Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.07.1968, Az.: BVerwG II C 74.65

I.

Der Kläger erhielt als Berufsoffizier der früheren Wehrmacht Versorgung nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -. Auf Grund seiner Mitteilung, daß er seit dem 1. Mai 1953 das Wandergewerbe mit Elektro-Haushaltsgeräten ausübe, wurden seine Versorgungsbezüge unter Anwendung der in § 37 G 131 enthaltenen Vorschrift über die Anrechnung von Arbeitseinkünften neu berechnet und entsprechend gekürzt. Im November 1955 zeigte der Kläger dem Landesversorgungsamt an, daß er sein Gewerbe ab 1. Oktober 1955 abgemeldet habe, und bat darum, ihm ab 1. Oktober 1955 das volle Übergangsgehalt zu zahlen. Die Stadt Bad Harzburg bestätigte die Abmeldung des Gewerbebetriebes infolge "Schließung". Dementsprechend wurden dem Kläger ab 1. Oktober 1955 die vollen Übergangsbezüge gezahlt.

Der Kläger übersandte dem Landesversorgungsamt eine Bescheinigung seiner Ehefrau vom 5. März 1956, in welcher diese als "Handelsvertreterin im Industrie-Betrieb" bescheinigte, daß ihr Ehemann seit dem 1. Oktober 1955 als Kraftfahrer ihres Fahrzeuges, in welchem die elektrischen Waschgeräte befördert würden, monatlich 140 DM brutto verdiene. Der Kläger erklärte auf Rückfrage am 11. Juli 1957, daß er seit dem 1. April 1956 von seiner Ehefrau keine Entschädigung mehr verlange, und ergänzte am 25. Oktober 1957 seine Angaben dahin, daß die Verdienstbescheinigung seiner Ehefrau hinfällig geworden sei, denn er habe die 140 DM Abfindung für seine Kraftfahrertätigkeit nur bis zum 31. Dezember 1955 erhalten; seitdem trage der Gewerbebetrieb diese Zahlungen nicht mehr. In überreichten Bescheinigungen vom 10. Juni 1958 und 3. März 1959 erklärte der Kläger, seine Ehefrau sei als Handelsvertreterin tätig. Im November 1959 forderte das Landesversorgungsamt die Gewerbeakten der Stadt Bad Harzburg zur Prüfung an, weil ihm bekanntgeworden sei, daß der Kläger seinen am 1. Oktober 1955 abgemeldeten Gewerbebetrieb seiner Ehefrau übergeben habe. Dem Kläger übersandte es eine Berechnung vom 23. Februar 1960 über das Ruhen des Übergangsgehalts und bemerkte dazu:

"Nach Ihren Angaben haben Sie in der Zeit vom 1. 10. 55 bis zum 31. 12. 1959 keine Arbeitseinkünfte erzielt. Für diesen Zeitraum sind dennoch die Ruhensvorschriften angewendet worden, weil anzunehmen ist, daß eine Umgehung der Ruhensvorschriften im Sinne der VV Nr. 1 Abs. 3 zu § 158 BBG vorliegt. Nach Abschluß der eingeleiteten Ermittlungen erhalten Sie endgültige Nachricht."

Auf Gegenvorstellungen des Klägers erwiderte das Landesversorgungsamt, nach Abschluß der eingeleiteten Ermittlungen werde der Kläger einen rechtsmittelfähigen Bescheid erhalten. Das Landesversorgungsamt teilte ihm dann in einer gemäß § 37 Abs. 3 G 131 (Fassung vom 1. September 1953 - BGBl. I S. 1288) und § 37 Abs. 2 G 131 (Fassung vom 11. September 1957 - BGBl. I S. 1297) aufgestellten Ruhensberechnung vom 23. März 1961 für die Zeit vom 1. Oktober 1955 bis zum 1. Januar 1960 mit, die Prüfung habe ergeben, daß in der Übergabe des Gewerbebetriebes des Klägers an seine Ehefrau eine Umgehung der Ruhensvorschriften liege und daß im Hinblick auf die Mitarbeit seiner Ehefrau der Berechnung seiner Bezüge 50 % des Gewinns als sein Arbeitseinkommen zugrunde gelegt würden. Durch Schreiben vom 2. Juni 1961 forderte es den Kläger auf, die durch die Umgehung der Ruhensvorschriften entstandene Überzahlung von 8 937,47 DM zurückzuerstatten und gegebenenfalls einen Tilgungsplan vorzulegen. Der Kläger bestritt eine Umgehung der Ruhensvorschriften, bat um Niederschlagung des Betrages und um Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides.

Das Landesversorgungsamt erließ daraufhin einen mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 31. Januar 1962 folgenden Inhalts:

"Nach den Verwaltungsvorschriften Nr. 1 (3) zu § 158 BBG, die über die §§ 29, 37 (3) G 131 in der bis zum 30.9.61 geltenden Fassung auch für Übergangsempfänger gelten, sind die Ruhensvorschriften auch dann anzuwenden, wenn zu ihrer Umgehung die Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts mißbraucht werden. Sie haben im Oktober 1955 Ihr Wandergewerbe mit Elektro-Haushaltsgeräten abgemeldet, im gleichen Monat meldete Ihre Ehefrau das Gewerbe an. Sie selbst waren dann als Kraftfahrer im Betrieb Ihrer Ehefrau tätig. Aus diesem Verhalten muß ich schließen, daß diese Maßnahmen von Ihnen getroffen werden, um dadurch in den Genuß Ihres vollen Übergangsgehaltes zu gelangen.

Die angestellten Ermittlungen bei der Industrie- und Handelskammer in Braunschweig ergaben, daß der Vertrieb von Waschmaschinen und sonstigen Neuheiten im wesentlichen von Eheleuten gemeinsam ausgeübt wird. Mit Rücksicht darauf waren 50 v.H. des Gewinns auf Ihr Übergangsgehalt anzurechnen."

Auf den Widerspruch des Klägers beschied ihn das Landesversorgungsamt dahin, daß es für die in Rede stehende Zeit von der Anwendung der Ruhensvorschriften nicht absehen könne.

Der Kläger hat im Verwaltungsstreitverfahren beantragt,

Das Verwaltungsgericht Braunschweig hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 10. Mai 1965 im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Bei der rechtlichen Beurteilung sei von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 10. Mai 1958 - BVerwG VI C 402.56 - entwickelt habe. Hiernach stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, daß der Kläger sein Wandergewerbe zur Umgehung der versorgungsrechtlichen Ruhensvorschriften abgemeldet und die Weiterführung seiner Ehefrau übertragen habe. Der Vortrag des Klägers ergebe nicht, daß diese Übertragung auf einleuchtenden Gründen familiärer, persönlicher oder wirtschaftlicher Art beruhe.

Kurz vor Abmeldung des Gewerbes sei dem Kläger eine Mitteilung über das Ruhen des Übergangsgehalts nach § 37 Abs. 3 G 131 im Hinblick auf die dem Landesversorgungsamt zunächst unbekannt gebliebenen Gewinne aus dem Gewerbe zugegangen, das Übergangsgehalt gekürzt und hinzugefügt worden, daß die Zahlung unter dem Vorbehalt endgültiger Abrechnung nach Vorlage der Steuerbescheide für die Jahre 1953, 1954 und 1955 erfolge. Es sei menschlich verständlich, daß der Kläger bei seiner finanziellen Lage darüber verärgert gewesen sei und einen Ausweg zur Verbesserung seiner Einkünfte für den Unterhalt seiner siebenköpfigen Familie gesucht habe. Der gefundene Ausweg, das Wandergewerbe abzumelden und von der Ehefrau weiterführen zu lassen, bedeutete jedoch eine rechtlich unzulässige Umgehung der beamtenrechtlichen Ruhensvorschriften. Der Kläger habe nach der Abmeldung weiterhin zu dem geringen Übergangsgehalt einen zusätzlichen Verdienst für den Familienunterhalt benötigt. Der Gewinn aus dem Wandergewerbe sei nicht etwa so stark rückläufig gewesen, daß der Kläger Anlaß gehabt habe, das Gewerbe zur Vermeidung von Verlusten abzumelden. Der Gewinn sei im Gegenteil nach den Unterlagen des Klägers und den Auskünften der Industrie- und Handelskammer gegenüber 6 897 DM im Jahre 1954 bereits in den Monaten Januar 1955 bis zur Abmeldung auf 7 652 DM und insgesamt im Jahre 1955 auf 9 938 DM gestiegen. Auch einleuchtende Gründe persönlicher oder sonstiger Art für die Abmeldung des Wandergewerbes und seine Weiterführung durch die Ehefrau seien weder erwiesen noch sonstwie erkennbar. Eine ärztliche Bescheinigung dahin, daß der Kläger aus gesundheitlichen Gründen das Wandergewerbe habe aufgeben müssen, liege nicht vor. Der Kläger sei vielmehr nach der Abmeldung weiter in dem Gewerbebetrieb tätig gewesen und habe gerade die als schwer zu bezeichnenden Arbeiten verrichtet. Die Ehefrau habe keinen Führerschein besessen und deshalb den Wagen nicht fahren und sie habe die schweren Geräte nicht tragen können. Sie habe selbst als Zeugin ausgesagt, der einzige Unterschied nach der Abmeldung sei gewesen, daß sie die Verhandlungen mit den Kunden selbst geführt und dann ihren Mann verständigt habe, er solle sie abholen. Die Anrechnung von 50 v.H. des Gewinns als Arbeitseinkommen des Klägers sei rechtlich unbedenklich. Das fiktive Betriebsleitergehalt habe nicht ermittelt zu werden brauchen. Das Landesversorgungsamt habe nämlich im Bescheid vom 23. März 1961 einen derartig geringen Betrag als Gewinnanteil bei der Ruhensberechnung angesetzt (1956 = 249 DM; 1957 = 300 DM; 1958 = 396,70 DM; 1959 = 170,58 DM monatlich), daß der eingesetzte Betrag bereits unter dem geringstmöglichen Gehalt eines angestellten Betriebsleiters bleibe. Nach Auskunft der Industrie- und Handelskammer sei in einem solchen Betrieb die Beschäftigung eines angestellten Leiters nicht notwendig und nicht tragbar. Der Vertrieb werde im wesentlichen von Eheleuten gemeinsam oder in Kolonnen ausgeübt. Die zur Gewinnerzielung erforderliche Mitarbeit des Klägers entspreche bei der üblichen gemeinsamen Tätigkeit der Eheleute der eines angestellten Leiters und die Anrechnung von 50 v.H. des Gewinns der Billigkeit.

Die Anwendung der Ruhensregelung sei auch nicht verwirkt. Der bloße Zeitablauf genüge hierfür nicht. Da der Kläger die Weiterführung des Gewerbes durch seine Ehefrau im Jahre 1955 nicht gemeldet und das Landesversorgungsamt erst im Jahre 1959 erfahren habe, daß seine Ehefrau am Tage der Gewerbeabmeldung einen Wandergewerbeschein erhalten habe, und den Kläger schon durch Bescheid vom 23. Februar 1960 auf die Umgehung der Ruhensvorschriften aufmerksam gemacht habe, ergebe sich, daß die angefochtene Entscheidung nicht treuwidrig und damit unzulässig sei.

Ob und inwieweit im Hinblick auf die damalige und jetzige soziale Lage des Klägers ein Entgegenkommen der Behörde bei der Rückforderung der Überzahlung angezeigt sei, müsse die Behörde im Rückzahlungsverfahren entscheiden.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Mit Einverständnis der Beteiligten ergeht das Urteil über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Das Vorbringen der Revision zur Verletzung von Verfahrensrecht geht fehl.

Als Verfahrensmangel beanstandet die Revision, daß die schon im ersten Rechtszuge als Zeugin vernommene Ehefrau des Klägers nicht auch vom Berufungsgericht als Zeugin vernommen worden ist. Diese Rüge greift nicht durch. Einem Berufungsgericht ist es grundsätzlich gestattet, auch ohne nochmalige Vernehmung eines schon im ersten Rechtszuge vernommenen Zeugen dessen schriftlich festgehaltene Bekundungen zu dem unverändert gebliebenen Beweisthema zu würdigen. Dadurch wird in aller Regel weder der Untersuchungsgrundsatz noch der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme oder die Aufklärungspflicht verletzt; dies folgt bereits aus dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung (ebenso schon Urteil des Senats vom 26. Mai 1966 - BVerwG II C 11.63 - unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 11. Mai 1960 - BVerwG VI C 5.58-, vom 9. Juli 1962 - BVerwG VIII C 64.60 - [DVBl. 1963 S. 28] sowie Beschlüsse vom 12. März 1965 - BVerwG II B 10.63 - und vom 14. September 1965 - BVerwG VII B 136.64 -). Nur bei Vorliegen besonderer Umstände könnte ausnahmsweise eine Wiederholung der früheren Beweisaufnahme geboten sein, z.B. wenn der persönliche Eindruck, den ein Zeuge bei seiner Vernehmung gemacht hat, ohne dessen erneute Vernehmung verwertet werden soll (vgl. Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. 1961, § 119 Erl. V). Solche besonderen Umstände hat die Revision aber nicht ordnungsgemäß in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO entsprechenden Weise dargetan:

Das Vorbringen, der Kläger habe im Berufungsverfahren die nochmalige Vernehmung seiner Ehefrau beantragt, läßt für sich allein einen solchen besonderen Umstand nicht erkennen. Die Revision hätte weitere Tatsachen anführen müssen, aus denen sich schlüssig ergibt, daß sich dem Berufungsgericht die nochmalige Vernehmung der Ehefrau des Klägers hätte aufdrängen müssen. Dies wäre dann z.B. der Fall gewesen, wenn schlüssig und substantiiert dargelegt worden wäre, daß die Vernehmung der Zeugin in erster Instanz unvollständig gewesen sei, wie der Kläger schon dem Berufungsgericht unter Angabe der noch klärungsbedürftigen Tatsachen vorgetragen habe, oder daß - und mit welcher Begründung - dem Berufungsgericht vorgetragen worden sei, die Zeugin habe sich bei ihrer Aussage geirrt oder mißverständlich ausgedrückt. Nichts dergleichen ist jedoch der Revisionsbegründung zu entnehmen. Diese beschränkt sich auf die Hinweise, die nochmalige Vernehmung der Ehefrau des Klägers sei beantragt worden, "um eindeutige Klarheit über die damalige Sachlage, die Verkaufsvorgänge und die damit in Verbindung stehenden Tätigkeiten des Klägers zu erhalten", und die Vernehmung würde zur Ausräumung der unklaren Äußerung der Ehefrau geführt haben:

"Der einzige Unterschied war, daß ich, als ich das Gewerbe selbst angemeldet hatte, die Verhandlungen mit den Kunden selbst führte und danach meinen Mann wieder verständigte, daß er mich abholte."

Diesen unsubstantiierten Hinweisen kann nicht entnommen werden, daß sich dem Berufungsgericht eine nochmalige Vernehmung der Ehefrau des Klägers aufdrängen mußte; und es ist nicht Sache des Revisionsgerichts, das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz selbst darauf durchzusehen, ob es dem Berufungsgericht Anlaß zur nochmaligen Vernehmung der Ehefrau des Klägers hätte geben müssen, weil es gerade der Zweck des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist, das Revisionsgericht von einer solchen Arbeit zu entlasten.

Das Revisionsvorbringen zur Begründung der Rüge, daß dem Kläger infolge Unterbleibens der nochmaligen Vernehmung seiner Ehefrau das rechtliche Gehör versagt worden sei, ist unverständlich. Falls die Revision damit etwa zum Ausdruck hat bringen wollen, das rechtliche Gehör sei dadurch versagt worden, daß der Kläger sich infolge Unterbleibens der nochmaligen Vernehmung nicht zu dem Ergebnis dieser Vernehmung habe äußern können, ist die Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs offensichtlich unschlüssig. § 108 Abs. 2 VwGO, der den in Art. 103 Abs. 1 GG niedergelegten Grundsatz des rechtlichen Gehörs zur Geltung bringt, bestimmt nämlich, daß ein Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten; und es liegt auf der Hand, daß das angefochtene Urteil nicht auf das Ergebnis einer wiederholten Zeugenvernehmung gestützt sein kann, die nicht stattgefunden hat.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht hält das angefochtene Urteil der Revision stand. Es steht in vollem Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Anwendung des § 37 Abs. 2 Satz 3 G 131 F. 1957 die in den Verwaltungsvorschriften - VV - Nr. 1 Abs. 3 zu § 158 BBG enthaltene sogenannte Mißbrauchsklausel anwendbar ist, die bestimmt, daß die Ruhensvorschriften auch dann anzuwenden sind, wenn zu ihrer Umgehung die Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts mißbraucht werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Mai 1958 - BVerwG VI C 402.56 - [Buchholz BVerwG 234, § 37 G 131 Nr. 3]). Das Berufungsgericht ist der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ferner darin gefolgt, daß von einem derartigen Mißbrauch nur dann die Rede sein kann, wenn die Maßnahmen zum Zwecke der Umgehung der gesetzlichen Ruhensvorschriften getroffen wurden, nicht dagegen schon dann, wenn sie auf überzeugenden Gründen familiärer, persönlicher oder wirtschaftlicher Art beruhen. Diesen rechtlichen Ausgangspunkt des Berufungsurteils hat die Revision nicht angegriffen. Sie macht nur geltend, daß hier das Berufungsgericht aus den dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Gründen nicht den Schluß hätte ziehen dürfen, daß der Kläger die Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts "mißbraucht" habe. Dieses Vorbringen kann jedoch nicht durchgreifen.

Die Tatsache, daß keine "unmittelbare" Übertragung des Gewerbebetriebes vom Kläger auf dessen Ehefrau stattfand, sondern der Kläger das Gewerbe abmeldete und seine Ehefrau es danach für sich anmeldete, schließt einen Mißbrauch der Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts zur Umgehung der Ruhensvorschriften nicht schon aus Rechtsgründen aus. Daß der Kläger sich in einer wirtschaftlichen Notlage befand und für den Unterhalt seiner großen Familie außer den Einkünften aus dem Gewerbe das ungekürzte Übergangsgehalt benötigte, kann er im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang ebenfalls nicht mit Erfolg zu seinen Gunsten anführen; diese wirtschaftlichen Gründe seines Handelns schließen - anders als die mit dem Gewerbe zusammenhängenden wirtschaftlichen Beweggründe, die das Bundesverwaltungsgericht bei seiner oben erwähnten Rechtsprechung im Auge hatte - die Annahme eines "Mißbrauchs" gerade nicht aus. Anscheinend verkennt die Revision den Begriff "mißbraucht"; sie meint offenbar, dieser Begriff enthalte eine moralische Wertung und erfasse deshalb nur die aus moralischen Gründen verwerfliche Umgehung der Ruhensvorschriften. Dies ist aber nicht der Fall; "mißbraucht" sind die Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts - ohne moralische Wertung - schon dann, wenn durch ihre Verwertung im wesentlichen nicht ein Zweck verfolgt wird, für den diese Formen und Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen sind, sondern gerade die Unanwendbarkeit der Ruhensvorschriften herbeigeführt werden soll.

Mit allem weiteren Vorbringen wendet sich die Revision in Wahrheit nur gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, nämlich dagegen, daß das Berufungsgericht in dem Vortrag des Klägers überzeugende Gründe familiärer, persönlicher oder wirtschaftlicher Art für die Abmeldung des Gewerbes nicht gefunden hat. Die Revision wehrt sich dagegen, daß das Berufungsgericht aus verschiedenen Umständen, nämlich daraus, daß die Ehefrau des Klägers das Gewerbe weitergeführt hat, daß der Kläger auf das ungekürzte Ruhegehalt und den Gewinn aus dem Gewerbebetrieb angewiesen war, daß der Kläger die mit dem Gewerbe verbundenen schweren Arbeiten weiter verrichtete und daß die Versorgungsbehörde kurze Zeit vor der Abmeldung des Gewerbes wegen der früheren Gewinne aus dem Gewerbe eine Ruhensanordnung erlassen hatte, den tatsächlichen Schluß gezogen hat, daß der Kläger sein Wandergewerbe zum Zwecke der Umgehung der Ruhensvorschriften abgemeldet hat. An diesen tatsächlichen Schluß und die ihm zugrundeliegende Beweiswürdigung ist das Revisionsgericht jedoch nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil die Verfahrensrügen - wie schon eingangs dargelegt worden ist - nicht durchgreifen und weil das Berufungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht gegen die Denkgesetze (Logik), gegen einen allgemein gültigen Erfahrungssatz oder einen sonstigen revisiblen Grundsatz der Beweiswürdigung verstoßen hat. Daß das Berufungsgericht tatsächliche Schlüsse gezogen hat, die von der Revision nicht für überzeugend gehalten werden, ist noch kein Verstoß gegen die Denkgesetze; ein solcher Verstoß läge nur vor, wenn die gezogenen Schlüsse aus denkgesetzlichen Gründen schlechthin unmöglich wären.

Auch soweit das Berufungsgericht - unter Beachtung der VV Nr. 3 Abs. 1 zu § 37 in Verbindung mit der VV Nr. 3 Abs. 1 Buchst. b zu § 33 G 131 - die Anrechnung von 50 v.H. des Gewinns aus dem Wandergewerbe als Arbeitseinkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb für gerechtfertigt gehalten hat, läßt das angefochtene Urteil einen rechtlichen Mangel nicht erkennen. Nach den vom Berufungsgericht mit Verbindlichkeit für das Revisionsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen war der Kläger de facto Mitinhaber des Wandergewerbebetriebes, dessen Ertrag im wesentlichen auf den Arbeitsleistungen der Ehefrau des Klägers und des Klägers selbst beruhte, bei dem also das Betriebsvermögen (der Kraftwagen) im wesentlichen nur als Arbeitsmittel diente. In solchen Fällen ist es sachgemäß, bei der Anwendung des § 37 Abs. 3 Satz 3 G 131 F. 1953 und des § 37 Abs. 2 Satz 3 G 131 F. 1957 den Betriebsgewinn als Arbeitseinkünfte des Betriebsinhabers (der Betriebsinhaber) zu behandeln (ebenso schon BVerwGE 13, 205[BVerwG 06.12.1961 - VI C 36/59] [207]). Da das Berufungsgericht - ebenfalls bindend - festgestellt hat, daß die Mitarbeit des Klägers neben der Arbeit seiner Ehefrau zur Erzielung des Gewinns erforderlich war und sogar den schweren Teil der Arbeit darstellte und daß der von dem Beklagten bei der Ruhensregelung angesetzte halbe Gewinn unter dem geringstmöglichen Gehalt eines angestellten Betriebsleiters bleibt, ist der Kläger durch die angefochtene Verfügung nicht rechtswidrig beschwert. Das Revisionsvorbringen, der Kläger könne nicht mit einem Betriebsleiter verglichen werden, wendet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts über die von dem Kläger im Gewerbebetrieb ausgeübte Tätigkeit und ist schon deshalb - nach § 137 Abs. 2 VwGO - unbeachtlich. Der von der Revision geltend gemachte Umstand, daß die Steuerforderungen an seine Ehefrau gerichtet wurden, ist für die Anwendung des § 37 G 131 ohne rechtliche Bedeutung.

Schließlich kann die Revision sich auch nicht mit Erfolg auf "Verwirkung" berufen. Die Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts im Bereich zwingender Vorschriften setzt gerade im Bereich des Beamtenrechts voraus, daß die Behörde - geleitet von dem Bestreben der Gesetzesvollziehung - ein Verhalten gezeigt hat, welches als Ausdruck einer (rechtlich und tatsächlich) feststellenden Entscheidung über das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gewertet werden durfte, einer sogenannten "Negativentscheidung" (vgl. hierzu BVerwGE 17, 104 [BVerwG 29.10.1963 - VI C 78/63] [110]). Die Versorgungsbehörde hat aber im vorliegenden Fall keine solche Negativentscheidung zu § 37 Abs. 3 Satz 3 G 131 F. 1953 und zu § 37 Abs. 2 Satz 3 G 131 F. 1957 getroffen.

Die Revision muß deshalb mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückgewiesen werden.