Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.01.1963, Az.: BVerwG VI C 10/61

I.

Der Kläger trat am 4. Mai 1915 als Einjährig-Freiwilliger in das Kaiserliche Heer ein. Er wurde im August 1915 zum Fahnenjunker, 1916 zum Fähnrich und am 11. Januar 1917 zum Leutnant ernannt. Das Patent erhielt er am 19. Dezember 1918 mit Wirkung vom 29. Januar 1915. Am 9. April 1920 wurde der Kläger verabschiedet und am 10. April 1920 als außerplanmäßiger Beamter auf Kündigung bei einer Heeresabwicklungsstelle angestellt. Aus dem Dienst bei der Abwicklungsstelle wurde er am 1. April 1921 als Obersekretär zum Reichsarchiv versetzt. Dort war er bis zum 31. März 1923 als Beamter auf Kündigung und anschließend bis zum 30. September 1923 als Vertragsangestellter tätig. Der Kläger wurde dann zur Fortsetzung des Studiums entlassen. Als verabschiedeter Berufsoffizier erhielt er infolge Wehrdienstbeschädigung Pensionsgebührnisse auf der Grundlage des Offizierspensionsgesetzes von 1906 nach der Besoldungsgruppe VI Stufe 3 der Besoldungsordnung von 1920. Vom 1. Oktober 1923 bis zum 5. März 1929 studierte der Kläger. Nach Ablegung seines Examens war er als technischer Physiker bei verschiedenen Firmen und danach selbständig tätig.

Am 16. September 1934 trat der Kläger zunächst als Vertragsangestellter bei dem Heereswaffenamt ein und wurde am 1. Oktober 1934 als Hauptmann a.D. unter Einweisung in die Besoldungsgruppe C 7 mit einem Besoldungs- und Rangdienstalter vom 1. Mai 1934 in das L-Offizierkorps übernommen. Am 5. März 1935 wurde er in das E-Offizierkorps übergeführt, mit Wirkung vom 1. November 1939 zum Major und am 1. August 1942 zum Oberstleutnant im Heereswaffenamt befördert. Mit Wirkung vom 1. Dezember 1942 erfolgte seine Überführung in das aktive Truppenoffizierkorps. Am 10. Dezember 1945 wurde der Kläger aus der Kriegsgefangenschaft entlassen.

Der Kläger erhielt zunächst von der damals zuständigen niedersächsischen Versorgungsbehörde Unterhaltsbeträge und Überbrückungshilfe, später Ruhegehalt nach dem Gesetz zu Art. 131 GG, und zwar nach dem Ergänzungsbescheid vom 28. Dezember 1953 unter Zuerkennung eines nach 25 Dienstjahren erreichten Ruhegehaltsatzes von 65 % mit dem Grundgehalt eines Majors nach der Besoldungsgruppe A 2 c 2 Stufe 7. Nach seinem Wohnsitzwechsel beantragte der Kläger bei dem Pensionsamt K..., ihm Versorgung nach den Unfallfürsorgebestimmungen unter Zugrundelegung des ihm am 8. Mai 1945 gewährten Grundgehaltsatzes eines Oberstleutnants der Besoldungsgruppe A 2 b zu bewilligen. Der Bescheid des Pensionsamtes vom 4. November 1954 beließ es bei der Versorgung als Major nach der Besoldungsgruppe A 2 c 2 Stufe 7; lediglich der Ruhegehaltsatz erhöhte sich auf Grund der inzwischen eingetretenen gesetzlichen Änderung auf 67 %. Anfang Februar 1955 wurde der Kläger gemäß § 35 Abs. 1 G 131 als vom 1. Juli 1950 ab im Ruhestand befindlich erklärt. Seine Beschwerde, mit der er die Erhöhung des Grundgehaltsatzes sowie eine Erhöhung seines Ruhegehaltsatzes durch Anwendung der Unfallfürsorgebestimmungen begehrte, wies der Beklagte mit Bescheid vom 2. April 1955 zunächst zurück. Er hob diese Entscheidung jedoch mit dem Bescheid vom 12. Januar 1956 insoweit auf, als die Zahlung von Versorgungsbezügen nach den Unfallfürsorgebestimmungen abgelehnt war. Dies führte zu einer Erhöhung des Ruhegehaltsatzes auf 75 %. Außerdem erkannte der Beklagte die Hälfte der Zeit der Beschäftigung des Klägers in der freien Wirtschaft vom 6. März 1929 bis 15. September 1934 als ruhegehaltfähig an. Die Anrechnung weiterer Zeiten auf die für den Beförderungsschnitt maßgebliche Dienstzeit, und zwar die Zeit des physikalisch-technischen Studiums - als Zeit einer förderlichen Tätigkeit gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 oder § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG - und der Zeit der Beschäftigung des Klägers vom 10. April 1920 ab als Kündigungsbeamter bei der Heeresabwicklungsstelle, wurde abgelehnt.

Der Kläger hat Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat durch Urteil vom 8. November 1960 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger erreiche den für die Anerkennung der Beförderung zum Oberstleutnant erforderlichen Zeitraum von 18 Jahren nicht. Für die Rechtslage in der Zeit vom 1. April 1951 bis zum 31. August 1953 sei von § 31 G 131 (F. 1951) und der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 12. November 1951 (BGBl. I S. 886) auszugehen. Für die Berechnung der Sechsjahresfristen des Beförderungsschnitts gemäß § 31 G 131 (F. 1951) sei entgegen der Auffassung des Klägers als Zeitpunkt der Anstellung das Datum der Beförderung zum Leutnant, also der 11. Januar 1917 zugrunde zu legen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vorn 28. April 1959 - BVerwG II C 362.57 - (Buchholz BVerwG 234, § 31 G 131 Nr. 3) in dem dort zur Entscheidung gestellten Sachverhalt hinsichtlich der Anwendung des Beförderungsschnitts auf ehemalige Berufssoldaten das Datum des Offizierspatents für maßgeblich erachtet. Dennoch könnten die Grundsätze dieser Entscheidung auf den Kläger keine Anwendung finden. Das würde nämlich bedeuten, daß der Beginn des Beförderungsturnus auf einen Tag festzulegen wäre, an dem der Kläger noch gar nicht im Berufssoldatenverhältnis gestanden habe. Dies entspreche aber nicht mehr dem Wortlaut des § 31 G 131 (F. 1951). Bei der Ermittlung des Versorgungsdienstgrades nach § 31 G 131.(F. 1951) seien mithin die Zeit im ersten Dienstverhältnis vom 11. Januar 1917 bis zur Verabschiedung des Klägers am 9. April 1920 sowie die Zeit im neuen Dienstverhältnis vom 16. September 1934 bis zum 8. Mai 1945 anzurechnen. Es stünden somit insgesamt 13 Jahre und 325 Tage zur Verfügung, so daß nur zwei Beförderungen, nämlich die zum Hauptmann und die zum Major zu berücksichtigen seien.

Aber auch nach den vom 1. September 1953 an geltenden Anrechnungsvorschriften ergebe sich keine für den Kläger günstigere Berechnung des für den Beförderungsschnitt zur Verfügung stehenden Zeitraums. Der Beklagte habe auf der Rechtsgrundlage der für Berufssoldaten insoweit allein maßgeblichen Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG i.d.F. vom 10. Juni 1955 (BGBl. IS, 280) - 1. DVO zum G 131 (F. 1955) -, des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG und der Verordnung zur Durchführung des § 110 BBG vom 7. Juni 1955 (BGBl. I S. 273) die Zeit als Kündigungsbeamter im Heeresabwicklungsdienst und beim Reichsarchiv (10. April 1920 bis 31. März 1923) und die Zeit als technisch-physikalischer Angestellter in der freien Wirtschaft sowie als selbständiger Physiker (6. März 1929 bis 15. September 1934) mit insgesamt 5 Jahren und 271 Tagen berechnet und unter Abzug von 3 Jahren mit 2 Jahren und 271 Tagen angerechnet. Das Verlangen des Klägers nach ungekürzter Durchrechnung des zwischen den beiden Berufsoffizierdienstverhältnissen liegenden Zeitraums sei nicht gerechtfertigt. Die Studienzeit vom 1. Oktober 1923 bis zum 5. März 1929 könne nur als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet werden. In die Wartezeit nach § 106 BBG sowie in die für den Beförderungsschnitt erheblichen Dienstjahre nach § 110 BBG rechne die Zeit nach § 116 a BBG nicht ein (Anders-Jungkunz-Käppner, G 131 - 4. Aufl. -, S. 178/179).

Gegen dieses am 15. Dezember 1960 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13. Januar 1961 die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision ist innerhalb der verlängerten Revisionsbegründungsfrist am 11. März 1961 begründet worden. Sie rügt die unrichtige Anwendung des materiellen Rechts und führt hierzu im wesentlichen aus:

Die Rückdatierung des Leutnantspatents habe nur einen altersmäßigen Nachteil ausgleichen sollen, weil der Kläger nach Ablegung des Abiturs seinen mit Primareife in das Heer eingetretenen und entsprechend früher zum Leutnant ernannten Kameraden seines Jahrgangs gleichgestellt werden sollte. Ein derartiger Ausgleich sei keine einmalige Sonderregelung für den Kläger gewesen, sondern habe der damaligen Praxis entsprochen. Die Grundsätze des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1959 hätten auch für den vorliegenden Fall zu gelten. Unter Zugrundelegung der Rückdatierung des Leutnantspatents auf den 29. Januar 1915 überschreite der Kläger den für die Berücksichtigung der Beförderung zum Oberstleutnant erforderlichen Zeitraum von 18 Jahren. Dies sei auch dann der Fall, wenn man die Rückdatierung des Leutnantspatents nur bis zum Zeitpunkt des erstmaligen Eintritts des Klägers in das Heer am 4. Mai 1915 berücksichtige. Gehe man jedoch davon aus, daß die Rückdatierung nicht über den Beginn des Berufssoldatenverhältnisses hinaus wirksam sein könne, müßte nach dem Hilfsantrag der Revision entschieden werden. Nach damaligem Wehrrecht sei mit der Ernennung zum Fahnenjunker das Berufssoldatenverhältnis begründet worden. Die Feststellung im ersten Abschnitt des Berufungsurteils, daß der Kläger "im August 1915" zum Fahnenjunker ernannt worden sei, sei für eine abschließende rechtliche Beurteilung des Falles zu unbestimmt. Denn die Grenze der für die Berücksichtigung der Beförderung zum Oberstleutnant erforderlichen 18 Jahre verlaufe unter Einbeziehung der vom Beklagten anerkannten Dienstzeit gerade im August 1915. Das Berufungsgericht habe von seinem Rechtsstandpunkt aus keine Veranlassung gehabt, eine genaue Feststellung über das Datum der Ernennung des Klägers zum Fahnenjunker zu treffen. Hätte es sieh um eine Aufklärung dieses Punktes bemüht, so hätte der Kläger an Hand eines Kriegsranglistenauszuges nachweisen können, daß er am 19. August 1915 zum Fahnenjunker in der 4. Eskadron der Train-Ersatzabteilung 2 ernannt worden sei. Unter Zugrundelegung dieses Datums wäre das Berufungsgericht auf einen Beförderungszeitraum von 18 Jahren und 10 Tagen gekommen. Zu dem gleichen Ergebnis führe auch noch die Überlegung, daß nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) i.V. mit § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG die Dienstzeit des Klägers bei der Heeresabwicklungsstelle und beim Reichsarchiv sowie seine Studienzeit vom 1. Oktober 1923 bis zum 5. März 1929 berücksichtigt werden könnten. Die physikalische und technische Hochschulausbildung des Klägers sei eine notwendige Voraussetzung für seine Anstellung im Prüfwesen des Heereswaffenamtes gewesen, weil Berufsoffiziere ohne diese abgeschlossene wissenschaftliche Ausbildung in derartigen Stellungen nicht verwendet worden seien. Die Vorschrift des § 116 a BBG- stehe dieser Auffassung nicht entgegen. Die hiernach noch zusätzlich anzurechnenden Zeiten reichten voll aus, um die Beförderung des Klägers zum Oberstleutnant auch für die Zeit vor dem 1. Oktober 1961 zu berücksichtigen.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist begründet.

Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten hat sich der Rechtsstreit durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Gesetzes zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1557) für die Zeit ab 1. Oktober 1961 in der Hauptsache erledigt.

In der Revisionsinstanz besteht nur noch Streit darüber, ob der Kläger für die Zeit vorn 1. September 1953 bis 30. September 1961 Versorgung nach der Rechtsstellung eines Oberstleutnants (BesGr. A 2 b) verlangen kann oder ob ihm infolge des Beförderungsschnitts nach Maßgabe der für diesen Zeitraum geltenden Vorschriften (§ 53 G 131 i.V. mit § 110 BBG) nur die Versorgung nach der Rechtsstellung eines Majors (BesGr. A 2 c 2) zusteht.

Im Hinblick darauf, daß die Revision ihre bisherigen Bedenken nicht mehr aufrechterhält, erübrigt sich eine eingehende Erörterung der Verfassungsmäßigkeit des Beförderungsschnitts im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG (vgl. hierzu neuerdings das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 1962 - BVerwG II C 124.60 -). Daß die Anwendung des Beförderungsschnitts auch nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil der Kläger Unfallruhegehalt (§ 34 G 131) erhält, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 8, 105[BVerwG 15.01.1959 - II C 174/57]).

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Zeit der Rückdatierung des Leutnantspatents des Klägers auf den 29. Januar 1915 bei der Berechnung des zur Verfügung stehenden Beförderungszeitraums nicht zu berücksichtigen ist, hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts inzwischen im Urteil vorn 27. September 1962 - BVerwG II C 124.60 - für einen insoweit gleichen Sachverhalt als zutreffend anerkannt. In dieser Entscheidung ist hierzu folgendes ausgeführt:

"Von dem Grundsatz, daß eine Ernennung nur vom Zeitpunkt des Eintritts ihrer Wirksamkeit an zu berücksichtigen ist, hat der Senat zwar in seinem Urteil vom 28. April 1959 - BVerwG II C 362.57 -, auf das die Revision hinweist, eine Ausnahme zugelassen, jedoch nur für den Fall, daß bei der Beförderung eines Offiziers das Patent ausschließlich deshalb zurückdatiert worden ist, weil der betreffende Offizier während seiner Kriegsgefangenschaft nicht befördert werden konnte und nur aus diesem Grunde in den regelmäßigen Beförderungsturnus wieder eingeordnet werden sollte. Hier liegt der Fall anders. Selbst wenn festgestellt wäre, daß der Kläger - wie er behauptet - ein rückdatiertes Leutnantspatent deshalb erhalten hat, weil er nach Ableistung des Abiturs den mit Primareife in das Heer eingetretenen und entsprechend früher zum Leutnant Ernannten seines Jahrgangs gleichgestellt werden sollte, konnte das nicht zu einer Berücksichtigung der Zeit vom 19. Oktober 1911 bis zum Eintritt der Wirksamkeit der Ernennung zum Leutnant (18. Oktober 1913) führen. Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Regelung des § 4 Abs. 1 Erste DVO 1955 hin, nach der bei einem Berufssoldaten, als dessen Anstellung die Ernennung zum Leutnant gilt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 a.a.O.), die vor der Anstellung liegende Zeit eines berufsmäßigen Wehrdienstes bei Einstellung als Offiziersanwärter um zwei Jahre zu kürzen ist, sowie darauf, daß im Falle des Klägers überdies bei Anrechnung der Zeit vom Datum des Leutnantpatents ab sogar eine Zeit berücksichtigt würde, in der der Kläger noch nicht Wehrdienst geleistet hat. Die Revision übersieht zudem, daß dem Kläger durch die Ableistung des Abiturs bessere Berufsaussichten als den mit Primareife in das Heer Eingetretenen eröffnet wurden, vor allem für den Fall des Ausscheidens aus dem Heeresdienst (Hochschulreife). Billigkeitserwägungen wie in dem vorerwähnten Urteil des Senats könnten daher hier nicht zu einer Berücksichtigung der streitigen Zeit im Rahmen des Beförderungsschnitts führen, zumal der Kläger nicht verspätet zum Oberleutnant befördert wurde."

Diese Rechtsausführungen, denen der erkennende Senat zustimmt, treffen auch auf den vorliegenden Sachverhalt uneingeschränkt zu. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht als Zeitpunkt der Anstellung des Klägers das Datum seiner Ernennung zum Leutnant (11. Januar 1917) zugrunde gelegt und die Zeit der Rückdatierung des Leutnantspatents auf den 29. Januar 1915 bei der Berechnung des Beförderungszeitraums nicht berücksichtigt. Die Rechtslage hat sich in diesem Punkt auch nach dem 1. September 1953 nicht geändert. Aus der in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht nicht erwähnten Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG i.d.F. vom 10. Juni 1955 (BGBl. I S. 280) - 1. DVO zum G 131 (F. 1955) - ergibt sich keine günstigere Rechtsfolge für den Kläger. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) entspricht der Anstellung (vgl. § 110 Abs. 1, 2 und 6 BBG) bei Berufsoffizieren erst die Ernennung zum Leutnant oder einem gleichstehenden Dienstgrad. Eine Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten des Klägers vor seiner Ernennung zum Leutnant kommt wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) offensichtlich nicht in Frage. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Beginn des Beförderungszeitraums auch nicht auf den Zeitpunkt der Ernennung des Klägers zum Fahnenjunker (August 1915) vorgerückt werden. Dies scheitert bereits an der Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955), wonach die vor der Ernennung zum Leutnant liegende Zeit eines berufsmäßigen Wehrdienstes, soweit die Einstellung als Offiziersanwärter erfolgte, in jedem Fall um zwei Jahre zu kürzen ist. Da der Kläger aber nach den für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im August 1915 zum Fahnenjunker und bereits am 11. Januar 1917 zum Leutnant ernannt worden ist, die Fahnenjunkerzeit also weniger als 2 Jahre beträgt, kann sie demnach nicht berücksichtigt werden. Infolgedessen kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auch nicht auf die Feststellung des genauen Zeitpunktes der Ernennung des Klägers zum Fahnenjunker "im August 1915" an.

Die Revision hat in Ergänzung ihres bisherigen Vortrags im Schriftsatz vom 21. Dezember 1961 und in der mündlichen Verhandlung das Berufungsurteil auch insoweit angegriffen, als es nicht noch weitere zwischen den Berufsoffiziersverhältnissen des Klägers liegende und im Bescheid vom 12. Januar 1956 nicht oder nicht in vollem Umfang anerkannte Dienstzeiten für anrechenbar erachtet hat. Nach der Auffassung der Revision würde bei Berücksichtigung dieser Zeiten der für die Zugrundelegung des Versorgungsdienstgrades eines Oberstleutnants erforderliche Zeitraum von 18 Jahren auf jeden Fall erreicht werden. Es handelt sich im wesentlichen um die vorn Kläger als außerplanmäßiger Beamter auf Kündigung bei einer Heeresabwicklungsstelle und beim Reichsarchiv vom 10. April 1920 bis zum 31. März 1923 verbrachte Zeit und die Zeit seines physikalisch-technischen Hochschulstudiums vom 1. Oktober 1923 bis 5. März 1929. Der Einwand des Beklagten, daß die Revision mit diesem erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist vorgetragenen neuen Revisionsgrund im Hinblick auf § 173 VwGO i.V. mit § 554 Abs. 6 ZPO nicht mehr gehört werden könne, geht fehl. Nach § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO ist das Revisionsgericht, soweit es sich nicht um die Rüge von Verfahrensmängeln handelt, an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Soweit revisibles materielles Recht in Frage steht, hat demnach das Revisionsgericht die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang zu. überprüfen und ist nicht auf die Nachprüfung der in der Revisionsbegründung ausdrücklich gerügten materiellen Rechtsverletzungen beschränkt (vgl. hierzu auch Eyermann-Fröhler, VwGO 3. Aufl., § 137 RdNr. 15 und Ule, VwGO 2. Aufl., § 137 Anm. III 2). Diese Regelung der Verwaltungsgerichtsordnung entspricht auch dem § 554 Abs. 6 i.V. mit § 559 ZPO (vgl. auch Klinger, VwGO, § 137 Anm. C).

Die genannten Zwischendienstzeiten können nur nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) i.V, mit Abs. l und 2 a.a.O. beim Beförderungsschnitt berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung der Revision können die Zeiten des Klägers bei der Heeresabwicklungsstelle und beim Reichsarchiv nicht voll angerechnet werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Kläger während dieser Zeiten nicht als. aktiver Offizier, sondern als Kündigungsbeamter im außerplanmäßigen Beamtenverhältnis tätig gewesen. Infolgedessen kommt nur eine verkürzte Anrechnung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) in Betracht. Diese Vorschrift knüpft an den formellen Begriff des Beamtenverhältnisses im Sinne der auch sonst geläufigen Terminologie an. Es ist daher unerheblich, ob die in der Rechtsform eines Beamtenverhältnisses abgeleistete Tätigkeit des Klägers - wie die Revision behauptet - ihrem Wesen nach Militärdienst und nur eine getarnte Fortsetzung seines früheren Berufsoffiziersverhältnisses gewesen ist. Das von der Revision angeführte Urteil des II. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1958 - BVerwG II C 200.57 - betrifft eine ganz andere Rechtsfrage, nämlich den Begriff des erstmaligen berufsmäßigen Eintritts in die frühere Wehrmacht im Sinne des § 53 G 131; diese Entscheidung hat daher keine Bedeutung für die Auslegung der insoweit eindeutigen Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955).

Die Berücksichtigung der Zeit des physikalisch-technischen Studiums des Klägers vom 1. Oktober 1923 bis 5. März 1929 hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf Anders-Jungkunz-Käppner (Anm. XI a zu § 29 G 131 [S. 178, 179]) mit der Begründung abgelehnt, daß die Studienzeit nur als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet werden könne. In die Warfezeit (§ 106 BBG) sowie in die für den Beförderungsschnitt erheblichen Dienstjahre (§ 110 BBG) rechne die Zeit nach § 116 a BBG nicht ein. Insoweit ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsurteil auf einer fehlerhaften Anwendung des materiellen Rechts beruht. Es besteht allerdings kein Zweifel darüber, daß die Studienzeit des Klägers nicht nach § 116 a BBG in der hier noch anzuwendenden ursprünglichen Fassung (vgl. § 139 Abs. 1 Nr. 31 BRRG) bei dem Beförderungsschnitt berücksichtigt werden kann, weil § 4 Abs. 2 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) nicht auf diese Vorschrift verweist. Es liegt auch keine ergänzungsbedürftige Verordnungslücke im Hinblick auf den erst nach Erlaß der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) durch das Beamtenrechtsrahmengesetz vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) - BRRG - eingefügten § 116 a BBG vor. Dies ergibt sich daraus, daß auch die erst später vorgenommene Neufassung der Verordnung zur Durchführung des § 110 BBG vom 12. August 1958 (BGBl. I S. 607/608) in der entsprechenden Regelung des § 3 nur eine Verweisung auf § 116 Abs. 1 Nr. 3, nicht aber auf § 116 a BBG enthält. Hieraus ist zuverlässig auf den Willen des Gesetzgebers zu schließen, daß nach § 116 a BBG berücksichtigungsfähige Studienzeiten im Rahmen des Beförderungsschnitts jedenfalls nicht zu berücksichtigen sind (vgl. jetzt auch § 3 der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG i.d.F. vom 4. Juni 1962 [BGBl. I S. 398]). Daraus kann aber nicht - wie das Berufungsgericht offenbar anzunehmen scheint - gefolgert werden, daß auch eine Berücksichtigung der Studienzeit nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG, auf den in § 4 Abs. 2 der 1. DVÜ zum G 131 (F. 1955) ausdrücklich verwiesen wird, von vornherein gänzlich ausscheide. In diesem Zusammenhang ist zunächst das Verhältnis von § 116 Abs. 1 Nr. 3 zu § 116 a BBG in bezug auf die Ruhegehaltfähigkeit von Studienzeiten zu erörtern.

Nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG kann die Zeit, während der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf wissenschaftlichem, künstlerischem, technischem oder wirtschaftlichem Gebiet besondere Fachkenntnisse erworben hat, die die notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung seines Amtes bilden, in begrenztem Umfang als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden. Die Frage, ob zu den Vordienstzeiten im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG auch die Zeit eines Studiums (oder einer praktischen Tätigkeit) gehört, wird von der Verwaltungspraxis allgemein mit der Begründung verneint, daß der Beamte sich während eines Studiums (oder einer praktischen Tätigkeit) zwar die für seine späteren Beamtenaufgaben notwendigen nicht aber die über die eigentliche Berufsausbildung hinausgehenden besonderen Fachkenntnisse, erwerben könne (vgl. hierzu auch Plog-Wiedow, RdNr. 14 ff. zu § 116 BBG und RdNr. 1 zu § 116 a BBG; Richter, NDBZ 1960 S. 7; Malz, NDBZ 1955 S. 145 [146]; RiA 1955 S. 12 ohne Verfasserangabe). Diese Auffassung ist - z.B. von Brand (DBG, Auflage 1942, § 81 Anm. 1) ohne nähere Begründung allein mit dem Hinweis auf die ablehnende Verwaltungspraxis - auch hinsichtlich des dem § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG entsprechenden § 85 Abs. 1 Nr. 4 DBG vertreten worden, während dessen Geltung allerdings das aufgeworfene Problem nicht praktisch wurde, weil nach der damaligen Rechtslage (vgl. §§ 81 Abs. 1 Nr. 4, 85 DBG) die ruhegehaltfähige Dienstzeit grundsätzlich erst mit der Vollendung des 27. Lebensjahres begann und in aller Regel die Hochschul oder Fachschulausbildung bereits vor dem 27. Lebensjahr abgeschlossen war. Die Frage stellt sich für die Praxis in größerem Ausmaß erst seit dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes (1. September 1953), weil jetzt abweichend vorn bisherigen Recht schon Zeiten vom vollendeten 17. Lebensjahr an als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden können (vgl. § 111 Abs. 1 Nr. 1, §§ 113 bis 116 BBG). In der Verwaltungspraxis bestand auch nach dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes den Erläuterungen von P...-W... (RdNr. 1 zu § 116 a BBG) zufolge darüber Einhelligkeit, "daß zumindest mit § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG (und den entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtenrechte) Studienzeiten nicht gemeint sein könnten, daß damit vielmehr ganz andere Zeiten wirklicher praktischer Beschäftigung mit den notwendigen Fachfragen sollten angerechnet werden können" (vgl. auch Anders-Jungkunz-Käppner, a.a.O.). P...-W... folgern dies u.a. auch aus der Tatsache, daß sich der Gesetzgeber zu der besonderen Vorschrift des § 116 a BBG entschlossen habe. Diese mit Wirkung vom 1. September 1953 durch § 139 Abs. 1 Nr. 31 BRRG in das Bundesbeamtengesetz eingefügte Vorschrift hat im bisherigen Recht kein Vorbild. Nach der amtlichen Begründung (BT-Drucksache Nr. 1549, 2. Wahlperiode 1953) "erweitert" sie das Bundesbeamtengesetz um die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen die Zeit einer praktischen Tätigkeit, des Studiums oder des Besuchs einer Fachschule als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen. Dadurch soll dem seit Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes verstärkt aufgetretenen Bedürfnis, im Hinblick auf die wesentlich veränderte Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit eine annähernd gleiche Ausgangslage für alle Laufbahngruppen zu schaffen, abgeholfen werden.

Aus dieser seit dem 1. September 1953 geltenden Regelung ergibt sich zwangsläufig, daß nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG nicht solche Zeiten berücksichtigt werden können, die schon nach § 116 a BBG berücksichtigungsfähig sind (vgl. Plog-Wiedow, RdNr. 16 a zu § 116 BBG). § 116 a BBG geht insoweit als Sondervorschrift dem § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG vor. Die Vorschrift des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG bietet daher keine Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung von Hochschul- oder Fachschulzeiten, welche die Voraussetzung für die Ablegung der für eine Laufbahn vorgeschriebenen ersten Staats- oder Hochschulprüfung sind; die Berücksichtigungsfähigkeit solcher Zeiten beurteilt sich ausschließlich nach § 116 a BBG. In Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis und der herrschenden Auffassung im Schrifttum ist ferner davon auszugehen, daß unter "besonderen Fachkenntnissen" im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG nur solche Kenntnisse zu verstehen sind, die über das Maß der an wissenschaftlichen Hochschulen oder Fachschulen vermittelten allgemeinen oder weiterbildenden Kenntnisse hinausgehen (vgl. P...-W..., RdNr. 14 zu § 116 BBG; RL Nr. 4 Abs. 6 zu § 116 BBG). Es ist aber nicht völlig ausgeschlossen, daß ein Beamter (Berufssoldat) auch während der Zeit eines Hochschul- oder Fachschulstudiums solche "besonderen Fachkenntnisse" erwirbt. Dies kann der Fall sein, wenn er während dieser Zeit z.B. durch prak- , tische Tätigkeit an einer wissenschaftlichen Forschungsstätte oder in anderer Weise neben der laufbahnrechtlich als Mindestvoraussetzung vorgeschriebenen Hochschul- oder Fachschulausbildung besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten erwirbt, die eine notwendige Voraussetzung, also nicht nur förderlich für die Wahrnehmung des Amtes sind (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 13. Juni 1962 - BVerwG VI C 167.59 -). Auch P...-W... schließen eine solche Möglichkeit offenbar nicht von vornherein aus, wie- sich insbesondere aus dem in RdNr. 16 a zu § 116 BBG erwähnten Beispiel (Mitglieder des Patentamtes) ergibt. Ob die Neufassung des § 116 a BBG durch Art. I § 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1361), die nicht mehr auf die laufbahnrechtlichen Erfordernisse, sondern allgemein auf die Erfordernisse des übertragenen Amtes abstellt, mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 an zu einer anderen, engeren Auslegung des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG Veranlassung gibt, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil der vorliegende Rechtsstreit sich nur auf die Zeit bis zum 30. September 1961 einschließlich bezieht.

Auch aus § 4 Abs. 2 der 1. DVO zum G 131 (F. 1955) ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß die Berücksichtigung von Zeiten, in denen während eines Studiums besondere, d.h. über die bloße Aus- und Vorbildung im Sinne des § 116 a BBG hinausgehende Fachkenntnisse für das übertragene Amt erworben worden sind, im. Rahmen des Beförderungsschnitts ausgeschlossen sein soll. Die im erstinstanzlichen Urteil unter Bezugnahme auf P...-W... (RdNr. 36 zu § 110 BBG) vertretene Auffassung; daß Studienzeiten auf den Beförderungsturnus nicht anrechenbar seien, weil der Gesetzgeber "mit Rücksicht auf die Gestaltung der in Betracht kommenden Laufbahnen darin eine erkennbare Härte nicht gesehen hat", steht dem nicht entgegen. Die angeführte Kommentarstelle bezieht sich, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, auf die Berücksichtigungsfähigkeit von Studienzeiten schlechthin, besagt also nichts für das hier aufgeworfene besondere Problem.

Da das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht geprüft hat, ob der Kläger während der Zeit seines physikalisch-technischen Studiums (1. Oktober 1923 bis 5. März 1929) über die für die erste Staats- oder Hochschulprüfung erforderlichen allgemeinen Kenntnisse (§ 116 a BBG) hinaus noch "besondere Fachkenntnisse" im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG erworben hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache muß gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO an die Vorinstanz zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, insbesondere zur Nachholung der erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht wird nunmehr - auch unter Beachtung der Gesichtspunkte des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 1961 - BVerwG II C 29.60 - (Buchholz BVerwG 232, § 116 BBG Nr. 1 = ZBR 1961 S. 184 = RiA 1961 S. 157 [BVerwG 17.01.1961 - BVerwG II C 29.60]) zu ermitteln haben, ob der Kläger während der Zeit seines Studiums besondere technische und wirtschaftliche Fachkenntnisse erworben hat, die für die Wahrnehmung des Amtes eines Offiziers (Referenten) im Heereswaffenamt (Prüfwesen) nicht nur förderlich waren, sondern darüber hinaus - tatsächlich - gefordert wurden. Für die Berücksichtigungsfähigkeit solcher Zeiten würde es allerdings nach den obigen Darlegungen noch nicht ausreichen, daß nach dem früheren Vortrag des Klägers "die Referentenstellen im Heereswaffenamt, Prüfwesen 7, bestimmungsgemäß Offizieren oder Beamten mit abgeschlossener akademisch-technischer oder physikalischer Ausbildung vorbehalten waren" (vgl. Klageschrift vom 28. September 1955 S. 5 unten). Es müßten vielmehr noch weitere tatsächliche Umstände hinzutreten, aus denen geschlossen werden könnte, daß der Kläger während der fraglichen Zeit über das eigentliche Hochschulstudium hinausgehende besondere Fachkenntnisse für das Amt eines Offiziers im Prüfwesen des Heereswaffenamts erworben hat. In dieser Beziehung könnte möglicherweise das Vorbringen des Klägers erheblich sein, daß er sein Studium an der Universität B... als Werkstudent der Firma S... & H..., B... durchgeführt und durch seine Promotion zum Dr. phil. erfolgreich beendet hat (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 23. Januar 1960 S. 2).