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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.12.1966, Az.: BVerwG VI C 104.64

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
07.12.1966
Aktenzeichen
BVerwG VI C 104.64
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1966, 14874
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH Baden-Württemberg - 19.08.1964 - AZ: IV 245/62

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 1966
durch
den Senatspräsidenten Prof. Dr. Fürst und
die Bundesrichter Kellner, Dr. Waitz, Dr. Nehlert und Niedermaier
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. August 1964 wird in der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als es den Beklagten verpflichtet, die Versorgungsbezüge des Klägers unter Anrechnung von 45 Dienstjahren als ruhegehaltfähiger Dienstzeit festzusetzen, und insoweit die entgegenstehenden Bescheide des Regierungspräsidiums Südbaden vom 18. Februar 1960 und des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom 29. Juli 1960 aufhebt; insoweit wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen wird die Revision des Beklagten gegen das genannte Urteil zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und dem Verwaltungsgerichtshof tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte, die Kosten des Revisionsverfahrens der Kläger zu einem Viertel, der Beklagte zu drei Vierteln.

Gründe

1

I.

Der im Jahre 1885 geborene Kläger legte im Jahre 1903 das Abitur in Ungarn ab, besuchte dort nach einem einjährigen Praktikum im Gemeindedienst eine Notariatsschule vom 1. September 1904 bis zum 1. Juli 1905 und erwarb das Diplom als Gerneindenotär. Vom 20. August 1905 bis zum 31. Dezember 1918 war er Vizenotär in den Gemeinden Ittvarnok/Rogendorf und Ernsthausen. Von August 1914 bis November 1918 leistete er Kriegsdienst in der ungarischen Armee. Am 1. Januar 1919 wurde er zum Gerneindenotär in Ernsthausen gewählt. Im Zuge der territorialen Umgliederungen nach dem ersten Weltkrieg fiel das Gebiet der Torontal-Temescher-Gespanschaft, zu der Ernsthausen gehörte, an den neugegründeten Staat Jugoslawien. Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1924 in den Ruhestand versetzt. Unter Zugrundelegung, eines Jahresgrundgehalts von 3.600 Dinar und von 18 Dienst jähren wurde ihm ein Ruhegehalt von 2.016 Dinar im Jahr bewilligt. In der Folgezeit bewirtschaftete der Kläger sein eigenes Gut. Anfang April 1941 wurde er nach dem Einmarsch deutscher Truppen als Stuhlrichter (stellvertretender Landrat) beim Landratsamt Groß-Betschkerek eingesetzt, schied aber bereits Ende Mai 1941 auf eigenen Wunsch aus dieser Tätigkeit aus. Danach erhielt er wieder die Versorgungsbezüge als Gemeindenotär, die nach seinen Angaben zuletzt, d.h. beim Einmarsch der sowjetischen Gruppen im Jahre 1944, 3.200 Dinar monatlich betrugen. In den folgenden Jahren lebte der Kläger mit seiner Ehefrau in Ernsthausen. Von 1949 an erhielt er aus der jugoslawischen Sozialversicherung eine Rente. Im März 1959 kam er zusammen mit seiner Ehefrau in die Bundesrepublik. Er erhielt den Vertriebenenausweis A und wurde gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b des Gesetzes zu Art. 131 GG als Aus Siedler anerkannt.

2

Der Kläger erhält Versorgungsbezüge nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Das Finanzministerium Baden-Württemberg gewährte ihm gemäß § 2 der 2. DVO zu diesem Gesetz vom 1. April 1959 an zu dem in Deutsche Mark umgerechneten Betrag seiner Bruttodienstbezüge im Herkunftsland einen Zuschlag bis zur Erreichung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge eines deutschen Beamten der Besoldungsgruppe - BesGr. - VII Dienstaltersstufe 6 der Besoldungsordnung A zum Besoldungsgesetz vom 30. April 1920 (RGBl. S. 805) - BesO 1920 - (Obersekretär alter Art, seit dem Besoldungsgesetz vom 16. Dezember 1927 [RGBl. I S. 349] - RBesO 1927 - in BesGr. A 4 c 2, seit 1934 umbenannt in Inspektor). Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Februar 1960 gewährte das Regierungspräsidium Südbaden dem Kläger daraufhin Versorgungsbezüge nach dem Gesetz zu Art. 131 GG ab 1. April 1959 und legte der Berechnung ein Grundgehalt der BesGr. A VII Stufe 6 BesO 1920 sowie 24 Dienstjahre zugrunde. Der gegen diesen Bescheid eingelegte Widerspruch des Klägers, in dem er sich gegen einen Vergleich mit einem Beamten der BesGr. A VII BesO 1920 sowie gegen die Nichtberücksichtigung der Jahre 1924 bis 1945 und der Tätigkeit eines stellvertretenden Landrats im Jahre 1941 wendete, wurde vom Finanzministerium Baden-Württemberg, mit Bescheid vom 29. Juli 1960 zurückgewiesen.

3

Mit der Klage im Verwaltungsstreitverfahren hat der Kläger in erster Instanz beantragt, die Bescheide vom 18. Februar und 29. Juli 1960 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Versorgungsbezüge aus der Besoldungsgruppe eines Amtmanns zu gewähren. Das Verwaltungsgericht Freiburg hat nach Einholung von Gutachten des Landrats a.D. Dr. S. und des Oberregierungsrats Dr. K. sowie einer Rechtsauskunft des Instituts für Ostrecht München e.V. mit Urteil vom 22. Februar 1962 die angefochtenen Bescheide aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger Versorgungsbezüge nach dem Gesetz zu Art. 131 GG aus der Besoldungsgruppe eines Oberinspektors zu gewähren; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

4

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Beklagte mit dem Antrag,

5

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 22. Februar 1962 abzuändern und die Klage abzuweisen,

6

der Kläger mit dem Antrag,

unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 22. Februar 1962 abzuändern, die Bescheide des Beklagten vom 18. Februar 1960 und vom 29. Juli 1960 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seine, des Klägers, Versorgungsbezüge ab 1. April 1959 unter Gewährung eines Zuschlags bis zur Erreichung der nach dem Stande vom 8. Mai 1945 ermittelten ruhegehaltfähigen Dienstbezüge eines deutschen Beamten der BesGr. IX Dienstaltersstufe 2 der BesO A zum Besoldungsgesetz vom 30. April 1920 (Oberinspektor) und unter Anrechnung von 45 Dienstjahren als ruhegehaltfähiger Dienstzeit festzusetzen.

7

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat durch Urteil vom 19. August 1964 die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, dagegen der Berufung des Klägers - mit dem eingeschränkten Klageantrag - stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

8

Der Beklagte habe zunächst die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge gemäß § 32 G 131 unrichtig bemessen.

9

Schon die Feststellung des Umrechnungsbetrages durch das Finanzministerium sei fehlerhaft. Es hätte gemäß § 1 Abs. 1 der 2. DVO zum G 131 von den der zuletzt (1944) bezogenen Versorgung zugrunde liegenden Bruttodienstbezügen ausgehen müssen. Nach der Währungstabelle in § 1 Abs. 1 der 2. DVO zum G 131 ergebe sich ein Umrechnungsbetrag von jährlich 2.700 DM anstelle der vom Finanzministerium errechneten 2.160 DM. An der Möglichkeit, einen Zuschlag zu gewähren, ändere sich dadurch jedoch nichts; denn auch der richtige Umrechnungsbetrag werde von den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen eines vergleichbaren deutschen Beamten überstiegen.

10

Auch der nach § 32 G 131 zu bestimmende vergleichbare deutsche Beamte sei vom Beklagten nicht richtig bestimmt worden. Dies sei nicht ein Obersekretär der BesGr. A VII, sondern ein Oberinspektor der BesGr. A IX BesO 1920.

11

Mit Recht sei zwar der Beklagte bei diesem Vergleich von dem Amt des Gemeindenotärs ausgegangen, das der Kläger bis zur Pensionierung im Jahre 1924 wahrgenommen habe. Denn nur aus diesem habe er nach seinem eigenen Vortrag Versorgung bezogen, nicht aus dem im Jahre 1941 knapp zwei Monate innegehabten Amt eines Stuhlrichters (vgl. § 29 Abs. 1 G 131 in Verbindung mit § 109 BBG). Richtig sei auch der vergleichbare deutsche Beamte aus den Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A des Besoldungsgesetzes vom 30. April 1920 ausgewählt worden, da der Versorgungsfall des Klägers vor dem 1. Oktober 1927 eingetreten sei. Ebenfalls zutreffend habe der Beklagte angenommen, daß dem vom Kläger wahrgenommenen Amt nach Vorbildung und Fachausbildung ein solches des deutschen gehobenen Dienstes entspreche.

12

Danach komme es ausschließlich darauf an, ob der Kläger mit einem Beamten der Eingangsgruppe des gehobenen Dienstes oder mit dem einer Beförderungsgruppe zu vergleichen sei. Nach der BesO 1920 umfasse der gehobene Dienst die Gruppen A VII (Obersekretär alter Art), A VIII (Inspektor), A IX (Oberinspektor) und A X (Amtmann). Als Anhalt für die Vergleichbarkeit der Gruppen innerhalb einer Laufbahn könnten die Hinweise im Gerne ins. RdSchr. des BMI und BMF vom 17. November 1956 (GMBl. S. 556) gelten. Hier seien neben der Vorbildung und Fachausbildung, die in erster Linie für die Bestimmung der Laufbahn maßgebend seien, die Dienstzeit im öffentlichen Dienst, die Verwendung (Amtsaufgaben), die Besoldungsgruppe der Besoldungsordnung im Herkunftsland und die Zusammensetzung und Höhe der zuletzt bezogenen Bruttodienstbezüge oder Versorgungsbezüge genannt.

13

Die Dienstzeit des Klägers, die im Zeitpunkt seiner Pensionierung 18 Jahre umfaßt habe, ergebe keinen eindeutigen Maßstab für den Vergleich mit einer bestimmten Besoldungsgruppe der BesO 1920. Denn nach ungarischem Recht, das auch in den an Jugoslawien abgetretenen Gebieten zunächst noch weiter gegolten habe und somit sowohl bei der Bestellung des Klägers zum Gemeindenotär als auch bei seiner Zurruhesetzung maßgeblich gewesen sei, sei die Berufung zum Gemeindenotär nicht von der Ableistung einer bestimmten Dienstzeit abhängig gewesen; er sei Wahlbeamter gewesen. Die Ernennung zum Gemeindenotär sei somit, keine beamtenrechtliche, durch Laufbahnrichtlinien bestimmte Beförderung gewesen. Deshalb gehe auch die Ansicht des Beklagten fehl, es komme darauf an, ob ein deutscher Beamter nach 18 Dienst jähren noch in der Eingangsgruppe oder in der ersten oder zweiten Beförderungsgruppe habe sein können. Die Besonderheit, daß es sich bei dem vom Kläger tatsächlich innegehabten Amt um ein Wahlamt gehandelt habe, lasse die Dienstzeit allein als ungeeigneten Vergleichsmaßstab erscheinen.

14

Die Verwendung (Amtsaufgaben) des Klägers als Gemeindenotär eigne sich eher als Vergleichsmaßstab. Hier biete sich zunächst die Gleichstellung mit dem ersten Verwaltungsbeamten einer deutschen Gemeinde mit 3.000 bis 5.000 Einwohnern an. Ein solcher sei in der Regel höchstens als Inspektor in BesGr. A 4 c 2 RBesO 1927 (BesGr. A VII und A VIII BesO 1920) eingestuft gewesen (vgl. Reichsrichtlinien und Grundsätze für, die Einstufung der Gemeindebeamten - Abschn. K Nr. 1 -, abgedruckt in Anders G 131, 3. Aufl., S. 589). Der Beklagte habe nicht beachtet, daß die genannte Einstufung eines deutschen Beamten in den Reichsrichtlinien ausdrücklich nur "in der Regel" vorzunehmen gewesen sei und diese im übrigen bestimmt hätten, daß Verwaltungs- und Kassenbeamte in Gemeinden mit mehr als 3.000 Einwohnern in die BesGr. A 4 c 2 RBesO 1927 und höher eingestuft werden könnten. Die Gemeinde Ernsthausen habe im Jahre, 1924 mehr als 3.000 Einwohner gehabt. Danach hätte auch unter Zugrundelegung der Reichsrichtlinien die Möglichkeit bestanden, daß das nach deutschen Verhältnissen vergleichbare Amt des Klägers von einem Oberinspektor bekleidet worden wäre. Dies gelte um so mehr, als die Amtsaufgaben eines Gemeindenotärs als umfassender und seine rechtliche Stellung in der Gemeinde als maßgeblicher zu beurteilen seien als bei einem ersten Verwaltungsbeamten einer entsprechenden deutschen Gemeinde. Der starken Stellung und dem umfassenden Aufgabenbereich des Notars entspreche auch seine Vorbildung mit Abitur. All dies treffe für den Ratsschreiber einer deutschen Gemeinde nicht zu. Aus diesem Grunde sei es gerechtfertigt, gerade unter Berücksichtigung der Reichsrichtlinien und Grundsätze für die Einstufung der Gemeindebeamten von der dort genannten Regel abzugehen und entsprechend der ausdrücklich als möglich genannten Ausnahme den Notar einem Oberinspektor (BesGr. A 4 b 1 RBesO 1927 - BesGr. A IX BesO 1920) gleichzustellen.

15

Dieser Einstufung entspreche - aus näher dargelegten Gründen - auch die Gegenüberstellung der einzelnen Besoldungsgruppen im Herkunftsland mit denen der BesO 1920.

16

Auch die Untersuchung des Vergleichsmerkmals der Bruttodienstbezüge des innegehabten Amtes entspreche dem bisherigen Ergebnis. Der Kläger habe als Gemeindenotär im Jahre 1923 vor seiner Zurruhesetzung, wie aus dem vorgelegten Pensionsbescheid vom 31. Dezember 1924 hervorgehe, ein Jahresgehalt von 3.600 Dinar bezogen. Dabei handele es sich noch um den Friedenswert vor der Abwertung. Dem ruhegehaltfähigen Jahresgehalt des Klägers - ohne Wohnungsgeldzuschuß - von 3.600 Dinar (= ungarische Goldkronen) entspreche der Betrag von 3.060 deutschen Goldmark. Das sei fast genau das Jahresgehalt eines deutschen Oberinspektors der BesGr. A IX in der Dienstaltersstufe 2 der BesO 1920 in der Fassung vom 6. Dezember 1926, die ebenfalls ausdrücklich Goldmarkwerte ohne Teuerungszuschläge benenne. Von der Dienstaltersstufe 2 sei beim deutschen Vergleichsbeamten auszugehen.

17

Sämtliche verwertbaren Vergleichsmerkmale ergäben somit, daß der Kläger bei seiner Zurruhesetzung mit einem deutschen Oberinspektor der damaligen BesGr. A IX Dienstaltersstufe 2 zu vergleichen sei. Dabei sei zu beachten, daß das Amt des leitenden Gemeindenotärs, das der Kläger innegehabt habe, sich nach Aufgabenbereich und rechtlicher Stellung in der Gemeindeverwaltung und Mindestbezügen deutlich von dem eines Vizenotärs abgehoben habe. Die Gleichstellung des Gemeindenotärs mit einem Beamten der BesGr. A VIII BesO 1920 würde diesem Unterschied nicht gerecht. Denn die Gruppe A VIII sei zwar gegenüber der Eingangsgruppe A VII eine Beförderungsgruppe, sie hebe sich aber von dieser nur wenig ab, was sowohl in dem geringen Unterschied der Besoldung als auch in der gemeinsamen Überleitung beider Gruppen in die BesGr. A 4 c RBesO 1927 deutlich werde.

18

Auch für eine anderweitige Ausübung des Ermessens bei der Bemessung des Zuschlags gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 G 131 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 1 der 2. DVO zum G 131 bleibe dem Beklagten kein Raum. Denn er gewähre nach seinem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung regelmäßig den vollen Zuschlag bis zu den Bezügen des Vergleichsbeamten, es sei denn, daß ganz besondere Umstände gegeben seien (wie z.B. bei beamteten Ärzten), die hier jedoch unstreitig nicht vorlägen. Damit sei die Ausübung des Ermessens durch den Gleichheitsgrundsatz gebunden. Ein Abgehen von der bisherigen ständigen Übung im Falle des Klägers enthielte einen Ermessensfehlgebrauch. Es komme, somit nur noch eine einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, in Frage. Diese bedürfe auch nicht der Zustimmung des Bundesministers der Finanzen (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 der 2. DVO zum G 131), denn er habe sein Einverständnis zu Zuschlägen bis zu den hier in Frage kommenden Bezügen eines Oberinspektors generell erteilt (vgl. Gemeins.RdSchr. des BMI und BMF vom 19. März 1957 Abschn. III Abs. 2 [GMBl. S. 101]).

19

Bei der Neuberechnung der Versorgungsbezüge des Klägers werde der Beklagte außerdem statt 24 nunmehr 45 ruhegehaltfähige Dienstjahre anzurechnen haben. Zu Unrecht habe er in dem angefochtenen Bescheid die amtlose Zeit des Klägers vom 1. Januar 1924 bis zum 8. Mai 1945 nicht als ruhegehaltfähig angerechnet. Die Vorschrift des § 181 Abs. 6 BBG und die VV Nr. 5 zu § 181 BBG geböten nunmehr, wörtlich mit der überholten VV Nr. 3 zu § 29 G 131 übereinstimmend die Anrechnung von Zeiten, die wegen einer Pensionierung auf Grund des Bekenntnisses zum Deutschtum amtlos verbracht worden seien, sofern die Anrechnung schön nach den Sondervorschriften des früheren Reichsrechts möglich gewesen sei. § 181 Abs. 6 BBG und die VV Nr. 5 zu § 181 BBG seien ab 1. September 1953 an die Stelle der VV Nr. 3 zu § 29 G 131 getreten und damit gemäß VV Nr. 4 zu § 32 G 131 auf Vertriebene entsprechend anzuwenden.

20

Der Kläger erfülle die danach für die Anrechnung der amtlosen Zeit geforderten Voraussetzungen. Die in seinem Falle anzuwendende Sondervorschrift des früheren Reichsrechts sei der Runderlaß des RMdI vom 20. August 1941 (GMBl. 1956 S. 562), der in Abschn. I Nr. 6 für frühere jugoslawische Beamte die Anerkennung amtlos verbrachter Zeiten ausdrücklich ermögliche, wenn die Zurruhesetzung wegen des Bekenntnisses zum Deutschtum erfolgt sei. Daß dieser Runderlaß seinerzeit nur für jene jugoslawischen Beamten gegolten habe, die - anders als der Kläger - in den deutschen Beamtendienst übernommen worden seien, stehe einer entsprechenden Anwendung auf den Kläger als Vertriebenen nicht entgegen, denn die Besonderheit der nach § 32 G 131 behandelten Vertriebenen und Aussiedler liege gerade darin, daß sie nicht in den Reichsdienst übernommen worden seien. Demgemäß komme auch nicht eine unmittelbare, sondern nur eine entsprechende Anwendung der für übernommene Beamte geltenden VV Nr. 5 zu § 181 BBG in Frage. Aus demselben Grund könne es sich bei Vertriebenen und Aussiedlern insoweit nicht um die Anrechnung von Vordienstzeiten handeln.

21

Der Kläger habe auch nachgewiesen, daß er wegen seines Bekenntnisses zum Deutschtum mit dem 1. Januar 1924 in den Ruhestand versetzt worden sei. Dies habe er schon im Verwaltungsverfahren ausdrücklich und ausführlich vorgetragen.

22

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Klageabweisung weiter, hilfsweise beantragt er Zurückverweisung an das Berufungsgericht und rügt zur Begründung Verletzung materiellen und formellen Rechts, insbesondere des § 32 Abs. 2 G 131, des § 2 Abs. 2 der 2. DVO zum G 131, des § 29 G 131 in Verbindung mit § 181 Abs. 6 BBG, der Aufklärungspflicht und der Grundregeln der Beweiswürdigung.

23

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

24

II.

Die zulässige Revision ist nur zum Teil begründet.

25

Der Kläger hat als versorgungsberechtigter Volksdeutscher Vertriebener (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. d und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b G 131) Anspruch auf Versorgungsbezüge nach Maßgabe der §§ 48, 29 und 32 G 131.

26

Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 G 131 gelten für Volksdeutsche Vertriebene als ruhegehaltfähige Dienstbezüge die entsprechenden Dienstbezüge, die ihnen in ihrem Herkunftsland bei Eintritt des Versorgungsfalles oder am 8. Mai 1945 zugestanden haben, umgerechnet in Deutsche Mark, höchstens jedoch die Bezüge der vergleichbaren Angehörigen des deutschen öffentlichen Dienstes. Die Art der Umrechnung der ausländischen Bezüge ist auf Grund der Ermächtigung in § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 in der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zu Art. 131 GG in der Fassung vom 10. Juni 1955 (BGBl. I S. 282) - 2. DVO zum G 131 - geregelt. Bleibt der nach § 1 der 2. DVO zum G 131 festzustellende Umrechnungsbetrag hinter den nach dem Stande vom 8. Mai 1945 ermittelten ruhegehaltfähigen Dienstbezügen des vergleichbaren Angehörigen des deutschen öffentlichen Dienstes zurück, so kann die oberste Dienstbehörde zur Angleichung einen Zuschlag bis zur Erreichung dieser Dienstbezüge gewähren (§ 2 Abs. 2 der 2. DVO zum G 131). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Feststellung des Umrechnungsbetrages ebenso wie die Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge eines vergleichbaren deutschen Beamten gerichtlich voll überprüfbar ist.

27

Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage zunächst tatsächlich festgestellt, daß der Umrechnungsbetrag nach § 32 Abs. 1 Satz 1 G 131 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der 2. DVO zum G 131 vom Beklagten falsch errechnet worden ist, und den richtigen Betrag errechnet. Die Feststellung des richtigen Umrechnungsbetrages wird von der Revision nicht angegriffen, sie ist daher für das Revisionsgericht verbindlich (§ 137 Abs. 2 VwGO). Der Umrechnungsbetrag bleibt in jedem Fall hinter den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen eines vergleichbaren deutschen Beamten zurück, wie das Berufungsgericht unbeanstandet darlegt.

28

Gegen die Ermittlung des Oberinspektors als vergleichbaren Angehörigen des deutschen Öffentlichen Dienstes, dessen ruhegehaltfähige Dienstbezüge höchstens der Versorgung des Klägers zugrunde gelegt werden dürfen (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 G 131), wendet sich die Revision mit der Rüge, das Moment der Dienstzeit sei unbeachtet geblieben; jedoch zu Unrecht. Das Gesetz (§ 32 Abs. 2 Satz 1 G 131) schreibt vor, daß dem Vergleich die dem wahrgenommenen Amt entsprechende Besoldung (Vergütung) unter Berücksichtigung der im öffentlichen Dienst verbrachten Zeiten zugrunde zu legen ist. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Dienstzeit keinen eindeutigen Maßstab für den Vergleich des Amtes des Klägers als Gemeindenotär mit einer bestimmten Besoldungsgruppe der hier heranzuziehenden Besoldungsordnung A zum Besoldungsgesetz vom 30. April 1920 (RGBl. S. 805) ergebe, weil der Gemeindenotär ein Wahlbeamter gewesen sei, dessen Berufung nicht an eine bestimmte Dienstzeit geknüpft und dessen Amt kein Beförderungsamt im Sinne des deutschen Laufbahnrechts gewesen sei. Die Revision ist offenbar der Auffassung, daß in den Fällen, in denen das dem wahrgenommenen Amt entsprechende Amt des deutschen öffentlichen Dienstes ein Laufbahnamt gewesen sei, schon bei der Ermittlung der Besoldungsgruppe des Vergleichsbeamten stets die Dienstzeit zu berücksichtigen sei, um beurteilen zu können, ob der Kläger, wäre er im deutschen öffentlichen Dienst gewesen, zu der maßgebenden Zeit noch in dem Eingangsamt oder in einem Beförderungsamt gestanden hätte. Wenn das Gesetz die "Berücksichtigung" der Dienstzeit vorschreibt, zwingt das jedoch nicht zu der Auslegung, die der Beklagte dem § 32 Abs. 2 Satz 1 G 131 gibt. "Berücksichtigt" wird die Dienstzeit z.B. auch dann, wenn das vergleichbare Amt des deutschen öffentlichen Dienstes ein Amt mit aufsteigendem Gehalt ist und für dieses das Besoldungsdienstalter unter Zugrundelegung der Dienstzeit festgesetzt wird. Fehlerhaft könnte es allerdings sein, wenn die Dienstzeit in dem wahrgenommenen Amt des Herkunftslandes bei der Ermittlung des Vergleichsamtes in Fällen außer Betracht bliebe, in denen das dem wahrgenommenen Amt entsprechende Vergleichsamt aus den Ämtern einer Laufbahn zu ermitteln ist, auch im Herkunftsland das wahrgenommene Amt einer Laufbahn angehört und nach deutschem Recht die Übertragung des in Betracht kommenden Beförderungsamtes der Laufbahn die Ableistung einer bestimmten Mindestdienstzeit voraussetzt. So ist aber das Berufungsgericht nicht vorgegangen. Es hat ohne Rechtsirrtum nicht entscheidend darauf abgestellt, daß der Kläger im deutschen öffentlichen Dienst als Beamter des gehobenen Kommunaldienstes als Obersekretär alter Art (BesGr. A VII BesO 1920) hätte beginnen müssen und in höhere Ämter der Laufbahn (BesGr. A VIII und A IX BesO 1920) nur durch Beförderung hätte gelangen können, wobei dann freilich der Dienstzeit und dem Umstand, daß die erste Beförderungsgruppe nicht der Oberinspektor (BesGr. A IX BesO 1920), sondern der Inspektor alter Art (BesGr. A VIII BesO 1920) war, wesentliche Bedeutung zukäme; es hat vielmehr dargelegt, daß dem Amt des Klägers als des gewählten Gemeindenotärs einer Gemeinde von 3.000 bis 5.000 Einwohnern nach dem Aufgabenkreis und der Besoldung von vornherein das Amt eines Oberinspektors (BesGr. A IX BesO 1920) im deutschen Dienst entsprach. Das ist rechtsfehlerfrei und entspricht dem Urteil des Senatsvom 30. Januar 1963 - BVerwG VI C 184.60 - (DÖD 1963 S. 157), in dem ausgesprochen ist, daß dem im ausländischen öffentlichen Dienst wahrgenommenen Amt die Besoldung (Vergütung) entspricht, die der Beamte nach deutschem Recht erhalten hätte, wenn er im deutschen öffentlichen Dienst einen seinem ausländischen Amt nach Aufgabenkreis und Rang gleichen Posten bekleidet hätte (so auchUrteil vom 28. März 1963 - BVerwG II C 200.60 -). Da auch sonst kein Rechtsfehler bei der Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des vergleichbaren Angehörigen des deutschen öffentlichen Dienstes durch das Berufungsgericht ersichtlich ist, ist dieses zutreffend von einem Oberinspektor der BesGr. A IX mit Dienstaltersstufe 2 BesO 1920 als dem nach § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 G 131 zu ermittelnden Vergleichsbeamten ausgegangen.

29

Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Dienstbezüge dieses Vergleichsbeamten der Versorgung des Klägers zugrunde zu legen. Nach § 2 Abs. 2 der 2. DVO zum G 131 ist es allerdings in das Ermessen der obersten Dienstbehörde gestellt, einen Zuschlag bis zur Erreichung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des vergleichbaren Angehörigen des deutschen öffentlichen Dienstes zu gewähren, wenn der Umrechnungsbetrag hinter den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen eines solchen zurückbleibt. Das Berufungsgericht verkennt das nicht, es ist aber der Auffassung, jede andere Entscheidung als die, den Zuschlag in voller Höhe der Differenz zu gewähren, wäre ermessensfehlerhaft. Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf der tatsächlichen Feststellung, daß besondere Umstände für ein Abgehen von der Verwaltungsübung, regelmäßig den Zuschlag in voller Höhe der Differenz zu gewähren, nicht vorlägen. Dieser tatsächlichen Feststellung liegt die Erklärung des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof zugrunde, über die es in der Niederschrift vom 19. August 1964 heißt: "Der Vertreter des Beklagten erklärte auf Frage des Vorsitzenden: Nach einer von ihm beim Finanzministerium eingeholten Auskunft gewähre dieses die Zuschläge bis zur Höhe des Bruttogehalts des vergleichbaren deutschen Beamten regelmäßig in voller Höhe. Nur in Ausnahmefällen, wie z.B. bei beamteten Ärzten, werde anders verfahren. Ein solcher Ausnahmefall liege hier nicht vor. Deshalb sei auch dem Kläger in der angefochtenen Entscheidung der volle Zuschlag bis zu den Bezügen des vom Finanzministerium für vergleichbar gehaltenen Beamten gewährt worden." An die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht gemäß § 137 ADS. 2 VwGO gebunden, da sie nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffen ist. Die Revision wendet sich zwar gegen diesen Teil des Berufungsurteils mit der Rüge, bei der zutreffenden Ermessensentscheidung hätte, wenn der Oberinspektor der deutsche Vergleichsbeamte sei, Raum für die Berücksichtigung besonderer Umstände bleiben müssen; diese Umstände würden darin gesehen, daß es einen vergleichbaren Beamten des deutschen öffentlichen Dienstes, der sein Amt durch Wahl erlangt habe, nicht gegeben habe und der Kläger in seinem Alter bis zur Zeit seiner Pensionierung, das Beförderungsamt eines Oberinspektors im deutschen öffentlichen Dienst noch nicht hätte erreicht haben können. Dieses Vorbringen kann weder als Rüge unzureichender Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) noch als. Angriff auf die Beweiswürdigung dahin, das Berufungsgericht habe gegen deren Grundlagen verstoßen oder nicht das gesamte Ergebnis des Verfahrens (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) berücksichtigt, verstanden werden. In Wahrheit greift die Revision mit ihrem Vorbringen wiederum die aus Rechtsgründen - wie dargelegt - nicht zu beanstandende Entscheidung des Berufungsgerichts in der Frage des Vergleichsbeamten an.

30

Die gegen die Bestimmung der ruhegehaltfähigen Dienst bezüge gerichteten Angriffe der Revision können demnach nicht zum Erfolg führen. Insoweit war, da die angefochtenen Bescheide ebenso wie die begehrte Verpflichtung hinsichtlich der Bestimmung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit teilbar sind, die Revision zurückzuweisen.

31

Soweit sich dagegen die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet, daß dem Kläger die im Ruhestand mit Pension verbrachten Jahre von 1924 bis 1945 als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzurechnen seien, ist sie begründet.

32

Das Berufungsgericht hält § 181 Abs. 6 BBG und die VV Nr. 5 Abs. 2 zu § 181 BBG über §§ 48, 29 G 131 für entsprechend anwendbar. Es geht hierbei von der unzutreffenden Voraussetzung aus, die in Frage kommenden beamtenrechtlichen Sondervorschriften seien nur auf frühere jugoslawische Beamte, die in den deutschen öffentlichen Dienst übernommen worden seien, anwendbar gewesen; das ist aber für die Entscheidung, wie sich zeigen wird, ohne Bedeutung. Die Revision ist demgegenüber der Auffassung, daß § 181 Abs. 6 BBG und die VV Nr. 5 Abs. 2 zu § 181 BBG auf den Kläger (über § 29 G 131) unmittelbar anwendbar seien, diese Vorschriften aber nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn nur die Anrechnung vor der Begründung des versorgungsträchtigen Beamtenverhältnisses liegender Zeiten vorsähen und nur für den Fall, daß das frühere Recht des Herkunftslandes oder des Deutschen Reiches eine Anrechnung vorgeschrieben habe; dies treffe aber beim Kläger nicht zu.

33

Die aus dem Wortlaut des § 181 Abs. 6 BBG und der VV Nr. 5 Abs. 2 zu § 181 BBG hergeleiteten Bedenken der Revision, diese Vorschrift gestatte nicht die Anrechnung von "Nachdienstzeiten", weil das Bundesbeamtengesetz im Anschluß an das frühere Beamtenrecht genau unterscheide zwischen der "Berücksichtigung" von Vordienstzeiten und der "Erhöhung" der ruhegehaltfähigen Dienstzeit durch Zeiten, die nach Beendigung des versorgungsträchtigen Beamtenverhältnisses lägen, greifen allerdings nicht durch. Die Revision stellt die Ausdrucksweise der §§ 115 ff. derjenigen des § 112 BBG gegenüber. Schon aus § 112 Nr. 2 BBG ergibt sich aber, daß sich die ruhegehaltfähige Dienstzeit auch um vor dem versorgungsträchtigen (Bundes-)Beamtenverhältnis liegende Zeiten "erhöhen" kann. Von "berücksichtigen" einer außerhalb des Dienstes in dem versorgungsträchtigen Beamtenverhältnis liegenden Zeit spricht das Gesetz vielmehr, wenn die Zeit nicht kraft Gesetzes ruhegehaltfähig ist (§ 111, § 112 BBG) oder als ruhegehaltfähig gilt (§ 113, § 114 BBG), sondern nach dem - wenn auch z.T. gebundenen - Ermessen des Dienstherrn der Dienstzeit hinzugerechnet werden kann oder soll (§§ 115 bis 117 BBG).

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Dagegen ist der Revision zuzustimmen, daß nach § 181 Abs. 6 BBG in Verbindung mit der VV Nr. 5 Abs. 2 zu § 181 BBG (nur) die Zeit als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen ist, die nach den früheren beamtenrechtlichen Sondervorschriften "anzurechnen war", solche Vorschriften aber für den Kläger nicht bestanden haben. Da § 181 Abs. 6 BBG als Vorschrift zur Milderung von Härten für die vor dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes in den öffentlichen Dienst eingetretenen Beamten anzusehen ist (vgl. auch Plog-Wiedow, BBG, § 181 RdNr. 26), kann die VV Nr. 5 Abs. 2 zu § 181 BBG nur so verstanden werden, daß lediglich Zeiten zu berücksichtigen sind, die entweder nach früherem Recht zwingend anzurechnen waren oder auf Grund von Ermessensvorschriften angerechnet (berücksichtigt) werden konnten und im einzelnen Fall bereits angerechnet worden sind.

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Vorschriften des deutschen Rechts, nach denen die amtlose Zeit beim Kläger anzurechnen war, sind nicht ersichtlich. Zugunsten des Klägers mag davon auszugehen sein, daß die für die "Umsiedler" ergangenen Bestimmungen im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz auf die "Aussiedler" entsprechend anzuwenden sind (vgl. § 1 Abs. 2 BVFG, wonach die Aussiedler [Nr. 3 a.a.O.] ebenso wie die Umsiedler [Nr. 2 a.a.O.] Vertriebene sind). Vorschriften, nach denen die im Ruhestand verbrachte Zeit beim Kläger, wäre er Umsiedler gewesen, zwingend anzurechnen war, sind aber nicht ersichtlich. Ob die Achte Durchführungsverordnung zum Deutschen Beamtengesetz vom 14. April 1943 (RGBl. I S. 255) überhaupt noch angewendet werden könnte (vgl. dazu dieUrteile vom 27. April 1956 - BVerwG II C 146.54 - [BVerwGE 3, 250], vom 8. September 1960 - BVerwG II C 100.58 - [Buchholz BVerwG 232, § 186 BBG Nr. 3] undvom 31. August 1961 - BVerwG VI C 43.60 - sowie Plog-Wiedow, BBG, § 181 RdNr. 34), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn sie trifft jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil der Kläger nicht in den deutschen Öffentlichen Dienst übernommen worden ist. Die vom Berufungsgericht zur Grundlage seiner Entscheidung gemachte Regelung über die Erhöhung des Ruhegehalts durch Anrechnung von Nachdienstzeiten für Volksdeutsche Beamte aus Jugoslawien (Abschn. I Nr. 6 des Runderlasses des RMdI vom 20. August 1941 [RMBliV. S. 1523] in Verbindung mit den Runderlassen vom 31. Dezember 1941 [RMBliV. 1942 S. 6] und vom 17. November 1942 [RMBliV. S. 2160], sämtlich abgedruckt als Anlagen 9 bis 11 zu dem Gemeins.RdSchr. des BMI und BMF vom 17. November 1956 [GMBl. S. 556, 562 ff.]) galt zwar entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch und gerade für die Versorgung der Versorgungsempfänger, die vor dem 1. April 1941 vom "ehemaligen jugoslawischen Staat oder einer Gemeinde" usw. Versorgungsbezüge "auf Grund eines ehemaligen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses" erhalten hatten und nicht in den deutschen öffentlichen Dienst eingestellt worden waren (vgl. Abschn. I des Runderlasses vom 20. August 1941, Abschn. B des Runderlasses vom 31. Dezember 1941). Abschn. I Nr. 6 des Runderlasses vom 20. August 1941 bestimmte aber nur, daß in Fällen, in denen nachweisbar ein ehemaliger jugoslawischer öffentlich-rechtlicher Bediensteter deutscher Volkszugehörigkeit wegen seines Deutschtums hinsichtlich der Höhe seiner Dienst- und Versorgungsbezüge durch vorzeitige Versetzung in den Ruhestand zurückgesetzt worden war, die zuständigen obersten Reichsbehörden im Einvernehmen mit dem RFM die Versorgungsbezüge angemessen erhöhen konnten. Das ist beim Kläger unstreitig nicht geschehen. Auch nach dem Recht des Herkunftslandes Jugoslawien ist dem Kläger nach seinem Vortrag die amtlos verbrachte Zeit von 1924 bis 1945 selbst unter der deutschen Besetzung nicht als ruhegehalterhöhend angerechnet worden.

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Da somit nichts dafür ersichtlich ist, daß bis zum 8. Mai 1945 eine Erhöhung des Ruhegehalts des Klägers wegen seiner Zurruhesetzung aus Gründen seines Bekenntnisses zum Deutschtum eingetreten ist oder doch vorgeschrieben war, ist die Klage unbegründet, soweit sie die Erhöhung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit von 24 auf 45 Dienst Jahre zum Gegenstand hat. Sie war demnach, da insoweit das Verwaltungsgericht mangels eines dahin gehenden Antrags keine Entscheidung getroffen hat, aus Rechtsgründen abzuweisen. Es bedarf daher keines Eingehens darauf, ob auch die Verfahrensrüge begründet ist, die sich gegen die Feststellung des Berufungsurteils wendet, der Kläger sei nicht, wegen seines Bekenntnisses zum Deutschtum pensioniert worden.

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Da die Anträge der Parteien jeweils nur zum Teil Erfolg hatten, waren die Kosten für alle drei Rechtszüge gemäß § 155 Abs. 1 VwGO angemessen neu zu teilen. Dabei war zu berücksichtigen, daß der Kläger im ersten Rechtszug Versorgung nach den Dienstbezügen (dem Status) eines Amtmanns erstrebt hatte, die Erhöhung der Dienstzeit schon im Streit - wenn auch im Klageantrag nicht ausdrücklich begehrt - war, das erstinstanzliche Urteil dem Begehren nur hinsichtlich der Versorgung aus dem Status eines Oberinspektors stattgegeben, der Kläger seine Berufung erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf das Begehren nach Erhöhung der Dienstzeit beschränkt, den Klageantrag auf Versorgung als Amtmann also erst in der Berufungsinstanz zurückgenommen hat und schließlich im Revisionsverfahren nur noch der Status als Oberinspektor, d.h. die Differenz zwischen der Versorgung als Oberinspektor und der als Inspektor, und die Erhöhung der Dienstzeit im Streit waren.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 2.000 DM festgesetzt.

Kellner mit dem Bemerken, daß Senatspräsident Prof. Dr. Fürst durch Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert ist.
Dr. Waitz
Dr. Nehlert
Niedermaier