Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.08.1965, Az.: BVerwG I B 35.65

Bei einer am 24. Oktober 1962 in der Drogerie des Klägers von der Regierung von Mittelfranken vorgenommenen Betriebsbesichtigung wurde festgestellt, daß der Kläger die von der Beigeladenen hergestellten Novo Petrin-Tabletten feilbot. Auf den Packungen der Tabletten war auf der Vorderseite über dem Namen des Präparats der Hinweis "Bei Schmerzgefahr" aufgedruckt. Auf der Rückseite befand sich folgender Aufdruck:

"Novopetrin zur Verhütung von Kopf- und Nervenschmerzen, wie sie z.B. im Zusammenhang mit Menstruationsbeschwerden, Wetterfühligkeit, Nikotin- und ungewohntem Alkoholgenuß, sowie Überanstrengungen auftreten und zur Abwendung drohender Erkältungen.

Anwendung:	2 - 3 mal tgl. 1 - 2 Tabletten,Kinder die Hälfte
Zusammensetzung:		Isopropylphenazon, Coffein aa 0,05, Pyrazolon phenyl. dim., Phenacetin aa 0,2 Corrig. ad 0,6."

Eine entsprechende Gebrauchsanweisung befand sich auch auf dem der Packung beigefügten Faltprospekt.

Durch Bescheid vom 15. Januar 1963 teilte die Regierung von Mittelfranken dem Kläger mit, daß sich bei der Besichtigung seiner Drogerie Beanstandungen ergeben hätten. U.a. seien an nicht freiverkäuflichen Arzneimitteln Novo Petrin-Tabletten vorhanden gewesen. Diese Bestände habe der Kläger nach § 1 der Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22. Oktober 1901 (RGBl. S. 380) - AMVO - aus dem Verkehr zu ziehen.

Nach erfolglosem Widerspruch erhob der. Kläger Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 15. Januar 1963 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 1963 insoweit aufzuheben, als verlangt werde, den. Bestand an Novo Petrin-Tabletten aus dem Verkauf zu ziehen.

Die Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Novo Petrin-Tabletten den Begriff des Arzneimittels des § 1 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes vom 16. Mai 1961 (BGBl. I S. 533). - AMG - erfüllen. Rechtsgrundlage für das streitige. Vertriebsverbot sei § 1 AMVO, der nach § 63 Abs. 7 AMG weiter anzuwenden sei. Da die Novo Petrin-Tabletten unter Ziffer 9 des dem § 1 AMVO angeschlossenen Verzeichnisses A fielen, komme es nach den zu § 1 AMVO entwickelten Auslegungsgrundsätzen darauf an, ob sie in der Zusammensetzung und Aufmachung, wie sie im Oktober 1962 in der Drogerie des Klägers feilgeboten bzw. verkauft wurden, nach ihrem allgemeinen Verwendungszweck dem Publikum gegenüber als Mittel zur Beseitigung und Linderung von Krankheiten, d.h. von Störungen der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers in Erscheinung träten. Dies sei hier der Fall. Weder der Kläger noch die Beigeladene, stellten die, objektive Eignung der Novo Petrin-Tabletten als Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Schmerzen, d.h. also von krankhaften Störungen der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers in Abrede. Auch vom Standpunkt der pharmazeutischen Wissenschaft aus stellten sich Novo Petrin-Tabletten nach ihrer Zusammensetzung als Heilmittel dar. Der Heilmittelzweck trete auch nicht, wie der Kläger und die Beigeladene annähmen, gegenüber anderen Zwecken vollkommen zurück. Auf der Gebrauchsanweisung seien Kopf- und Nervenschmerzen, wie sie im Zusammenhang mit Nikotin- und ungewohntem Alkoholgenuß aufträten, erwähnt; außerdem seien "Erkältungen" aufgeführt. Nach dem für § 1 AMVO maßgebenden Krankheitsbegriff stellten Kopf- und Nervenschmerzen als Folge von Nikotin- und ungewohntem Alkoholgenuß ebenso wie Erkältungen Krankheiten dar. Auf Grund dieser Angaben trete Novo Petrin beim Publikum zumindest auch als Mittel in Erscheinung, das zur Beseitigung, jedenfalls aber zur Linderung dieser Krankheiten geeignet sei. Auf der Gebrauchsanweisung sei zwar Novo Petrin nicht wie das bis 1957 vom Hersteller vertriebene Petrin schlechthin als Mittel "gegen" Kopf- und Nervenschmerzen sowie Erkältungen, sondern "zur Verhütung" der genannten Schmerzen und "zur Abwendung drohender" Erkältungen bezeichnet. Das Berufungsgericht könne jedoch nicht der Annahme des Klägers folgen, daß das Präparat damit beim Publikum lediglich als Vorbeugungsmittel erscheine. Inwieweit die Worte "zur Verhütung von ..." und "zur Abwehr ..." für sich allein geeignet seien, den Eindruck eines bloßen Vorbeugungsmittels zu erwecken, könne dahinstehen. Diese einschränkenden Zusätze könnten nämlich jedenfalls im vorliegenden Fall, wie sich aus den Gesamtumständen ergebe, nicht bewirken, daß das Mittel vom Publikum in Übereinstimmung mit seiner Zusammensetzung allgemein zumindest nicht auch als Mittel zur Beseitigung oder Linderung der aufgeführten und anderer Krankheiten verwendbar erachtet werde. Besonderes Gewicht komme in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, daß auf der Vorderseite der Packung der Name des Mittels allein in Verbindung mit dem Aufdruck "Bei Schmerzgefahr" erscheine. Der dadurch beim Publikum hervorgerufene Eindruck eines Mittels, das allgemein Schmerzen beseitigt oder lindert, werde schließlich durch die Gebrauchsanweisung auf der Rückseite der Packung und auf dem beigegebenen Faltprospekt insofern bestärkt, als hier durch das vorgeschaltete "z.B." unübersehbar der Eindruck vermittelt werde, daß das Mittel nur beispielhaft und daher nicht allein als Mittel zur Verhütung für Kopf- und Nervenschmerzen im Zusammenhang mit den ausdrücklich angeführten vorhersehbaren Erkrankungen gedacht sei. Ferner sei zu berücksichtigen, daß das Wort "Verhütung" im Zusammenhang mit Erkrankungen ohnehin mehrdeutig sei. Erfahrungsgemäß werde es vom Publikum jedenfalls dann, wenn es im Zusammenhang mit Schmerzen gebraucht werde, die - wie Kopf- und Nervenschmerzen - häufig nicht voraussehbar, sondern unvermittelt aufträten, auch in dem Sinne verstanden, daß der sich entwickelnde Schmerz gehemmt und die bereits empfundene gesundheitliche Störung damit zurückgedrängt bzw. ihre Folgen gemildert würden.

Der Hinweis des Klägers auf die Änderung der Beschriftung der Novo Petrin-Packungen im Frühjahr 1962 durch das Weglassen des Aufdrucks "bei Schmerzgefahr" und der Abkürzung "z.B." schlage nicht durch. Er gehe zunächst schon deshalb fehl, weil der in der Drogerie am 24. Oktober 1962 vorgefundene Tablettenbestand, der nach der angefochtenen Anordnung aus dem Verkehr gezogen werden solle, nach den unbestrittenen Feststellungen des Regierungspharmazierats Busse noch die vorstehend gewürdigte Beschriftung und Gebrauchsanweisung aufgewiesen habe. Im übrigen stimme der Senat mit dem Oberlandesgericht Karlsruhe, das Novo Petrin in einem Verfahren wegen Verstoßes gegen § 1 UWG ebenfalls als Heilmittel im Sinne des § 1 AMVO erachtet habe (Urteil vom 10. Dezember 1963, Pharm. Ztg. 1964, 65), darin überein, daß der einmal beim Publikum in Erscheinung getretene Verwendungszweck des Novo Petrin auch als Heilmittel durch eine solche spätere Änderung der Angaben über die Verwendungsmöglichkeiten nicht mit der Wirkung zurückgedrängt werden könne, daß das Mittel nunmehr die Eigenschaft als Heilmittel im Sinne des § 1 AMVO verliere.

Nachdem Novo-Petrin vom Beklagten somit zu Recht als apothekenpflichtiges Heilmittel im Sinne des § 1 AMVO bezeichnet wurde, berufe sich der Kläger gegenüber der angefochtenen Anordnung auch erfolglos auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Dabei könne dahinstehen, inwieweit der offenbar nur auf die Dispositionen des Herstellers bezogene Einwand, die Anordnung habe auch künftig nicht korrigierbare Auswirkungen, überhaupt auf den Kläger als Einzelhändler zutreffe. Der Kläger hätte sich ebenso wie der Hersteller angesichts der frühzeitig in der Öffentlichkeit bekanntgewordenen Erkenntnisse des Bundesgerichtshofs auf die der Rechtsprechung folgende Auslegung des § 1 AMVO durch die Verwaltungsbehörden einstellen können.

Fehl gehe schließlich auch die Berufung des Klägers auf § 31 AMG.

Da Novo Petrin, wie vorstehend festgestellt, zumindest auch als Heilmittel diene, scheide die Anwendbarkeit des § 31 AMG von vornherein aus, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedürfe, ob § 31 AMG überhaupt vor dem in § 63 Abs. 7 AMG genannten Zeitpunkt Wirksamkeit entfalten könne.

Zähle demnach Novo Petrin nach § 1 AMVO zu den apothekenpflichtigen Arzneimitteln, so stelle das Feilbieten oder Verkaufen des Mittels nach der gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 1 AMG noch fortgeltenden Vorschrift des § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine mit Strafe bedrohte Handlung dar. Die Regierung habe deshalb zu Recht zur Verhütung bzw. zum Unterbinden von strafbaren Handlungen angeordnet, das in der Drogerie des Klägers zum Verkauf vorgefundene Mittel aus dem Verkauf zu ziehen.

Die Berufung des Klägers habe deshalb keinen Erfolg haben können.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsurteil ist dem Kläger und der Beigeladenen am 29. April 1965 zugestellt worden. Gegen die Nichtzulassung der Revision haben der Kläger und die Beigeladene Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung der Beigeladenen ist erst am 31. Mai 1965 bei Gericht eingegangen. Sie hat gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Diesem gemäß § 60 Abs. 1 VwGO gestellten Antrag war stattzugeben.

Die Beschwerdebegründung der Beigeladenen ist zwar erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 132 Abs. 3 Satz 1 VwGO beim Berufungsgericht eingegangen. Es ist jedoch glaubhaft gemacht, daß dies ohne Verschulden der Beigeladenen geschehen ist. Die Beschwerdebegründung der Beigeladenen ist am 28. Mai 1965 durch Eilbrief in Karlsruhe aufgegeben worden. Die Post hat am 29. Mai 1965 zweimal versucht, den Brief beim Verwaltungsgerichtshof abzugeben. Beide Male war dies nach den Vermerken auf dem Briefumschlag nicht möglich, da die. Behörde geschlossen war. Es geht nicht zu Lasten der Beigeladenen, wenn der rechtzeitige Zugang deshalb unterblieb, weil der Adressat der Rechtsmittelschrift nicht das Erforderliche im Rahmen des Verkehrsüblichen veranlaßt hat, um solche Schriftstücke auch dann, wenn der letzte Tag der Frist, wie hier, ein "dienstfreier Sonnabend" war, in Empfang zu nehmen (Urteil des III. Senats vom 13. Februar 1964, Buchholz BVerwG 210, § 60 VwGO Nr. 28 = ZLA 1964, 199; vgl. Urteil des Senats vom 13. März 1962 - BVerwG I C 158.60 -, NJW 1962, 1268 = DÖV 1962, 317 = MDR 1962, 595 und Bundesgerichtshof NJW 1957, 750; MDR 1960, 223; BAG NJW 1960, 1543). Die beantragte Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde war daher zu gewähren.

Den Beschwerden des Klägers und der Beigeladenen war jedoch sachlich der Erfolg zu versagen.

Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit, daß die Novo Petrin-Tabletten Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 AMG sind und daß sie wegen ihrer Herstellung in Tablettenform unter Nr. 9 des Verzeichnisses A zu § 1 AMVO fallen. Von diesem Ausgangspunkt aus hat das Berufungsgericht dann in Anwendung der vom Bundesgerichtshof in BGHZ 23, 184 [BGH 29.01.1957 - I ZR 53/55] zu § 1 AMVO entwickelten Grundsätze die Frage geprüft, ob die Novo Petrin-Tabletten in der Zusammensetzung und Aufmachung, wie sie im Oktober 1962 in der Drogerie des Klägers feilgeboten bzw. verkauft wurden, nach ihrem allgemeinen Verwendungszweck als Mittel zur Beseitigung und Linderung von Krankheiten in Erscheinung traten. Die hierbei Angestellten Erwägungen betreffen den konkreten Einzelfall und sind nicht von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung. Dies gilt insbesondere auch insoweit, als sich das Berufungsgericht mit den Änderungen der Beschriftung der Novo Petrin-Packungen auseinandergesetzt hat. Es hat mit Recht darauf hingewiesen, daß Novo Petrin dem kaufenden Publikum in nahezu der gleichen Aufmachung wie das Heilmittel Petrin angeboten und damit bei ihm der Eindruck erweckt wird, es handele sich beim Novo Petrin um ein neues oder verbessertes Petrin und damit ein Heilmittel. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, daß der einmal beim Publikum in Erscheinung getretene Verwendungszweck des Präparates als Heilmittel bzw. auch als Heilmittel durch eine spätere Änderung der Angaben über die Verwendungsmöglichkeit nicht mit der Wirkung zurückgedrängt werden kann, daß es nunmehr die Eigenschaft als Heilmittel im Sinne des § 1 AMVO verliert, beruht neben der Erfahrung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles und bietet keinen Anlaß zu einer revisionsgerichtlichen Überprüfung.

Wenn der Kläger in seiner Beschwerde geltend macht, daß das Urteil des Berufungsgerichts in Widerspruch zu BGHZ 23, 184 (195) [BGH 29.01.1957 - I ZR 53/55] und dem Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 17. Mai 1961 (1 St 126.61) stehe und damit grundsätzliche Bedeutung besitze, so trifft dies nicht zu. Das Berufungsgericht hat - wie bereits erwähnt - die in BGHZ 23, 184 [BGH 29.01.1957 - I ZR 53/55] entwickelten Grundsätze zur Anwendung gebracht. Bei dem Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 17. Mai 1961 handelte es sich nach den Feststellungen des Gerichts um ein typisches Vorbeugungsmittel.

Die Beigeladene hat zur Begründung ihrer Beschwerde auf die große Rückwirkung hingewiesen, welche die Entscheidung über die Freiverkäuflichkeit der Novo Petrin-Tabletten für die beteiligten Kreise und für die Herstellung und den Vertrieb ähnlicher oder nach Zusammensetzung und Indikation vergleichbarer Präparate besitze. Diese Begründung vermag die Beschwerde nicht zu rechtfertigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat eine Rechtssache nicht deshalb grundsätzliche Bedeutung, weil die Sache wirtschaftlich von großer Auswirkung für die Beteiligten ist und in tatsächlicher Hinsicht eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt (Beschluß des Senats vom 5. Mai 1961 - BVerwG I B 50.60 -; Beschluß des V. Senats vom 21. Mai 1960 - BVerwG V B 5.60 -, Buchholz BVerwG 310, § 132 VwGO Nr. 1; Beschlüsse des VII. Senats vom 16. Oktober 1964 - BVerwG VII CB 61.63 - und vom 15. Januar 1965 - BVerwG VII CB 91.64 -; Beschluß des VIII. Senats vom 16. Juli 1963 - BVerwG VIII B 70.62 -) Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt voraus, daß von der Entscheidung des Revisionsgerichts neue rechtliche Erkenntnisse zu erwarten sind. Dies ist aber hier nicht der Fall.

Die Beschwerden waren daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 VwGO, [...].