehauptung der Kläger bestimmt war, ihnen sei im Jahre 1956 die Zutageförderung der gesamten mit der damaligen Wassergewinnungsanlage förderbaren Schüttung gestattet worden. Danach war es für alle Beteiligten offensichtlich, daß bei der tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung jeder im Erlaubnisverfahren berücksichtigte Umstand in Betracht gezogen werden mußte, der einen Rückschluß auf eine dem Bescheid unmittelbar oder mittelbar zu entnehmende Aussage über die erlaubte Fördermenge zuließ. Eines Hinweises des Gerichts, auf welche der im Erlaubnisbescheid oder in seinen Anlagen enthaltenen Angaben es seine Entscheidung stützen werde, bedurfte es unter diesen Umständen auch nicht im Hinblick darauf, daß das Gericht insoweit zu einer Beurteilung gelangte, die von seiner in dem früheren Verfahren angedeuteten Auffassung abwich. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn das Gericht seine Überzeugung auf Gesichtspunkte gänzlich außerhalb des bis dahin erörterten rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhangs gestützt hätte. Davon kann indessen nicht die Rede sein.

Auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung bleibt es ohne Einfluß, daß der Beigeladene zu 1) diese seine Rüge mit dem Vortrag ergänzt, das Gericht habe mit der Hauptabflußleitung auf eine sogenannte Verteilungsleitung und damit auf ein für die Bestimmung der förderbaren Wassermenge ungeeignetes Merkmal abgehoben. Denn einerseits würde sich aus einem Irrtum, wenn er dem Gericht in dieser Hinsicht tatsächlich unterlaufen wäre, allenfalls ein für die Zulassung der Revision unbeachtlicher materiell-rechtlicher Mangel des angefochtenen Urteils ergeben; andererseits läßt sich dem Urteil in seinem Zusammenhang aber auch entnehmen, daß die einschlägigen Erwägungen des Berufungsgerichts ungeachtet unterschiedlicher Formulierungen in den Einzelheiten unter der gemeinsamen Voraussetzung stehen, "daß sich als erlaubte Fördermenge die mit der niedergebrachten Rohrleitung erzielbare Schüttung ergibt" (vgl. Urteilsabdruck S. 27), mithin aus einer Einrichtung der Wassergewinnungsanlage, und nicht aus einer solchen der Wasserverteilungsanlage.

c)

Die Rüge des Beigeladenen zu 3) endlich, er habe keine Gelegenheit gehabt, sich zu dem vom Berufungsgericht bei seiner Entscheidung verwendeten Gutachten des Bayerischen Landesamtes für Wasserversorgung vom 25. Januar 1956 zu äußern und ihm sei deshalb das rechtliche Gehör versagt worden, führt schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision, weil das Berufungsgericht das Gutachten lediglich im Rahmen seiner anschließend an die Auslegung des Erlaubnisbescheids angestellten Hilfserwägungen verwertet hat. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß das erwähnte Gutachten Teil jener Verwaltungsvorgänge ist, die im Zusammenhang mit der den Klägern erteilten Erlaubnis entstanden sind. Es ist nicht ersichtlich, daß es dem Beigeladenen zu 3) an der Möglichkeit gefehlt hätte, diese Verwaltungsvorgänge einzusehen.

II.

Die Verwerfung der Revision des Beigeladenen zu 1) rechtfertigt sich aus den §§ 144 Abs. 1, 143 VwGO. Eine Revision ist ohne Zulassung nur statthaft, wenn einer der in § 133 VwGO genannten Verfahrensmängel gerügt wird (§ 132 Abs. 1 VwGO). Dies ist hier nicht der Fall. Wird, wie der Beigeladene zu 1) zur Begründung seiner Revision behauptet, in der mündlichen Verhandlung der wesentliche Inhalt der Akten nicht vorgetragen, so kann darin zwar ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 103 Abs. 2 VwGO, nicht jedoch ein Verstoß gegen die Vorschriften über die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts (§§ 133 Nr. 1, 138 Nr. 1 VwGO) liegen.

III.

Der Hinweis des Beigeladenen zu 3) auf Vergleichsverhandlungen in Zivilrechtsstreit, dem die Klägerin widersprochen hat, konnte den Senat nicht veranlassen, die spruchreife Entscheidung länger zu verschieben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.