Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.12.1970, Az.: BVerwG I WD 4/70
Außerdienstliche Verfehlungen im geschlechtlichen Intimbereich als eine Dienstpflichtverletzung; Beurteilung der geschlechtsbezogenen Handlung im engen räumlichen oder persönlichen Zusammenhang mit dem Dienst unter dem Blickwinkel einer potentiellen Störung des Dienstbereichs; Vollziehung des Geschlechtsverkehrs in Anwesenheit Dritter
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 03.12.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG I WD 4/70
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1970, 12832
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- TDiG D - 04.03.1970 - AZ:D 3 VL 5/70
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BVerwGE 43, 149 - 154
- NJW 1971, 908-909 (Volltext mit amtl. LS)
In dem disziplinargerichtlichen Verfahren
hat der I. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 3. Dezember 1970,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Scherübl als Vorsitzender,
Bundesrichter Mühlenfeld,
Bundesrichter Saalmannals weitere richterliche Mitglieder,
Oberstleutnant von Zwehl,
Stabsunteroffizier Bissingerals militärische Beisitzer,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,
Verwaltungsangestellter ...als stellvertretender Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
fürRecht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung des Beschuldigten wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts D vom 4. März 1970 aufgehoben.
Abs. 2 berichtigt gemäß Beschluß vom 14. Dezember 1970 - I WD 4/70 -.
Der Beschuldigte wird(1) in die nächstniedrigere Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe eingestuft.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Beschuldigte, die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Bundesrepublik Deutschland zur Last.
Tatbestand
I
Der Beschuldigte wurde ... 1938 in Karlsruhe geboren. Nach dem Besuch der Volksschule begann er eine Lehre als Maler, die er jedoch nach einem Jahr aus gesundheitlichen Gründen abbrach. 1956 und 1957 war er als Bergmann tätig.
Aufgrund freiwilliger Bewerbung trat er am 16. Januar 1958 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in die Bundeswehr ein. Infolge Ablaufs seiner dreijährigen Verpflichtungszeit schied er am 15. Januar 1961 mit dem Dienstgrade eines Obergefreiten aus. Er absolvierte in der folgenden Zeit mehrere Wehrübungen und wurde am 1. August 1963 unter erneuter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und gleichzeitiger Beförderung zum Unteroffizier wieder in die Bundeswehr eingestellt. Am 1. Dezember 1965 wurde er zum Stabsunteroffizier ernannt. Seine zuletzt auf zwölf Jahre verlängerte Dienstzeit endet am 23. April 1972.
Der Beschuldigte war während seiner gesamten Dienstzeit im Sanitätsdienst eingesetzt. Er hat den Lehrgang "Ausbilder Erste-Hilfe" und den Krankenpflegeersatzlehrgang absolviert. Er wurde während seiner letzten Dienstjahre vornehmlich als Ausbilder beim Erste-Hilfe-Lehrgang sowie beim Krankenpflegeersatzlehrgang verwendet. Zuletzt wurde er als Apothekenhelfer in der Apotheke des Sanitätsbereichs seiner Einheit, des Feldlazaretts ... U..., eingesetzt.
Der Beschuldigte wurde im Jahre 1958 mit "befriedigend", in den Jahren 1960 und 1961 jeweils mit "voll befriedigend" beurteilt. Die Beurteilungen aus den Jahren 1964 und 1969 lauten durchweg auf "befriedigend". Er wird darin als offener, ehrlicher, pflichtbewußter und besonders einsatzfreudiger Sanitätssoldat von durchschnittlicher geistiger Begabung geschildert, dessen Stärke mehr auf praktischem Gebiet liege, der aber vielseitig verwendbar und bestrebt sei, auch sein theoretisches Wissen zu erweitern.
Der Beschuldigte ging am 22. Dezember 1961 mit Fräulein Mirella I... die Ehe ein. Aus dieser sind zwei Töchter hervorgegangen, die jetzt sieben und acht Jahre alt sind. Die Ehe wurde im Frühjahr 1970 geschieden.
Dem Beschuldigten stehen Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 6 bei einem Besoldungsdienstalter zu, das vom 1. Dezember 1959 datiert. Im Zusammenhang mit den Vorfällen, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, wurde der Beschuldigte am 15. April 1969 gemäß § 101 WDO des Dienstes enthoben und gleichzeitig die Einbehaltung der Hälfte seiner Dienstbezüge angeordnet. Infolgedessen unterblieb nach § 5 a Abs. 3 BBesG das an sich am 1. Dezember 1969 fällig gewesene Aufrücken des Beschuldigten in die Dienstaltersstufe 6 seiner Besoldungsgruppe.
Nach seiner Dienstenthebung arbeitete der Beschuldigte aushilfsweise bei seinem Bruder, der zunächst eine Gastwirtschaft betrieb und jetzt eine Kantine in einem Krankenhaus leitet. Als Entgelt erhielten er, seine Mutter und die beiden Kinder, für die ihm kürzlich vom Vormundschaftsgericht das Sorgerecht zugesprochen worden ist und die bei ihm leben, von seinem Bruder Verköstigung. Weiteres Entgelt will der Beschuldigtet nicht erhalten haben.
Der Beschuldigte schuldet aus einem Teilzahlungskredit noch einen Restbetrag von 6.600 DM. Seinem Rechtsanwalt schuldet er noch etwa 450 DM. Auf seine Verpflichtungen zahlt er im Wege einer Abtretung monatlich etwa 90 DM.
Der Beschuldigte möchte sich nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr als Krankenpfleger oder Masseur betätigen. Hierzu bedarf er noch einer weiteren Ausbildung. Der Beschuldigte ist weder gerichtlich noch disziplinar vorbestraft.
II
In dem ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren hat der Wehrdisziplinaranwalt den Beschuldigten wie folgt angeschuldigt:
Im Februar 1966 oder 1967 - der genaue Tag sei nicht mehr feststellbar - habe der Beschuldigte den damals 17- bzw. 18jährigen Wolfgang T..., den er in einer Gaststätte kennengelernt habe, in seine Wohnung in K..., O... 50, mitgenommen, wo er versucht habe, dessen Geschlechtsteil aus der Hose herauszuziehen. Als Thum sich dagegen verwahrt habe, habe er T... angeboten, mit seiner Frau, die in dem danebenliegenden Schlafzimmer gelegen habe, den Geschlechtsverkehr auszuüben; dies habe T... jedoch abgelehnt, weil er als Bäcker habe früh zur Arbeit gehen müssen.
Am nächsten Abend habe der Beschuldigte T... erneut mit in seine Wohnung genommen und ihn aufgefordert, sich völlig nackt auszuziehen. Nachdem sich der Beschuldigte ebenfalls nackt ausgezogen habe, seien beide in diesem Zustand in das Schlafzimmer gegangen; der Beschuldigte habe T... veranlaßt, sich zu seiner Frau ins Bett zu legen. T... habe in dieser Nacht zweimal Geschlechtsverkehr mit der Ehefrau des Beschuldigten gehabt, der dabei zugesehen habe. Einmal habe auch der Beschuldigte in dieser Nacht in Gegenwart des T... mit seiner Ehefrau verkehrt.
In der Folgezeit habe T... noch mindestens fünfmal Geschlechtsverkehr mit der Ehefrau des Beschuldigten gehabt, der in mindestens vier Fällen dabei anwesend gewesen sei und auch in Gegenwart des T... den Geschlechtsverkehr mit seiner Ehefrau ausgeübt habe. Einmal habe der Beschuldigte dem T... 20 DM versprochen, falls er wiederkomme. Als T... dann wieder in die Wohnung des Beschuldigten gekommen sei, habe dieser ihm das versprochene Geld gegeben. Die Beziehungen zwischen dem Beschuldigten, seiner Ehefrau und T... hätten etwa ein halbes Jahr angedauert.
Am 25. Februar 1968 habe der Beschuldigte den damals 18jährigen Peter J..., den er in der Gastwirtschaft "H..." in K... kennengelernt habe, in seine Wohnung mitgenommen. Dort habe er den J... aufgefordert, sich nackt auszuziehen, und habe sich auch selbst nackt ausgezogen. Anschließend seien beide in das Schlafzimmer gegangen, wo zunächst der Beschuldigte mit seiner Ehefrau in Gegenwart des J... den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Anschließend habe der Beschuldigte den J... aufgefordert, mit seiner Frau den Verkehr auszuüben, was dieser auch getan habe. Während J... mit der Ehefrau des Beschuldigten den Verkehr ausgeübt habe, habe der Beschuldigte in wollüstiger Absicht mit der Hand an dem erregten Glied des J... gespielt, was dieser geduldet habe.
In dem sachgleichen Strafverfahren ist der Beschuldigte im zweiten Rechtszug durch Urteil des Landgerichts Kempten vom 18. September 1969 - Ns 335/69 = Ls 53/69 AG Kempten - wegen fortgesetzter schwerer Kuppelei sowie wegen schwerer Kuppelei in Tateinheit mit gleichgeschlechtlicher Unzucht zu zwei Geldstrafen von je 540 DM, ersatzweise jeweils zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.
Das Truppendienstgericht D hat den Beschuldigten durch Urteil vom 4. März 1970 eines Dienstvergehens für schuldig befunden und ihn zur
Entfernung aus dem Dienstverhältnis
verurteilt.
Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung eingelegt. Zur Begründung seines Rechtsmittels hat er ausgeführt: Ihm sei im ersten Rechtszug kein Pflichtverteidiger beigeordnet worden, obwohl er dies beantragt habe. Bei der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges habe er sich wegen Nervosität in keiner Weise selbst Verteidigen können. Die Fürsorgepflicht für Soldaten sei demnach mißachtet worden. Die Annahme des angefochtenen Urteils, er habe seine Dienstpflichten als Soldat und Vorgesetzter stark verletzt, sei auch dann in keiner Weise gerechtfertigt, wenn man das Urteil des Landgerichts Kempten in Betracht ziehe. Er beantrage,
das Urteil des Truppendienstgerichts aufzuheben und bei der Berufungshauptverhandlung auf bestimmte Änderungen zu erkennen.
So sollte, wenn sein weiterer Verbleib in der Bundeswehr nicht möglich sei, seine vorzeitige Entlassung ausgesprochen werden. Ferner sollten ihm die Abfindungssumme und die Übergangsgebührnisse belassen sowie die erforderlichen Papiere zum Erwerb des staatlich anerkannten Krankenpflegers zugesagt werden. Durch eine Entfernung aus dem Dienst würde er bei seiner späteren Arbeitssuche sehr große Schwierigkeiten haben, worunter seine Kinder leiden müßten. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich durch diese Sache derart verschlechtert, daß er nicht mehr wisse, wo er zuerst zahlen solle.
Entscheidungsgründe
III
Die Berufung des Beschuldigten ist zulässig. Sie ist statthaft, auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Satz 1, § 93 Abs. 1 und 2 WDO).
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Der Beschuldigte hat sich in der Berufungsbegründungsschrift in erster Linie auf einen Verfahrensmangel berufen, nämlich darauf, ihm sei im ersten Rechtszug zu Unrecht kein Verteidiger beigeordnet worden. Im Zusammenhang hiermit hat er weiter geltend gemacht, die Annahme des angefochtenen Urteils, er habe seine Dienstpflichten als Soldat und Vorgesetzter stark verletzt, sei "in keiner Weise gerechtfertigt". Diese Ausführungen des Beschuldigten sind in ihrem Zusammenhang dahin zu verstehen, daß der Beschuldigte behauptet, die gerügte Nichtbestellung eines Verteidigers habe den Schuldspruch des Truppendienstgerichts zu seinem Nachteil beeinflußt. Eine derartige Berufung ist nicht auf das Strafmaß beschränkt.
Darin, daß dem Beschuldigten im ersten Rechtszug ein Verteidiger nicht bestellt worden ist, liegt kein "schwerer Mangel" des Verfahrens im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 2 WDO, der eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückweisung der Sache an ein Truppendienstgericht rechtfertigen würde. Der Beschuldigte hatte mit einem am 24. Dezember 1969 eingegangenen Schreiben bei dem Truppendienstgericht unter Berufung auf § 69 Abs. 1 Satz 2 WDO auddrücklich darum gebeten, ihm einen Verteidiger zu bestellen. Darauf war ihm von dem Vorsitzenden des Truppendienstgerichts unter dem 14. Januar 1970 mitgeteilt worden, die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers erscheine nicht unbedingt geboten, da der durch das Strafgericht festgestellte Sachverhalt bereits durch das Berufungsgericht überprüft worden sei und das Truppendienstgericht bei der dienstrechtlichen Würdigung an die rechtskräftigen Tatsachenfeststellungen des Strafurteils gebunden sei; er, der Beschuldigte, werde darauf aufmerksam gemacht, daß er die Kosten des etwa zu bestellenden Pflichtverteidigers im Falle der Verurteilung zu tragen habe; er werde deshalb um baldige Rückäußerung gebeten. Der Beschuldigte ist danach auf die Frage einer Verteidigerbestellung nicht mehr zurückgekommen, und zwar ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 4. März 1970 auch nicht in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht. Dieses konnte daher den ursprünglich gestellten Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers als erledigt betrachten. Es verstieß auch nicht gegen § 69 Abs. 1 Satz 2 WDO, daß der Vorsitzende des Truppendienstgerichts dem Beschuldigten nicht von Amts wegen einen Verteidiger bestellt hat. Denn das ist nach dieser Bestimmung nur notwendig, wenn die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Diese Frage konnte der Vorsitzende des Truppendienstgerichts aber ohne Rechtsverstoß verneinen. Er konnte in Anbetracht der grundsätzlichen Bindung der Wehrdienstgerichte an die strafgerichtlichen Feststellungen ( § 62 Abs. 3 WDO) die Sache aus seiner Sicht, die insofern maßgebend ist, für so einfach liegend halten, daß ihm die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht notwendig erschien.
Der Senat hatte daher dem Sachverhalt selbst neu nachzugehen, eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und sie daraufhin zu würdigen, ob und inwieweit in ihnen ein Dienstvergehen liegt. Ausgangspunkt für die neuen Erörterungen ist dabei die Anschuldigungsschrift, die Umfang und Grenzen des Prozeßstoffes bestimmt ( § 79 Abs. 2, § 87 Abs. 1, § 99 Satz 1 WDO).
Für die Entscheidung sind die tatsächlichen Feststellungen des erwähnten Strafurteils vom 18. September 1969 bindend, soweit die Entscheidung des Strafgerichts darauf beruht, denn der Senat hat die nochmalige Überprüfung dieser Feststellungen nicht beschlossen ( § 62 Abs. 3 WDO). Die bindenden Feststellungen des Strafurteils sind in den folgenden Ausführungen enthalten:
"Auch zum Tathergang stimmt das Ergebnis der Berufungshauptverhandlung mit den Feststellungen des Amtsgerichts im wesentlichen überein. Auf die Gründe des Urteils vom 7.5.1969 (Absatz II, Blatt 2 bis 6) wird daher Bezug genommen. Lediglich unter Absatz II, Buchstabe b, Blatt 3 hat sich insofern eine Abweichung ergeben, als nicht gesichert werden konnte, daß der Angeklagte am Geschlechtsteil des Zeugen T... herummachte, während dieser mit der Ehefrau des Angeklagten geschlechtlich verkehrte."
Die Gründe des Urteils des Amtsgerichts Kempten vom 7. Mai 1969 - Ls 53/69 -, auf die das Landgericht Kempten mit diesen Ausführungen Bezug genommen hat, haben folgenden Wortlaut:
"a)
Im Februar 1966 oder 1967 - der genaue Tag ist nicht mehr feststellbar - lernte der Angeklagte in einer Gaststätte in K... den damals 17 bzw. 18jährigen Zeugen Wolfgang T... kennen. Der Angeklagte forderte den Zeugen schließlich auf, nachdem beide auf seine Kosten erheblich getrunken hatten, mit ihm in seine Wohnung zu kommen. Der Zeuge war damit einverstanden.Nach Mitternacht nahm der Angeklagte den Zeugen in seinem Wagen mit in seine Wohnung in K... in der O.... In der Wohnung des Angeklagten tranken dann beide zunächst weiter. Plötzlich griff der Angeklagte dem Zeugen in den Hosenschlitz und versuchte, dessen Glied zu fassen und herauszuziehen. Der Zeuge wehrte ab und erklärte, daß er kein Schwuler sei. Daraufhin bot der Angeklagte dem Zeugen an, mit seiner Frau, die im danebenliegenden Schlafzimmer lag, den Geschlechtsverkehr auszuüben. Der Zeuge lehnte aber ab, da er als Bäcker zur Arbeit gehen mußte.
b)
Am nächsten Abend (Februar 1966 bzw. 1967) traf der Angeklagte den Zeugen wieder in einer Wirtschaft. Der Angeklagte forderte T... erneut auf, mit in seine Wohnung zu kommen, was dieser auch tat.Zunächst schauten sich der Angeklagte, dessen Frau und der Zeuge gemeinsam das Fernsehprogramm an. Dann schickte der Angeklagte seine Frau ins Bett und forderte den Zeugen auf, sich völlig nackt auszuziehen. Der Angeklagte zog sich ebenfalls nackt aus. Dann gingen beide in diesem Zustand ins Schlafzimmer des Angeklagten und dieser veranlaßte den Zeugen, sich nackt zu seiner Frau ins Bett zu legen.
T... hatte in dieser Nacht zweimal Geschlechtsverkehr mit der Ehefrau des Angeklagten. Der Angeklagte selbst schaute dabei zu und spielte auch an dem Geschlechtsteil des Zeugen. Einmal verkehrte auch der Angeklagte in Gegenwart des T... mit seiner Frau. Diese wehrte sich nicht und war mit dem Geschlechtsverkehr auch gegenüber T... einverstanden.
In der Folgezeit hatte T... noch mindestens fünfmal Geschlechtsverkehr mit der Ehefrau des Angeklagten. In mindestens vier Fällen war der Angeklagte selbst wieder dabei anwesend und hat auch in Gegenwart des Zeugen Geschlechtsverkehr mit seiner Frau ausgeübt. Einmal versprach der Angeklagte dem Zeugen DM 20,--, falls er wiederkomme. Als T... dann wieder in die Wohnung des Angeklagten kam, gab ihm dieser das versprochene Geld.
Während der Ausübung des Geschlechtsverkehrs brannte im Schlafzimmer Licht. Der Angeklagte schaute offenbar beim Verkehr des Zeugen mit seiner Frau zu, um seinen eigenen Geschlechtstrieb zu befriedigen. Seine Frau war auch mit dem Verkehr mit Thum jedesmal einverstanden. Diese Beziehungen zwischen dem Angeklagten, seiner Frau und T... dauerten etwa ein halbes Jahr.
c)
Am 25. Februar 1968 lernte der Angeklagte in der Gastwirtschaft "H..." in K... den damals 18jährigen Zeugen Peter J... kennen. Nachdem beide erheblich gezecht hatten, brachte der Angeklagte den J... in seine Wohnung. Unterwegs fragte er ihn, ob er kein Weib brauche. Als J... bejahte, fragte der Angeklagte weiter, wie alt der Zeuge sei. Dieser sagte es dem Angeklagten.In der Wohnung sah man sich zunächst gemeinsam das Fernsehprogramm an. Dann forderte der Angeklagte den Zeugen auf, sich nackt auszuziehen und zog sich selbst nackt aus. Beiden gingen dann nackt ins Schlafzimmer, wo die Frau des Angeklagten im Bett lag. Zeh weckte seine Frau auf und führte mit ihr in Gegenwart des J... zunächst selbst den Geschlechtsverkehr aus. Dann forderte der Angeklagte J... auf, mit seiner Frau den Verkehr auszuüben, was dieser auch tat. Die Frau des Angeklagten wehrte sich nicht gegen diesen Geschlechtsverkehr.
Während J... mit der Frau des Angeklagten den Verkehr ausübte, spielte dieser offenbar in wollüstiger Absicht mit der Hand an dem erregten Glied des Zeugen. J... duldete dies.
Als die Frau zunächst den Verkehr mit dem Zeugen nicht wollte, legte der Angeklagte den Zeugen selbst auf seine Frau, die dann den Geschlechtsverkehr duldete.
In der Folgezeit hatte auch der Zeuge J... noch öfter Geschlechtsverkehr mit der Frau des Angeklagten. Dieser war dabei aber nicht zugegen. In einem Falle war aber der Zeuge G... zusammen mit J... in der Wohnung des Angeklagten und beide übten den Geschlechtsverkehr mit dessen Frau aus.
Mit G... und noch mit anderen jungen Männern hatte die Frau des Angeklagten seinerzeit wiederholt den Geschlechtsverkehr in der ehelichen Wohnung ausgeübt.
Es war schließlich der K... Polizei bekannt geworden, daß die Ehefrau des Angeklagten ein Absteigequartier für junge Burschen unterhielt. Sie nahm allerdings nie Geld dafür und ließ die Burschen, die oft zu mehreren kamen, nicht immer gleich in die Wohnung ein.
Dieses Treiben dauerte so lange, bis der Zeuge K..., der im gleichen Hause wohnte, wegen der andauernden nächtlichen Ruhestörungen im Oktober 1968 Anzeige erstattete. Einmal traf die Polizei bei einer Kontrolle vier Burschen in der Wohnung des Angeklagten an. Der Angeklagte war bei diesen Vorfällen nicht anwesend. In einem Falle hat er selbst den Zeugen G... aus der Wohnung gewiesen, als er überraschend nach Hause kam und den Zeugen sowie einen weiteren jungen Burschen in den frühen Morgenstunden bei seiner Frau antraf.
Wenn die Burschen bei ihrem Begehren, in die Wohnung Einlaß zu finden, zunächst Widerstand fanden, drohten sie gelegentlich der Frau des Angeklagten, sie würden ihren Mann hochgehen lassen, worauf diese dann zum Geschlechtsverkehr mit den Burschen bereit war.
Der Angeklagte, der sich dann später von seiner Frau scheiden lassen wollte, lebt nun wieder mit seiner Frau zusammen in G... an der B....
Die Burschen wie Erwin R..., Peter J..., Karl G... und andere, die in der Wohnung des Angeklagtenregelmäßig mit dessen Frau Geschlechtsverkehr hatten, sind zum großen Teil bereits gerichtsbekannt, allerdings nicht wegen Sittlichkeitsdelikten."
Der Senat hat ergänzend festgestellt, daß die Handlungsweise des Beschuldigten in seiner Einheit nicht bekannt geworden ist. Das hat der Zeuge Oberfeldarzt Dr. B... in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht, wie deren gemäß § 99 Satz 2 WDO verlesene Niederschrift ergibt, glaubhaft ausgesagt.
IV
Die Berufung des Beschuldigten hat sachlich Erfolg. Sie führt zu einer Milderung der im ersten Rechtszug erkannten Disziplinarstrafe.
Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Beschuldigte sich eines Dienstvergehens schuldig gemacht (§ 23 Abs. 1 SG), nämlich vorsätzlich gegen seine Pflicht zur Erhaltung von Achtung und Vertrauen verstoßen (§ 17 Abs. 2 SG).
Der Beschuldigte hat seiner damaligen Ehefrau nacheinander zwei andere Männer zugeführt, bei insgesamt sechs Gelegenheiten in Anwesenheit jeweils eines dieser anderen Männer mit seiner Ehefrau geschlechtlich verkehrt und vorher oder nachher dabei zugesehen, wie der andere Mann mit seiner Ehefrau den Geschlechtsverkehr ausübte; einem der Männer hat er im Zusammenhang mit einem solchen Vorfall in den Hosenschlitz gefaßt und versucht, dessen Glied zu fassen und herauszuziehen. Wie ein solches Verhalten disziplinar zu beurteilen ist, haben die Wehrdienstsenate bisher noch nicht entschieden. Es gilt hierfür folgendes:
Ebenso wie bei der Verletzung der ehelichen Treuepflicht (vgl. BDH Urteil vom 5. Februar 1963 - WD 87/62 -; BVerwG Urteil vom 7. Oktober 1969 - I WD 59/68) und bei homosexueller Betätigung von Soldaten (vgl. BVerwG Urteil vom 10. Juni 1970 - II WD 73/69) liegt auch bei allen sonstigen außerdienstlichen Verfehlungen im geschlechtlichen Intimbereich eine Dienstpflichtverletzung nur vor, wenn die Verfehlung durch Störung der militärischen Ordnung den dienstlichen Bereich berührt. Das ergibt sich aus Wortlaut und Sinn des § 17 Abs. 2 SG. Danach ist die Bewahrung von Achtung und Vertrauen, welche den Soldaten vorgeschrieben ist, nicht Selbstzweck. Das Verbot des achtungs- oder vertrauensschädigenden Verhaltens dient auch nicht dazu, die Soldaten der Bundeswehr zu einer Art sittlichen Vorbilds für die übrige Bevölkerung zu machen - eine solche Zielsetzung wäre bei einer Wehrpflichtarmee von der Größe der Bundeswehr wohl auch von vornherein zum Scheitern verurteilt. Die Verpflichtung zur Erhaltung von Achtung und Vertrauen hat, wie sich aus dem letzten Absatz des § 17 Abs. 2 SG ergibt, vielmehr eindeutig einen funktionalen Bezug auf den eigentlichen militärischen Dienstbetrieb. Nur um dessen geordneten Ablauf sicherzustellen, bedarf der Soldat- besonders natürlich der Vorgesetzte - der Achtung bei Kameraden und Untergebenen und des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten. Und nur zur Erhaltung ihrer Schlagkraft bedarf die Bundeswehr des Ansehens bei der Bevölkerung; denn nur als geachtete Institution hat sie die Anziehungskraft, die für ihre gesicherte Einbettung in Staat und Gesellschaft und für die Heranziehung fähigen Nachwuchses unerläßlich ist. Demzufolge ist eine ansehens- und vertrauensschädigende Handlung im Bereich des Sexualverhaltens nur dann ein Dienstvergehen, wenn sie ihrerseits geeignet ist, den geordneten Dienstbetrieb zu stören. Eine derartige Berührung des dienstlichen Bereichs liegt bei einem Fehlverhalten im sexuellen Intimbereich regelmäßig nur dann vor, wenn die geschlechtsbezogene Handlung im engen räumlichen oder persönlichen Zusammenhang mit dem Dienst steht, z. B. wenn die Handlung in einem Kasernengelände begangen wird oder der beteiligte andere Partner ein Soldat oder sonstiger Bundeswehrangehöriger ist. Eine geschlechtliche Verfehlung, bei der ein solcher räumlicher oder persönlicher Zusammenhang mit dem Dienst fehlt, ist dagegen ein Dienstvergehen nur dann, wenn die Handlung besonders verwerflich ist. Denn nur dann wird sie der Bundeswehr als Institution zugerechnet und ist sie geeignet, den Soldaten in den Augen seiner Kameraden, Untergebenen und Vorgesetzten in einem solchen Maße zu diskreditieren, daß eine Störung des Dienstbetriebes in Betracht kommt. Wann eine außerdienstliche sexuelle Verfehlung, unter dem Blickwinkel einer potentiellen Störung des Dienstbereichs betrachtet, besonders verwerflich ist, kann nicht allgemein gesagt werden, sondern hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Der Umstand allein, daß eine bestimmte sexuelle Verfehlung strafrechtlich verboten ist, reicht dabei in der Regel nicht aus, um sie als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Das hat der Senat zur Frage des Ehebruchs bereits ausgesprochen, als dieser noch strafbar war. Es gilt aber allgemein. Denn es ist, worauf der Bundeswehrdisziplinaranwalt und der Verteidiger des Beschuldigten mit Recht hingewiesen haben, in den letzten Jahren offen zutage getreten, daß die Auffassungen darüber, was im sexuellen Bereich strafwürdiges Unrecht darstellt, in weiten Kreisen der Bevölkerung in raschem Wandel begriffen sind, und zwar in dem Sinne, daß mehr und mehr nur noch solche Sexualverfehlungen für strafwürdig befunden werden, die unmittelbar gesellschaftsschädigend sind. Dieser sich deutlich abzeichnende Wandel der Bewertung sexueller Verfehlungen ist auch für das Disziplinarrecht, namentlich das Wehrdisziplinarrecht, von Bedeutung. Die Strafbarkeit eines bestimmten sexuellen Verhaltens stellt demgemäß heute kein sicheres Indiz dafür dar, daß es sich um eine in dem geschilderten Sinn besonders verwerfliche Handlungsweise handelt. Die Frage, ob für solche Soldaten, die Träger wichtiger militärischer Geheimnisse sind, um deswillen etwas anderes gilt, weil sie bei Begehung von Sittlichkeitsstraftaten besonders leicht Pressionen auswärtiger Geheimdienste zum Opfer fallen können, bedarf im vorliegenden Falle keiner abschließenden Beurteilung.
Bei der Anwendung der erwähnten Grundsätze auf das festgestellte Verhalten des Beschuldigten ergibt sich folgendes:
Es besteht kein enger räumlicher oder personeller Zusammenhang zwischen der Handlungsweise des Beschuldigten und dem Dienst. Die beiden anderen beteiligten Männer waren nicht Angehörige der Bundeswehr. Die dem Beschuldigten als Dienstvergehen zur Last gelegten Handlungen spielten sich sämtlich in seiner Wohnung in K... ab, während seine Einheit in U... stationiert war. Die Mietwohnung des Beschuldigten lag zwar in einem mit Bundesmitteln geförderten Haus, in dem noch ein anderer Soldat (Oberfeldwebel K... und weitere sechs Zivilbedienstete der Bundeswehr mit ihren Familien wohnten. Dadurch wurde ein enger Zusammenhang mit dem Dienst jedoch nicht begründet, zumal niemand von ihnen das Verhalten des Beschuldigten, das sich hinter verschlossenen Türen abspielte, bemerken konnte. Für die Beurteilung der Frage, ob der Beschuldigte sich eines Dienstvergehens schuldig gemacht hat, kommt es deshalb darauf an, ob sein zweifellos zu mißbilligendes Verhalten in dem oben erläuterten Sinne besonders verwerflich war. Das ist hinsichtlich des festgestellten mehrfachen Triolenverkehrs der Fall.
Dabei bedarf es keiner abschließenden Beurteilung der Frage, ob sich die besondere Verwerflichkeit schon daraus ergibt, daß die Vollziehung des Geschlechtsverkehrs in Anwesenheit Dritter von der wohl weit überwiegenden Zahl aller Menschen unseres Kulturkreises als grobe Schamverletzung empfunden wird. Hier kam hinzu, daß es sich bei dem weiblichen Partner um die Ehefrau des Beschuldigten handelte, und daß der Beschuldigte nicht nur selbst in Gegenwart anderer Männer mit seiner Ehefrau geschlechtlich verkehrte, sondern diese Männer, die er gerade erst zuvor in Gastwirtschaften kennengelernt hatte, seiner Ehefrau zum Geschlechtsverkehr zuführte, dem er seinerseits zusah. Daß eine solche Handlungsweise eines Stabsunteroffiziers der Bundeswehr besonders verwerflich ist, steht außer Zweifel.
Anders liegt es dagegen bei dem Versuch des Beschuldigten, den Geschlechtsteil des Zeugen T... aus dessen Hose zu ziehen, denn hierbei handelt es sich lediglich um eine einmalige, flüchtige und weniger schwer wiegende geschlechtsbezogene Handlung, der im übrigen schon um deswillen keine gesonderte disziplinare Bedeutung zukommen dürfte, weil sie mach den Umständen, unter denen sie geschah, keine echte homosexuelle Betätigung darstellte, sondern ersichtlich dem Zweck diente, den Zeugen zu dem von dem Beschuldigten gewünschten. Geschlechtsverkehr zu dritt geneigt zu machen, der dann auch wenig später stattfand.
Der Beschuldigte hat sein Dienstvergehen vorsätzlich begangen. Er handelte in Kenntnis aller Tatumstände. Der Senat hat auch keinen Zweifel, daß er sich entweder bewußt war, gegen seine Dienstpflichten zu verstoßen, oder aber doch jedenfalls mit dieser Möglichkeit rechnete und sie billigend in Kauf nahm.
Die Überprüfung der Strafzumessung führte indes zu einer beträchtlichen Milderung der im ersten Rechtszug erkannten Strafe.
Die Dienstpflichtverletzung des Beschuldigten hat zwar, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ein beträchtliches Gewicht. Straferschwerend wirkt sich insbesondere aus, daß der Beschuldigte die beiden jungen Männer, die er seiner Ehefrau zuführte, jeweils gerade erst kurz zuvor in Gastwirtschaften kennengelernt hatte. Denn bei solchen wahllosen Zufallsbekannten hatte er keinerlei Gewähr dafür, daß diese ihre Erlebnisse für sich behielten; er mußte vielmehr damit rechnen, daß sie sie in ihrem Bekanntenkreis weitererzählten, wie das dann auch tatsächlich geschah. Es sind aber auch eine ganze Reihe von Umständen vorhanden, die für den Beschuldigten sprechen. Dabei ist in erster Linie hervorzuheben, daß die damalige Ehefrau des Beschuldigten ihm sein Verhalten ersichtlich mehr als leicht gemacht hat. Wenn auch die äußere Initiative zu dem Geschlechtsverkehr zu dritt insofern jeweils von dem Beschuldigten ausging, als dieser die anderen männlichen Partner besorgte, so war doch die Ehefrau an derartigen Begegnungen augenscheinlich sehr interessiert und begünstigte sie. Anders ist es nämlich nicht zu erklären, daß sie sich in beiden Fällen schon nach kürzester Zeit hierzu bereit fand und dabei auch den festgestellten aktiven Anteil nahm. Das Fehlverhalten des Beschuldigten liegt im rein außerdientlichen Bereich. Eine Schädigung seines Ansehens bei Kameraden und Untergebenen ist nicht eingetreten; seine Handlungsweise ist innerhalb seiner Einheit nicht einmal bekannt geworden. Der Beschuldigte mag zwar das Vertrauen seiner Vorgesetzten enttäuscht haben. Es kann jedoch nicht ernsthaft die Rede davon sein, daß hierdurch das für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses erforderliche gegenseitige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört ist. Die Verhängung der disziplinaren Höchststrafe, die das Truppendienstgericht ausgesprochen hat, kommt daher nicht in Betracht.
Bei der Bemessung der Strafe mußte weiter zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden, daß er sich in seiner langjährigen Dienstzeit als recht tüchtiger Sanitätssoldat erwiesen hat. Da er weder gerichtlich noch disziplinar vorbestraft ist, kann zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, daß es sich bei seinem Dienstvergehen um eine einmalige Verfehlung handelt, unter die überdies durch die Scheidung seiner Ehe inzwischen ein deutlicher Schlußstrich gezogen worden ist. In Anbetracht der Schwere seiner Dienstpflichtverletzung bedurfte es gleichwohl der Verhängung einer mittelschweren Laufbahnstrafe. Die von dem Senat ausgesprochene Einstufung in die nächstniedrige Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe reicht indes aus, um dem Beschuldigten mit dem gebotenen Nachdruck vor Augen zu führen, daß sein Fehlverhalten außer Dienst auch für den dienstlichen Bereich beträchtliche Auswirkungen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 ff WDO.
(1) Amtl. Anm.: