I.

Der am ... 1887 geborene Kläger diente in den Jahren 1906 bis 1909 nicht berufsmäßig im österreich-ungarischen Heer. Im Anschluß daran, am 28. September 1909, trat er in den österreich-ungarischen Zolldienst ein und wurde nach dem Zusammenbruch der Donaumonarchie vom rumänischen Staat als Zollbeamter übernommen. Ende Juli 1922 verließ er diesen Dienst, und zwar nach den Feststellungen des Berufungsgerichts "unter dem Druck einer ihn als deutschen Volksangehörigen benachteiligenden Behandlung seines Dienstherrn". In der Folgezeit blieb er amtlos. Im Jahre 1940 wurde er als Volksdeutscher aus Rumänien in das Deutsche Reich umgesiedelt. Er wurde in den Dienst der Reichsfinanzverwaltung übernommen und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Am 8. Mai 1945 war er Zollsekretär (Besoldungsgruppe A 7 a), seine Dienstbezüge wurden von der Oberfinanzkasse in T. angewiesen.

Seit Anfang 1946 wohnt der Kläger in Bayern. Mit Entschließung vom 16. August 1956 stellte der Bundesminister der Finanzen gemäß § 35 Abs. 1 G 131 fest, daß der Kläger seit dem 1. März 1948 als im Ruhestand befindlich gelte. Bereits mit Bescheid vom 17. Februar 1954 hatte die Oberfinanzdirektion München seine Versorgungsbezüge für die Zeit vom 1. April 1951 bis 31. August 1953 festgesetzt. Sie legte dabei die Besoldungsgruppe A 7 a Stufe 10 zugrunde und rechnete als ruhegehaltfähige Dienstzeit unter Berücksichtigung des § 179 Abs. 7 DBG die gesamte Zeit von der Vollendung des 21. Lebensjahres (10. August 1908) bis zum 8. Mai 1945 an. Mit Schreiben vom 23. August 1956 teilte die Oberfinanzdirektion dem Kläger unter Hinweis auf rechtliche Bedenken gegen die bisher getroffene Regelung mit, daß die Zahlung seines Ruhegehalts unter dem Vorbehalt der Rückforderung etwa überzahlter Bezüge erfolge. Durch einen weiteren Bescheid vom 18. November 1957 - die im vorliegenden Rechtsstreit angefochtene Verfügung - wurden die Versorgungsbezüge für die in dem Bescheid vom 17. Februar 1954 geregelte Zeit neu und für die Folgezeit erstmals festgesetzt. Hierbei wurde aber die ruhegehaltfähige Dienstzeit um die amtlose Zeit verkürzte Andererseits wurde für die Berechnung der Versorgungsbezüge seit dem 1. September 1953 auch die Militärdienstzeit vor Vollendung des 21. Lebensjahres angerechnet. Die in der zurückliegenden Zeit im Hinblick auf die Neuregelung entstandenen Überzahlungen sollten in monatlichen Teilbeträgen von 50 DM einbehalten werden.

Der Kläger legte gegen den Bescheid vom 18. November 1957 Widerspruch ein und machte geltend, daß die amtlose Zeit vom 26. Juli 1922 bis 29. Mai 1942 bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Der Bundesminister der Finanzen entschied über diesen Widerspruch nicht, teilte dem Kläger aber am 5. Juli 1958 mit, es sei strittig, ob die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Achten Durchführungsverordnung zum Deutschen Beamtengesetz (RGBl. I 1943 S. 255) - 8. DVO-DBG -, die der ursprünglichen Regelung der Versorgung des Klägers zugrunde gelegt worden sei, noch hätte angewandt werden dürfen. Eine abschließende Regelung befinde sich in Vorbereitung, nach dem derzeitigen Rechtsstande könnte eine Entscheidung über den Widerspruch nur negativ ausfallen. Auch unter dem für die Zeit seit dem 1. September 1953 in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt des § 181 Abs. 6 BBG in Verbindung mit Nr. 5 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften hierzu könne eine für den Kläger günstige Entscheidung nicht getroffen werden, da ein "Fernbleiben vom Dienst" nicht als eine "Entlassung" im Sinne dieser Regelung anzusehen sei.

Der Kläger hat den Verwaltungsrechtsweg beschritten. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid vom 18. November 1957 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge des Klägers die Zeit vom 26. Juli 1922 bis 29. Mai 1942 als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen.

Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 8. DVO-DBG sowohl unter der Herrschaft des Bundespersonalgesetzes als auch der des Bundesbeamtengesetzes anwendbar geblieben. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits entschieden, daß Nr. 1 der genannten Vorschrift, in der für Volksdeutsche Umsiedler die Anrechenbarkeit von Dienstzeiten in einem öffentlichen Dienstverhältnis des Herkunftslandes als ruhegehaltfähig festgelegt sei, von der Beamtengesetzgebung der Bundesrepublik unberührt geblieben sei und zu den auch im Rahmen des § 29 G 131 anzuwendenden Vorschriften zähle (BVerwGE 3, 250 [BVerwG 27.04.1956 - BVerwG II C 146.54]). Die Ausführungen, die das Bundesverwaltungsgericht hierzu gemacht habe, hätten Gültigkeit auch für die Anwendbarkeit der hier streitigen Nr. 2 der Vorschrift zu beanspruchen. Diese Regelung betreffe auch nicht etwa nur diejenige amtlose Zeit, die der Umsiedler als Beamter des Herkunftslandes bis zur Ernennung zum deutschen Beamten infolge seiner Umsiedlung notwendigerweise auf sich habe nehmen müssen. Einer solchen einschränkenden Auslegung stehe der klare Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie würde auch nicht in die von der damaligen Staatsführung verfolgte Linie passen.

Das Berufungsgericht hat die Revision gegen dieses Urteil zugelassen. Die Beklagte hat Revision eingelegt und zunächst beantragt, unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen die Klage abzuweisen. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat sie jedoch in Abänderung des angefochtenen Bescheides auf die Rückforderung der für die Zeit vor dem 27. August 1956 geltend gemachten Überzahlungen verzichtet. Sie beantragt die Abweisung der Klage nur noch insoweit, als diese sich gegen den angefochtenen Bescheid im übrigen richtet. Zur Begründung ihres Revisionsbegenrens hat sie ausgeführt, § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 8. DVO-DBG sei jedenfalls durch die abschließende Regelung, die die Frage der Ruhegehaltfähigkeit von Zeiten für Volksdeutsche, Vertriebene und Umsiedler in § 186 BBG gefunden habe, gegenstandslos geworden. Jedenfalls gestatte die streitige Vorschrift aber nur die Anrechnung von Zeiten einer dienstlichen Zwangspause.

Der Kläger hat dem Sinne nach beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hat die Urteile der Vorinstanzen verteidigt.

II.

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist, soweit die Beklagte sie aufrechterhalten hat, begründet.

Der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hatte bereits in seinem Urteil vom 27. April 1956 (BVerwGE 3, 250 [BVerwG 27.04.1956 - BVerwG II C 146.54]) entschieden, daß die Achte Durchführungsverordnung zum Deutschen Beamtengesetz weitergelte, soweit der die Änderung der staatsrechtlichen Verhältnisse betreffende Vorbehalt des § 2 Buchst. a des Bundespersonalgesetzes vom 17. Mai 1950 (BGBl. S. 207) nicht entgegenstehe; an dieser Auffassung hat der II. Senat in seinemUrteil vom 8. September 1960 - BVerwG II C 100.58 - festgehalten und daraus auch die Fortgeltung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 8. DVO-DBG hergeleitet.

Insoweit befindet sich also das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Bedenken gegen diese Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 10, 229 [237]), die insbesondere für die Zeit seit dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes auch aus der in diesem Zusammenhange noch nicht gewürdigten Vorschrift des § 181 Abs. 6 BBG hergeleitet worden könnten, braucht hier nicht nachgegangen zu werden. In der für die Beurteilung des vorliegenden Falles entscheidenden weiteren Frage nämlich, in welchem Umfange§ 1 Abs. 1 Nr. 2 der 8. DVO-DBG die Berücksichtigung von Zeiten als ruhegehaltfähig gestattet, ist der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in dem Urteil vom 8. September 1960 zu einem anderen Ergebnis gelangt als hier das Berufungsgericht. Es heißt in diesem Urteil:

Die Regelung der Nr. 2 ist ihrem Wortlaut nach zwar nicht eindeutig: sie läßt nicht ohne weiteres erkennen, ob die "Beendigung" des öffentlichen Dienstverhältnisses im Herkunftsland (oder der einem solchen gleichzuachtenden Tätigkeit) in ursächlichem Zusammenhang mit der Umsiedlung gestanden haben muß, zumal mit der Zahlung von Versorgungsbezügen in der Zwischenzeit, auf die es nicht ankommen soll, nach dem Wortlaut sowohl solche des Herkunftslandes als auch solche nach deutschen Vorschriften gemeint sein können. Der Senat ist jedoch der Auffassung, daß diese Vorschrift nicht anders ausgelegt werden kann als die entsprechende ... Regelung für das BDA in den Erlassen des früheren Reichsministers des Innern vom 5. Februar 1940 und 16. Januar 1941. Der Zweck der Regelung kann hier gleicherweise nur darin gesehen werden, dem Betroffenen einen Ausgleich dafür zu gewähren, daß seine bisherige Tätigkeit infolge der Umsiedlung beendet worden ist.

Dem stimmt der erkennende Senat zu. Hieraus ergibt sich, daß die streitige Zeit in der angefochtenen Verfügung zu Recht nicht angerechnet worden ist, soweit als Rechtsgrundlage hierfür § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 8. DVO-DBG in Betracht kommt. Für die Zeit vor dem 1. September 1953, dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes (§ 202), folgt daraus, daß der Kläger mit seinem Verpflichtungsbegehren abgewiesen werden mußte; jedoch verbleiben ihm die Bezüge, die ihm unter an sich unzutreffender Anwendung der streitigen Vorschrift gezahlt worden sind (vgl. unten).

Für die Folgezeit bedarf es aber noch der Prüfung, ob nicht die Anrechnung der streitigen Jahre nach § 181 Abs. 6 BBG in Verbindung mit Nr. 5 Abs. 2 Schlußsatz der Verwaltungsvorschriften hierzu in Betracht kommt. Danach "kann" bei einen Beamten, der in seinem früheren Heimatlande nachweislich wegen seines Bekenntnisses zum Deutschtum entlassen worden war, die Zeit, während der er entlassen war, als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, sofern diese Zeit - was die Beklagte in ihren gleich noch zu behandelnden Äußerungen hier offenbar unterstellt hat und gegebenenfalls noch der Prüfung bedürfte - nach Nr. 13 Abs. 3 der Verordnung vom 30. März 1939 oder einer ähnlichen Vorschrift des bisherigen Rechts ruhegehaltfähig war oder als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden durfte.

Da der Behörde insoweit Ermessen eingeräumt worden ist, könnte die Beklagte allerdings nicht durch Urteil verpflichtet werden, die streitige Zeit zu berücksichtigen; auch insoweit war die Klage also bereits abzuweisen.

Wohl aber müßte der angefochtene Bescheid aufgehoben werden, wenn und soweit die Berücksichtigung der fraglichen Jahre in ermessensfehlerhafter Weise unterblieben wäre. Die Beklagte hat hierzu sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch schon in ihrer "Rechtsbelehrung" vom 5. Juli 1958 lediglich geltend gemacht, als "Entlassung" im Sinne der angeführten, zu § 181 Abs. 6 BBG ergangenen Regelung könne nicht gelten, daß der Kläger dem Dienst in Rumänien im Jahre 1922 "ferngeblieben" sei. - Ob dies Rechtens ist, hängt aber von den Umständen ab, unter denen sich der Kläger seinerzeit veranlaßt sah, dem Dienste fernzubleiben. War er einem Druck ausgesetzt, unter dem sein Verhalten nicht als eigene freie Entscheidung gewertet werden könnte, so würde es nicht gerechtfertigt sein, das Vorliegen einer "Entlassung" im Sinne der genannten Regelung zu verneinen. Das Berufungsurteil enthält hierzu nur die Feststellung, daß der Kläger Ende Juli 1922 den Dienst unter einer ihn als deutschen Volksangehörigen benachteiligenden Behandlung seines Dienstherrn verlassen habe. Diese Feststellung schließt eine für den Kläger günstige Beurteilung nicht ohne weiteres aus, ist andererseits aber noch nicht ausreichend - ebensowenig übrigens, wie es die Angaben in der eidesstattlichen Erklärung des Klägers vom 20. September 1954 sind, die das Berufungsgericht offenbar seiner Sachdarstellung zugrunde gelegt hat. Ob der Kläger tatsächlich seinerzeit einem Druck der eben beschriebenen Art ausgesetzt war, brauchte das Berufungsgericht von seiner Rechtsauffassung aus nicht festzustellen; nunmehr könnte es darauf ankommen. Ob eine solche Feststellung überhaupt mit so hinreichender Sicherheit sich treffen läßt, daß sie von der Behörde zur Grundlage einer dem Kläger günstigen Ermessensentscheidung genommen werden könnte, muß der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz vorbehalten bleiben. Deshalb war die Sache in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfange an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

Von der nach alledem noch offenen Anwendbarkeit des § 181 Abs. 6 BBG in Verbindung mit Nr. 5 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften hängt auch ab, ob der Kläger bis zum Erlaß der angefochtenen Verfügung zu hohe Versorgungsbezüge erhalten hat, deren Rückzahlung in Betracht kommen könnte. Einer Rückforderung etwaiger Überzahlungen für die Zeit seit dem 27. August 1956 würden durchgreifende Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht entgegenstehen; denn zu diesem Zeitpunkt hatte die Oberfinanzdirektion den Kläger bereits durch Schreiben vom 23. August 1956 mit näheren Erläuterungen darauf hingewiesen, daß die Zahlung seines Ruhegehalts nur noch unter dem Vorbehalt der Rückforderung überzahlter Bezüge erfolgte. Zur Frage der Anwendbarkeit des § 87 Abs. 2 BBG wird auf das Urteil des Senats BVerwGE 11, 283 verwiesen.

Hinsichtlich der Rückzahlung für die Zeit vor dem 27. August 1956 hat die Beklagte die angefochtene Verfügung und die Revision nicht mehr aufrechterhalten. Dieser Umstand hat bei der Kostenentscheidung gemäß § 155 VwGO Berücksichtigung gefunden.