Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.12.1969, Az.: BVerwG IV B 178.69

Die Beschwerde kann keinen Erfolg haben. Die angefochtene Entscheidung entspricht § 132 Abs. 2 VwGO.

1.

Der Rechtssache kommt nicht, wie der Kläger geltend macht, deshalb eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zurückgewiesen hat, ohne vorher über die Beschwerde gegen den das Ablehnungsgesuch des Klägers verwerfenden Beschluß des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. Juni 1968 zu entscheiden.

Der Kläger meint, daß das Berufungsgericht bei dieser Handhabung "offenbar - ohne das in den Urteilsgründen zu erwähnen - von der teilweise vertretenen Auffassung" ausgegangen sei, "durch die Anfechtung des Ersturteils sei die Beschwerde gegenstandslos, weil im Berufungsverfahren geprüft werden könne, ob der Richter zu Recht abgelehnt wurde". Ob diese Folgerung zwingend ist, mag dahinstehen. In jedem Falle wirft die vom Kläger dem Berufungsgericht unterstellte Meinung keine Rechtsfragen auf, die erst der Klärung in einem Revisionsverfahren bedürfen.

Die vom Kläger mit dem Zusatz "teilweise" bezeichnete Auffassung wird, soweit ersichtlich, zu § 54 VwGO einhellig vertreten (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO 4. Auflage, § 54 Rdnr. 16, Klinger, VwGO 2. Auflage § 54 Anm. II zu § 46 ZPO und Redeker-v. Oertzen, VwGO 3. Auflage § 54 Rdnr. 18). Entsprechendes gilt für die der Verwaltungsgerichtsordnung vorangegangene Rechtslage (vgl. dazu einerseits den Beschluß des Berufungsgerichts vom 28. April 1952 - Nr. 203 II 3/51 - in BayVGHE 5, 96 [97], andererseits OVG Münster, Beschluß vom 17. September 1957 - VI B 571/57 - [ZMR 1958, 72]) und darüber hinaus auch für den insoweit mit § 54 VwGOübereinstimmenden § 51 FGO (vgl. Ziemer-Birkholz, FGO § 51 Rdnr. 44; vgl. ferner § 60 Abs. 1 Satz 1 SGG, zu dem sich jedoch nach Satz 2 in Verbindung mit § 177 die hier interessierende Frage nicht stellt). Ebenso ist zu den §§ 42 ff. ZPO diese Auffassung - im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 35, 351 [358 f.] und 66, 46 [47]) - eindeutig vorherrschend (vgl. OLG Celle, Beschluß vom 8. Juli 1964 - 1 W 45/64 - NdsRpfl. 1964, 226, Kammergericht, Beschluß vom 31. März 1954 - 11 W 820/54 - [MDR 1954, 750], OLG Karlsruhe, Beschluß vom 26. Juli 1966 - 10 W 56/66 - [zit. nach Kollnig NJW 1967, 2045], OLG Nürnberg, Beschluß vom 21. Juli 1953 - 3 W 191/53 - BayJMBl. 1953, 248, OLG Schleswig, Beschluß vom 9. August 1956 - 7 W 189/56 - SchlHA 1956, 291 [292], Baumbach-Lauterbach, ZPO 30. Auflage § 46 Anm. 2 b, Wassermann JR 1961, 404; vgl. außerdem zu § 6 FGG BayObLG, Beschluß vom 14. Dezember 1967 - BReg. 1 bZ 117/67 - NJW 1968, 802 [803]). Nicht zu übersehen ist ferner, daß, soweit zu den §§ 42 ff. ZPO eine abweichende oder doch in Einzelheiten kritische Meinung vertreten wird, (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 24. Januar 1956 - 12 W 4/56 - in MDR 1956, 234 [235], Keidel, Rechtspfleger 1969, 184, Kollnig NJW 1967, 2046, Fohle in Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 19. Aufl. § 46 Anm. II, Teplitzky JuS 1969, 325 und Wieczorek ZPO § 46 Anm. P II b, 1) zumindest teilweise Erwägungen angestellt werden, die lediglich auf ein Bedürfnis nach Differenzierung hindeuten. Das bestätigt vor allem der - häufig als für die Gegenmeinung repräsentativ zitierte - Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf, der sich insofern mit einer vom Regelfall abweichenden (und im Verwaltungsstreitverfahren nicht denkbaren) Rechtslage beschäftigt, als dort für die Beschwerde das Oberlandesgericht, für das Rechtsmittel in der Hauptsache dagegen das Landgericht zuständig war.

Bei diesem Stand der Ansichten trägt der erkennende Senat keine Bedenken, die vom Kläger gestellte Frage bei einer Fallgestaltung der hier vorliegenden Art für hinreichend klar geregelt und deshalb einer Klärung im Revisionsverfahren nicht bedürftig zu halten: Das Berufungsgericht hat sich - zu Recht (vgl. Eyermann-Fröhler, Redeker-v. Oertzen und Pohle a.a.O., Wieczorek a.a.O. § 45 Anm. A II c und § 46 Anm. B II b) - im angefochtenen Urteil damit auseinandergesetzt, ob das Verwaltungsgericht das Ablehnungsgesuch des Klägers fehlerfrei behandelt hat. Nichts anderes als dies hätte das Berufungsgericht prüfen können und zu prüfen gehabt, wenn es zunächst gesondert über die Beschwerde entschieden hätte. Unter diesen Umständen würde die vom Kläger angestrebte Handhabung im Ergebnis darauf hinauslaufen, daß das Berufungsgericht die Seiten 17 und 18 des angefochtenen Urteils als Gründe eines Beschlusses hätte abfassen und im angefochtenen Urteil durch eine Verweisung auf den Beschluß hätte ersetzen sollen. Für eine solche Handhabung läßt sich ernstlich kein Rechtsschutzinteresse dartun.

Selbst wenn im übrigen entgegen der herrschenden Meinung an der Unzulässigkeit der Beschwerde zu zweifeln wäre, würde der Senat bei der hier gegebenen Sachlage (dann) nicht zögern, im Urteil des Berufungsgerichts zugleich eine Entscheidung über die Beschwerde des Klägers zu sehen. Diese Entscheidung könnte dann lediglich darin zu beanstanden sein, daß sie nicht durch Beschluß ergangen ist. Dieser Fehler belastete jedoch den Kläger nicht, weil die Entscheidung als Beschluß ebenfalls einem Rechtsmittel entzogen wäre (vgl. § 152 VwGO).

2.

Die Revision kann auch nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zugelassen werden. Das angefochtene Urteil beruht auf keinem der mit der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensmängel.

a)

Die unterlassene Beiladung der Ehefrau des Klägers verstößt nicht gegen § 65 VwGO. Die Ehefrau des Klägers brauchte am Rechtsstreit nicht beteiligt zu werden, weil der angefochtene Verwaltungsakt sie nicht (unmittelbar) betrifft. Das Miteigentum der Ehefrau des Klägers berührt nicht die Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Verfügung, sondern kann allenfalls - was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist - ein Hindernis für den Vollzug der angefochtenen Verfügung sein (vgl. die Beschlüsse vom 14. Januar 1966 - BVerwG IV C 111.65 - [S. 3] und vom 18. März 1969 - BVerwG IV B 70.68 - [S. 2 f.]).

b)

Das angefochtene Urteil beruht auch nicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 2 VwGO. Der erkennende Senat hat mehrfach entschieden, daß die vom Kläger als unzureichend beanstandete - vom Berufungsgericht offenbar häufiger verwendete - Begründung nicht gegen § 86 Abs. 2 VwGO verstößt (vgl. die Nachweise im Urteil vom 30. April 1969 - BVerwG IV C 6.68 - [S. 8]). Daraus rechtfertigt sich allerdings nicht eine etwa schematische Verwendung dieser Begründungsweise. Das ergibt sich aus dem bereits erwähnten Urteil vom 30. April 1969, auf das der Kläger insoweit zu Recht hinweist. Für den hier vorliegenden Fall führt das jedoch nicht zu durchgreifenden Bedenken.

Das Berufungsgericht hat durch den Beschluß vom 11. Juli 1969 drei Beweisanträge des Klägers mit der Begründung abgelehnt, daß "sich das für die Entscheidung Wesentliche aus den Akten, der mündlichen Verhandlung und dem durchgeführten Augenschein" ergebe. Das reichte nach Lage der Dinge aus. Zu dem die Geländeverhältnisse betreffenden ersten Beweisantrag hatte der Kläger selbst als Beweismittel sowohl den Zeugen K. als auch die Einnahme des Augenscheins angeboten, ohne dabei zwischen den beiden Möglichkeiten zu differenzieren. Angesichts dessen konnte er, als das Berufungsgericht durch den Beschluß vom 11. Juli 1969 die Anhörung des Zeugen K. ablehnte, durchaus erkennen, daß das Gericht diese Frage für durch den vorangegangenen Augenschein geklärt hielt. Im Hinblick auf den zweiten (d.h. ursprünglich vierten) Beweisantrag, mit dem die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Feuchtigkeits- und Wärmeschutzes angeregt worden war, ließ sich der Begründung des Beschlusses entnehmen, daß sich das Gericht, sofern es auf diesen Punkt ankommen sollte, aufgrund des vorliegenden Materials für ausreichend sachkundig hielt, das Maß des Feuchtigkeits- und Wärmeschutzes zu beurteilen. Was schließlich den dritten (d.h. ursprünglich fünften), die angeblich wechselnden Höhenangaben der Gemeinde betreffenden Beweisantrag anlangt, konnte, da hierzu die Protokolle über die mündliche Verhandlung und über den Augenschein nichts ergaben, die Begründung des Beschlusses nur bedeuten, daß das Berufungsgericht diese Frage, wenn es auf sie ankommen sollte, an Hand des Akteninhaltes insbesondere der beigezogenen Bauakte zu beantworten gedachte. Damit war § 86 Abs. 2 VwGO genügt.

Richtig ist freilich, daß die Begründung dem Kläger nicht zeigte, ob das Gericht für den Fall der Erheblichkeit der einzelnen Beweisthemen die unter Beweis gestellten Tatsachen für "im Sinne des Klägers oder im Sinne des Beklagten als hinreichend aufgeklärt" ansah (Beschwerdeschrift S. 5). Das ist indessen unschädlich, weil § 86 Abs. 2 VwGO keineswegs, wie der Kläger bei dieser Kritik voraussetzt, fordert, daß die Begründung die vom Gericht gewonnene Überzeugung (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) offenlegen und damit in Richtung auf die "getroffenen tatsächlichen Feststellungen" (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) das nachfolgende Urteil geradezu vorwegnehmen müsse.

c)

Der Kläger meint ferner, daß in der Behandlung seiner Beweisanträge ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) liege, weil der Zustellung des Beschlusses "weder eine mündliche Verhandlung folgte, noch sonst für den Kläger die Möglichkeit bestanden hätte, in einem abschließenden Vortrag sich mit dem Beweisbeschluß auseinanderzusetzen" (Beschwerdeschrift S. 5 f.). Auch das vermag nicht zu überzeugen (vgl. dazu die Beschlüsse vom 29. September 1965 - BVerwG IV CB 132.65 - [NJW 1965, 2418], vom 13. Juni 1967 - BVerwG IV B 14.67 - [S. 3] und vom 5. Februar 1969 - BVerwG IV B 11.65 - [S. 3]). Der Kläger hat nach der Zustellung des die Beweisanträge ablehnenden Beschlusses (25. Juli 1969) ausreichend Gelegenheit gehabt, weitere Anträge - etwa einen Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens oder, neue Beweisanträge - zu stellen. Wieso dafür ein Hindernis gewesen sein soll, daß das dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 11. August 1969 zugestellte Urteil das Datum des 11. Juli 1969 trägt, ist nicht ersichtlich. Aus diesem Datum ergibt sich nur, daß der Fall am 11. Juli 1969 beraten und daß an diesem Tage auch die Urteilsformel beschlossen wurde. Das stand weiteren Anträgen des Klägers und einer dadurch erforderlich werdenden erneuten Beratung und etwa abweichenden Entscheidungen nicht entgegen. Gerade der bei der Zustellung des Beschlusses vom 11. Juli 1969 hinzugefügte Zusatz, es sei vorgesehen, "das Urteil 10 Tage nach Zustellung des Beschlusses zur Zustellung zu geben", konnte - für den Kläger erkennbar - nur den Sinn haben klarzustellen, welche Zeit den Beteiligten für weitere Anträge verblieb.

d)

Das Berufungsgericht hat entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung verstoßen (§ 86 Abs. 1 VwGO). Was der Kläger dazu vorträgt, verkennt im wesentlichen, daß sich der Umfang der erforderlichen Sachaufklärung nach der Rechtsauffassung bestimmt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Das Beschwerdevorbringen zu den Angaben der Gemeinde, aus denen sich die Höheneinstellung des Gebäudes erklären soll, geht von der Annahme aus, daß es "für die Anwendung des den Art. 100 Satz 2 BayBO beherrschenden Opportunitätsprinzips von entscheidender Bedeutung" sei, "ob der Kläger oder die Gemeinde V. für die vorliegende Höheneinstellung verantwortlich ist" (Beschwerdeschrift S. 7). Das stimmt, wie das angefochtene Urteil zeigt, in dieser Form mit der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffassung nicht überein. Wenn der Kläger in diesem Zusammenhange die Begründung auf S. 22 unten erwähnt, ist entgegenzuhalten, daß dort lediglich der Widerspruchsbehörde bestätigt wird, über die Möglichkeit einer anderen Höheneinstellung Erwägungen angestellt zu haben.

Ebensowenig hatte das Berufungsgericht Anlaß aufzuklären, ob die Räume im Keller des Hauses nach ihrer Lage und Beschaffenheit für ein gesundes Wohnen unschädlich sind (Beschwerdeschrift S. 8 f.). Der Kläger übersieht, daß sich die einschlägigen Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 22 f.) gar nicht auf den konkreten Zustand auf seinem Grundstück beziehen, sondern nur eine Erläuterung dafür geben, weshalb die Benutzung von Kellerräumen als Aufenthaltsräume allgemein verboten ist.

Damit erledigt sich zugleich die Ansicht des Klägers, daß das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, ob bei den gegebenen Abständen eine ausreichende Belichtung, Belüftung und Besonnung der Räume gewährleistet ist (Beschwerdeschrift S. 15).

Das Vorbringen zum Bebauungsplan der Gemeinde V. (Beschwerdeschrift S. 9 f.) läßt sieh mit dem Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht in Einklang bringen. Ob die vom Kläger angestrebte Nutzung der Kellerräume als Wohnung - unter Erteilung einer Befreiung - genehmigt werden kann, spielt derzeit keine Rolle, (was selbstverständlich nicht ausschließt, daß sich dem angefochtenen Urteil doch auch dazu etwas entnehmen läßt). Selbst wenn eine Genehmigung möglich sein sollte, würde dennoch bis zu ihrer Erteilung die Nutzung zu Wohnzwecken, wie durch die angefochtene Verfügung geschehen, zu Recht untersagt worden sein.

Unbegründet ist schließlich auch der Vorwurf, daß das Berufungsgericht durch die unterlassene Einholung einer dienstlichen Äußerung der im ersten Rechtszug abgelehnten Richter gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen habe (Beschwerdeschrift S. 7 f.). Dieser Vorwurf muß schon daran scheitern, daß das Verwaltungsgericht das Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen und das Berufungsgericht dies gebilligt hat (vgl. S. 17 f. des angefochtenen Urteils). War nämlich das Ablehnungsgesuch nicht einmal zulässig, dann bedurfte es nach § 54 VwGO in. Verbindung mit § 44 Abs. 3 ZPO auch keiner dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richter. Das kann gerade in einem Falle der hier zu beurteilenden Gestaltung nicht zweifelhaft sein. Denn wenn ein Ablehnungsgrund nicht einmal dargelegt wird, ist schwer vorstellbar, wie sich der abgelehnte Richter "über den Ablehnungsgrund" dienstlich sollte äußern können (§ 44 Abs. 3 VwGO). Im übrigen kommt hier noch hinzu, daß die nachträgliche Einholung dienstlicher Äußerungen der seinerzeit abgelehnten Richter auch aus einem anderen Grunde keinen Sinn gehabt hätte. Das Verwaltungsgericht hat das Ablehnungsgesuch als unzulässig angesehen und deshalb über das Gesuch unter Beteiligung der vom Kläger abgelehnten Richter entschieden. Damit bringt unmittelbar diese Entscheidung zum Ausdruck, daß sich die abgelehnten Richter nicht für befangen hielten. Anderes als das hätte auch die nachträgliche Einholung förmlicher dienstlicher Äußerungen nicht ergeben.

e)

Der Kläger macht endlich noch geltend, daß das Berufungsgericht den für die angefochtene Entscheidung maßgebenden Art. 60 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayBO "unter Verletzung allgemeiner Auslegungsgrundsätze" interpretiert habe. Das ermöglicht die vom Kläger erstrebte Zulassung der Revision ebenfalls nicht. Ob die bei der Auslegung von Landesrecht anzuwendenden Auslegungsgrundsätze überhaupt (teilweise) dem Bundesrecht angehören oder doch wenigstens u. U. das Bundesrecht berühren können, braucht nicht vertieft zu werden. Denn die Beschwerde müßte insoweit selbst dann erfolglos bleiben, wenn ihr nicht schon die auf die Verletzung von Bundesrecht begrenzte Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO) entgegenstehen sollte. Was der Kläger in seiner Beschwerdeschrift als eine Verletzung allgemeiner Auslegungsgrundsätze darstellt (Beschwerdeschrift S. 10 bis 15), läßt allenfalls erkennen, daß - bezogen auf diese Grundsätze - auch eine andere als die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Auslegung von Art. 60 BayBO vertretbar gewesen wäre. Mit dieser Einsicht ist für die Feststellung der Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils nichts gewonnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].