Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.06.1970, Az.: BVerwG II WD 73/69

I

Der 25 Jahre alte ledige Beschuldigte erlernte den Beruf eines Binnenschiffers und schloß seine Ausbildung im März 1963 mit der Bootsmannprüfung ab. Ab Oktober 1963 war er für ein Vierteljahr als Arbeiter in Hannover tätig.

Am 7. Januar 1964 trat er bei der Marine ein und wurde als Soldat auf Zeit übernommen. Seine achtjährige Verpflichtungszeit endet am 6. Januar 1972. Seit 1. Juni 1967 ist er Obermaat. Er wurde im Sanitätsdienst ausgebildet und nach seiner Versetzung zu seiner jetzigen Einheit im Januar 1968 als Stationsunteroffizier und Truppenarztschreiber verwendet. Seine Beurteilungen lauteten überwiegend auf "voll befriedigend".

II

Ende 1968 war der Beschuldigte wegen Verdachts einer homosexuellen Veranlagung in die neurologisch-psychiatrische Abteilung des Bundeswehrlazaretts H. eingewiesen worden. Das Ergebnis der Untersuchung vom 11. bis 18. Dezember 1968 war, daß der Beschuldigte homosexuell veranlagt und deswegen dauernd verwendungsunfähig sei. Zu einer in der Folge von dem Disziplinarvorgesetzten angestrebten Entlassung gemäß § 55 Abs. 2 SG kam es nicht. Vielmehr wurde dem Beschuldigten in dem im Februar 1969 eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren in der Anschuldigungsschrift vom 16. Juni 1969 vorgeworfen, er habe

1. 1.

   außerhalb der Bundeswehr seit 1963/64, und zwar auch nach seinem Eintritt in die Bundeswehr, gleichgeschlechtliche Beziehungen zu verschiedenen Zivilpersonen unterhalten;

2. 2.

   innerhalb der Bundeswehr

   1. a)

      im Mai 1968 zwecks Kontaktaufnahme den Obermaat S. aufgefordert, die Nacht über bei ihm auf der Stube zu bleiben, und Anstalten gemacht, ihn zu umarmen;

   2. b)

      im Juli 1968 sich dem Obermaaten E. gleichgeschlechtlich "genähert" und mit ihm "geschlafen".

Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts F verurteilte den Beschuldigten am 28. August 1969 zur

Entfernung aus dem Dienst unter Belassen des Dienstgrades eines Hauptgefreiten und Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages.

Zum ersten Anschuldigungspunkt ging die Kammer entsprechend dem Geständnis des Beschuldigten davon aus, daß er seit Sommer 1963 bis zuletzt mit mehreren Zivilpersonen gleichgeschlechtliche Beziehungen unterhalten habe; den zweiten Anschuldigungspunkt - homosexuelles Verhalten innerhalb der Bundeswehr - hielt sie nicht für nachgewiesen.

Das Verhalten des Beschuldigten zum ersten Anschuldigungspunkt wertete das Truppendienstgericht mit Ausnahme des ersten Falles, der sich im Jahre 1963 und damit vor der Zugehörigkeit zur Bundeswehr ereignet habe, als Verstöße gegen die sich aus §§ 7 und 17 Abs. 2 SG ergebenden Pflichten. Die am 1. September 1969 in Kraft getretene Änderung des § 175 StGB spiele für das Vorliegen eines Dienstvergehens keine Rolle; der Beschuldigte habe seine homosexuellen Beziehungen zu einer Zeit unterhalten, als der § 175 StGB unangefochten gegolten habe und eine Gesetzesänderung noch nicht abzusehen gewesen sei, und sich also bewußt über ein Strafgesetz hinweggesetzt. Im übrigen sei ein außerdienstliches homosexuelles Verhalten nach dem 1. September 1969 ein Dienstvergehen, soweit es in der Truppe bekannt werde und damit den dienstlichen Bereich berühre.

Bei der Strafzumessung ging die Kammer davon aus, daß Verfehlungen auf homosexuellem Gebiet ein sehr schweres Dienstvergehen seien. Dem Dienstherrn sei nicht zuzumuten, solch einen Täter, der wegen seiner Veranlagung stets eine latente Gefahr für die Truppe darstelle, weiter im Dienst zu belassen. Das Fehlverhalten des Beschuldigten sei einem großen Kreis der Soldaten seiner jetzigen und auch der früheren Einheit bekanntgeworden; seine Stellung in der Bundeswehr - einer Männergemeinschaft - sei daher unhaltbar geworden. Daran änderten auch seine gute Beurteilung und seine sonst einwandfreie Führung nichts. Wenn der Beschuldigte auch nichts für seine Veranlagung könne, hätte er gegen eine entsprechende Betätigung ankämpfen können und müssen. Es sei jedoch unvertretbar, ihm den Dienstgrad eines Hauptgefreiten zu belassen und ihm einen Unterhaltsbeitrag zu bewilligen.

Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung eingelegt. In der ebenfalls rechtzeitig eingegangenen Berufungsbegründungsschrift hat sein Verteidiger beantragt, das angefochtene Urteil, soweit der Beschuldigte verurteilt wurde, aufzuheben und den Beschuldigten freizusprechen. Er hat hierzu ausgeführt, daß der Beschuldigte gegen keine ihm als Soldat obliegende Pflicht verstoßen habe.

Der Wehrdisziplinaranwalt ist dieser Auffassung entgegengetreten und hat Zurückweisung der Berufung beantragt.

III

Die Berufung des Beschuldigten hatte Erfolg.

Der Senat hatte sämtliche Anschuldigungspunkte nachzuprüfen. Die Formulierung der Berufungsbegründung "soweit der Beschuldigte wegen eines Dienstvergehens verurteilt worden ist" hatte keine Beschränkung der Berufung auf die Verurteilungspunkte zur Folge; anders als im Strafprozeß ist im disziplinargerichtlichen Verfahren wegen des Grundsatzes von der Einheit des Dienstvergehens keine auf einzelne Punkte beschränkte Berufung zulässig (vgl. Behnke, BDO 2. Aufl. § 82 Anm. 20).

Bei der Überprüfung der gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe kam der Senat zu folgenden Feststellungen:

1.

Betreffend homosexuelle Beziehungen außerhalb der Bundeswehr:

Nach den Aussagen des Beschuldigten vor dem Senat, die sich im wesentlichen mit seinen Aussagen vor dem Wehrdisziplinaranwalt und dem Truppendienstgericht decken und gegen deren Glaubwürdigkeit keine Bedenken bestehen, unterhielt der Beschuldigte seit dem Jahre 1963 mit mehreren Partnern homosexuelle Beziehungen. Davon hatte für dieses Verfahren von vornherein die Beziehung zu seinem ersten Partner, einem Architekten, auszuscheiden, da sie bereits im Jahre 1963 spielte, also zu einer Zeit, da der Beschuldigte noch nicht Soldat war; ein sogenanntes vordienstliches Verhalten darf aber nicht Gegenstand eines disziplinargerichtlichen Verfahrens sein (vgl. Behnke, BDO 2. Aufl. § 2 Anm. 13). Ebenso wie dieser Fall, den bereits das Truppendienstgericht ausgeschieden hatte, war auch die Beziehung zu dem nächsten Partner, einem Dekorateur, auszuscheiden, da hierfür nach der Angabe des Beschuldigten ebenfalls ausschließlich das Jahr 1963 in Betracht kam. Die Beziehungen zu den folgenden Partnern - nach den Angaben des Beschuldigten vier - fielen dagegen in die Zeit eines bestehenden Soldatenverhältnisses. Bei diesen Beziehungen kam es zu gegenseitiger Onanie und oralen Kontakten. Nach der nicht zu widerlegenden Angabe des Beschuldigten wurde er von keinem seiner Partner jemals in der Kaserne besucht.

2.

Betreffend homosexuelle Beziehungen innerhalb der Bundeswehr:

a)

Mit dem Obermaaten S.:

S. kam im April 1968 zu der Sanitätsstaffel in K., der der Beschuldigte bereits seit Januar 1968 angehörte; beide hatten sich im Jahre 1967 auf der Marineversorgungsschule L. kennengelernt. Nach ihrer übereinstimmenden Aussage kamen sie im Mai 1968 gemeinsam von einem Ausgang in die Unterkunft zurück.

Die Anschuldigung, der Beschuldigte habe hierbei auf seiner Stube S. aufgefordert, die Nacht über zu bleiben, und Anstalten gemacht, ihn zu umarmen, wird von dem Beschuldigten bestritten; er hat vielmehr behauptet, er und S. hätten sich schon auf dem Flur voneinander verabschiedet. S. hingegen hat ausgesagt, daß sie in der Stube des Beschuldigten noch eine Tasse Kaffee getrunken hätten. Beim Verabschieden habe der stark angetrunkene Beschuldigte ihn umarmen wollen, worauf er dessen Arm weggestoßen und gesagt habe, er solle das sein lassen; danach habe ihn der Beschuldigte wiederholt gebeten, ihn nicht allein zu lassen. Er habe daraus entnommen, der Beschuldigte habe gleichgeschlechtliche Beziehungen mit ihm anknüpfen wollen.

Das Truppendienstgericht hatte Zweifel an der Glaubwürdigkeit S.s. Nach der Überzeugung des Senats kommt es jedoch darauf nicht an, da sich selbst aus der als richtig unterstellten Aussage S.s nichts Entscheidendes herleiten ließe. Daß ein stark Angetrunkener seinen Zechgenossen zu umarmen versucht, ist nichts Ungewöhnliches und darf auch bei einem Homosexuellen nicht als sexuell motiviertes Verhalten verpönt werden. Auch eine Bitte des Beschuldigten, S. möge ihn die Nacht über nicht allein lassen, ließe sich entgegen der Auffassung der Anschuldigungsschrift nicht nur als Versuch einer homosexuellen Kontaktaufnahme bewerten, selbst wenn Sutter es so aufgefaßt haben sollte. Über den sich aus der Aussage S.s ergebenden Sachverhalt konnte der Senat nicht hinausgehen. Die Aussage des Obermaaten Sch., S. habe ihm die Bemerkung des Beschuldigten in der Form erzählt, daß der Beschuldigte zu S. gesagt habe, er solle mit ihm schlafen, reicht hierzu nicht aus.

Die Aussage des von der Kammer gehörten Sachverständigen, des Oberfeldarztes Dr. Br., wonach ihm der Beschuldigte zugestanden habe, etwas mit S. gehabt zu haben, ist zu allgemein gehalten, als daß hieraus etwas für den allein angeschuldigten Vorfall vom Mai 1968 gefolgert werden könnte.

Insgesamt war daher im Fall S. ein pflichtwidriges Verhalten des Beschuldigten nicht nachgewiesen.

b)

Mit dem Obermaaten E.

E. war zur fraglichen Zeit ebenso wie der Beschuldigte in K. stationiert; beide kannten sich, obwohl E. nicht zur Sanitätsstaffel gehörte.

Der Beschuldigte hat den Vorwurf, im Juli 1968 sich Engelhard gleichgeschlechtlich genähert und mit ihm geschlafen zu haben, stets bestritten. Auch E. ist bei seinen verschiedenen Vernehmungen vor dem Wehrdisziplinaranwalt und vor dem Truppendienstgericht dabei geblieben, mit dem Beschuldigten nicht die geringsten homosexuellen Beziehungen gehabt zu haben. Der Beweis für das Gegenteil und damit für die Richtigkeit des erhobenen Vorwurfes konnte auch nicht durch ein Zurückgreifen auf etwaige frühere Äußerungen E. geführt werden. Die Aussage des bereits erwähnten Obermaaten S. wonach ihm E. einmal erzählt habe, der Beschuldigte habe sich ihm einmal im Juli 1968 genähert, ist ohne Rücksicht darauf, ob sie mehr Glauben verdient als die Aussage Engelhards, viel zu vage, als daß damit ein Beweis geführt wäre. Die Aussage des Obergefreiten B., wonach E. ihm im Dezember 1968 erzählt habe, es sei aus mit ihm, wenn die Leute erführen, daß er mit dem Beschuldigten geschlafen habe, ist nicht hinreichend glaubwürdig: Einmal hat B. seine Aussage während der Vorermittlungen wiederholt geändert, zum anderen hat er bekundet, daß diese Äußerung in Gegenwart des Obergefreiten Kr. gefallen sei, der dies aber seinerseits nachdrücklich abgestritten hat.

Demnach war auch im Fall E. ein Schuldnachweis nicht zu führen.

Der disziplinaren Bewertung des Senats unterlag somit ausschließlich eine homosexuelle Betätigung des Beschuldigten außerhalb der Bundeswehr. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte wurde auch ein derartiges außerdienstliches Verhalten als Verletzung der in § 17 Abs. 2 SG normierten Pflicht gewertet, wonach das Verhalten eines Soldaten dem Ansehen der Bundeswehr gerecht werden muß sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert. Allerdings handelte es sich bei der disziplinaren Ahndung stets um Fälle eines zugleich kriminellen Verhaltens.

Erstmals im Falle des Beschuldigten liegt dies anders. Das Verhalten des Beschuldigten weist keines der Merkmale auf, die nach der mit Wirkung vom 1. September 1969 eingetretenen Änderung des Strafgesetzbuchs durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645 ff) für die Strafbarkeit gleichgeschlechtlicher Beziehungen vorausgesetzt sind. Daß das Verhalten selbst vor dem 1. September 1969 liegt, ist bedeutungslos, da der Beschuldigte bis zum 1. September 1969 strafgerichtlich nicht bestraft worden ist und danach mit Rücksicht auf § 2 Abs. 2 StGB auch nicht mehr bestraft werden kann.

Nun ist allerdings für ein pflichtwidriges Verhalten im Sinne des § 17 Abs. 2 SG nicht unbedingt ein strafbares Verhalten vorausgesetzt. Die Entpönalisierung der einfachen Homosexualität bedeutet daher nicht, daß diese generell auch ihre disziplinare Bedeutung verloren hätte.

Anders verhält es sich allerdings in Fällen der vorliegenden Art, bei denen es sich um Vorgänge außerhalb der Bundeswehr ohne jeden Zusammenhang mit dem dienstlichen Bereich handelt. Ein solches Verhalten kann nunmehr weder als ansehensschädigend für die Bundeswehr noch als achtungsunwürdig im Hinblick auf den betreffenden Soldaten anerkannt werden. Der Wegfall der Strafbarkeit der einfachen Homosexualität beruht auf der Vorstellung, daß eine liberale Gesellschaft ein solches, zwar von der Norm abweichendes, aber im Grunde zu der Intimsphäre des Menschen gehörendes Verhalten tolerieren muß. Der Senat ist sich klar darüber, daß sich mit der Rechtsordnung nicht auch zugleich allgemein die Beurteilung geändert hat. Eine disziplinare Erheblichkeit kann aber einem Weiterbestehen der bisherigen - ohnehin dem Anschauungswandel unterlegenen - Ablehnung nicht zugebilligt werden; der Toleranzgedanke hat insoweit stärkere Bedeutung. Inwieweit dies auch gelten würde, wenn außerdienstliche gleichgeschlechtliche Beziehungen in anstößiger oder - bedingt durch besondere Umstände - auffallender Weise unterhalten würden, hatte der Senat nicht zu entscheiden. Bei dem Beschuldigten steht fest, daß er so diskret vorgegangen ist, daß seine Beziehungen erst dadurch bei der Bundeswehr bekannt wurden, daß er sie zunächst seinem Staffelchef, dem Flotillenarzt Dr. med. N., und später bei seiner Untersuchung im Bundeswehrlazarett H. offenbarte; Beziehungen innerhalb der Bundeswehr, die dem Beschuldigten nachgeredet worden sind, haben sich als nicht erweisbar herausgestellt.

Auch die Frage, ob der Beschuldigte wegen seiner außerdienstlichen Beziehungen als vertrauensunwürdig für den Dienst anzusehen sei, war zu verneinen. Zwar ist an sich die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, daß ein homosexueller Soldat sich nicht auf Beziehungen außerhalb der Bundeswehr beschränkt. Der Senat mußte davon ausgehen, daß der Beschuldigte dazu in der Lage war: Er gehört seit Anfang 1964 der Bundeswehr an, ohne daß ihm auch nur ein Fall gleichgeschlechtlichen Verhaltens innerhalb der Bundeswehr zur Last gelegt werden könnte.

Im Ergebnis hat der Senat somit die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung verneint. Der Beschuldigte war daher freizusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112 Abs. 1 und 2 WDO.