I.

Der Kläger trat im Jahre 1950 in Berlin als Aushilfsangestellter in den öffentlichen Dienst bei der Hauptkontrollstelle für den Interzonengrenzdienst (später in Hauptzollamt Berlin-Hansa umbenannt). Vom 1. April 1951 an erhielt er Dienstbezüge aus der Vergütungsgruppe VII TO A. Seit dem 2. Oktober 1951 war er auf Grund einer Abordnung bei dem Hauptzollamt Berlin-Packhof tätig. Er nahm im Jahre 1952 an einem Zollassistentenlehrgang teil und bestand die Abschlußprüfung. Mit Wirkung vom 15. Dezember 1952 wurde er zum Hauptzollamt Berlin-Packhof versetzt. Durch Urkunde vorn 29. Mai 1953 wurde er gemäß § 171 des Landesbeamtengesetzes vom 24. Juli 1952 (GVBl. S. 603) - LBG - unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Zollsekretär ernannt und gleichzeitig mit Wirkung vom 1. Dezember 1952 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 a eingewiesen.

Im Jahre 1955 machte der Kläger geltend, er hätte mindestens als Oberzollsekretär (Besoldungsgruppe A 5 b) übernommen werden müssen; denn er habe beim Hauptzollamt Berlin-Packhof eine im Stellenplan für 1952 vorgesehene Angestelltenstelle als 1. Abfertigungsbeamter innegehabt, die nach der Besoldungsgruppe A 4 c 2 (Zollinspektor) bewertet worden sei, und auch die entsprechende Tätigkeit ausgeübt. Der Präsident des Landesfinanzamtes Berlin teilte dem Kläger daraufhin durch Verfügung vom 25. März 1955 mit, aus seiner am 1. Dezember 1952 ausgeübten Tätigkeit sei eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 4 c 2 (Zollinspektor) hervorgegangen, er habe jedoch nicht als Zollinspektor übernommen werden können, weil er weder die für den gehobenen Dienst erforderliche Vorbildung noch am 31. März 1953 eine vierjährige Bewährung in seiner oder einer gleichwertigen Stelle habe aufweisen können; er habe daher an sich überhaupt nicht beanspruchen können, nach § 171 LBG in das Beamtenverhältnis übernommen zu werden. Die Gegenvorstellungen des Klägers wies der Präsident des Landesfinanzamtes durch Bescheid vom 31. Mai 1955 zurück. Der beklagte Senator der Finanzen bestätigte diese Entscheidungen durch Bescheid vom 11. Januar 1956.

Durch Urkunde vom 24. März 1959 ist der Kläger dann zum Zollobersekretär befördert worden, jedoch nicht mit rückwirkender Kraft.

Mit der schon vor dieser Beförderung im Verwaltungsrechtswege erhobenen Klage hat der Kläger beantragt,

Das Verwaltungsgericht Berlin hat der Klage stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat die Berufung des Beklagten durch Urteil vom 30. September 1959 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen:

Der Kläger erfülle die allgemeinen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nach § 171 Abs. 1 LBG, denn er habe die vorgeschriebene Laufbahnprüfung für den mittleren Dienst abgelegt und sei als Angestellter in einer im Stellenplan 1952 vorgesehenen Stelle beschäftigt worden; dies habe der Beklagte durch Übernahme des Klägers als Zollsekretär in das Beamtenverhältnis anerkannt. Nach § 171 Abs. 1 LBG sei einem Angestellten in der Regel die Beamtenplanstelle zu übertragen, welche aus der von ihm am 1. Dezember 1952 planmäßig innegehabten Angestelltenstelle im Beamtenstellenplan 1953 hervorgegangen ist. Dieser Grundsatz beziehe sich jedoch nur auf den Normalfall der Überleitung. Der Fall des Klägers weiche von den Normalfällen ab. Hier sei deshalb von den Tatbestandsmerkmalen des § 171 Abs. 1 LBG auszugehen. Diese seien im Fall des Klägers erfüllt. Der Kläger sei als Angestellter in einer im Stellenplan 1952 vorgesehenen Angestelltenstelle beschäftigt worden, gleichgültig ob man als "Beschäftigung" im Sinne des § 171 Abs. 1 LBG die formale Inhaberschaft einer im Stellenplan für Angestellte, vorgesehenen Stelle versteht - dann sei der Kläger in einer Angestelltenstelle der Vergütungsgruppe VII TO A beim Hauptzollamt Berlin-Hansa "beschäftigt" gewesen - oder ob man unter Beschäftigung die tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit versteht - dann sei der Kläger in der Stelle B 8 des Geschäftsverteilungsplans des Hauptzollamts Berlin-Packhof beschäftigt gewesen. Ihm hätte daher ein seiner - planmäßig ausgeübten - Tätigkeit am 1. Dezember 1952 entsprechendes Amt im Rahmen des Stellenplans für Beamte übertragen werden müssen. Eine planmäßige und dauernde Tätigkeit im Sinne des § 171 Abs. 1 LBG habe der Kläger am 1. Dezember 1952 beim Hauptzollamt Berlin-Packhof ausgeübt. Zu dieser Dienststelle sei der Kläger mit dem Ziel der Versetzung abgeordnet worden, und dort habe er am 1. Dezember 1952 die Tätigkeit eines 1. Abfertigungsbeamten ausgeübt. Deshalb sei ihm gemäß § 171 Abs. 1 LBG das Amt zu übertragen, das seiner Tätigkeit als 1. Abfertigungsbeamter im Rahmen des Stellenplans für Beamte entspricht. Das sei, wie ein Vergleich der Geschäftsverteilungspläne des Hauptzollamts Berlin-Packhof vom 1. November 1952 und vom 1. Juli 1953 zeige, das eines Zollobersekretärs (Besoldungsgruppe A 5 b) Allerdings bestehe ein Rechtsanspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis nach § 171. Abs. 1 LBG nur dann, wenn darüber hinaus für den betreffenden Angestellten im konkreten Fall eine entsprechende Planstelle im Beamtenstellenplan 1953 enthalten ist. Dies sei bei dem Kläger der Fall. Zwar sei er im Geschäftsverteilungsplan vom 1. November 1952 in der Stelle B 8 geführt worden, die als Zollinspektorenstelle vorgesehen und auch im Geschäftsverteilungsplan für 1953 als Inspektorenstelle ausgewiesen gewesen sei; dieses Amt hätte ihm unstreitig nicht übertragen werden können, weil er die Voraussetzungen nicht erfüllte. Jedoch seien die Planstellen für Zollobersekretäre und Zollinspektoren dem Beklagten vom Haushaltsgesetzgeber nicht für einzelne bestimmte Personen zugewiesen, sondern global zugeteilt worden; sie seien nach pflichtmäßigem Ermessen auf die überzuleitenden Beamten zu verteilen gewesen. Dementsprechend habe der Beklagte die frühere Stelle des Klägers (B 8) anderweitig mit einem Oberzollsekretär besetzt, dagegen die von diesem vorher innegehabte Stelle aber nicht, wie es möglich und erforderlich gewesen sei, mit dem Kläger, sondern mit einem Zollsekretär, der nicht als 1., sondern nur als 2. Abfertigungsbeamter gearbeitet habe und nach dem Geschäftsverteilungsplan des Hauptzollamts Berlin-Packhof für 1952 nicht für die Übernahme als Obersekretär vorgesehen gewesen sei. Diese Verteilung der Planstellen sei ermessenswidrig. Die anderweitige Besetzung der dem Kläger gebührenden Stelle stehe dem Klageanspruch nicht entgegen; denn die Stelle hätte bei pflichtmäßiger Verteilung zur Verfügung gestanden.

Der Beklagte hat die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die unrichtige Anwendung des § 171 LBG. Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe die Bedeutung des Stellenplans für die Überleitung verkannt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die Revision ist zulässig. Sie wäre es allerdings - entgegen der Meinung des Beklagten - dann nicht, wenn sie von dem Beklagten unmittelbar, also nicht durch dessen prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt worden wäre. Der in § 67 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - bestimmte Vertretungszwang in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für alle nach dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung - 1. April 1960 - bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängig gemachten Verfahren. Das folgt aus § 195 Abs. 6 Nr. 9 VwGO; denn diese Vorschrift nimmt von der Anwendung des § 67 Abs. 1 VwGO nur die bei dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung bereits vor dem Bundesverwaltungsgericht schwebenden Verfahren aus. Die Sondervorschrift des § 195 Abs. 6 Nr. 9 VwGO geht der Regelung des § 195 Abs. 6 Nr. 5 VwGO vor, nach der die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung ergangenen Entscheidungen sich noch nach den bisher geltenden Vorschriften richtet (vgl. Bundesverwaltungsgericht.Beschluß vom 1. Juli 1960 - BVerwG VIII C 94.60 -, MDR 1960 S 948). - Wird die Revision nach dem 31 März 1960 eingelegt, so unterliegt sie auch dann dem Vertretungszwang, wenn ihr ein Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision vorangegangen ist, das schon vor dem 1. April 1960 anhängig war; denn das Revisionsverfahren ist gegenüber dem Beschwerdeverfahren ein selbständiges Verfahren. Anders ist die Rechtslage nur, wenn die Revision ohne besondere Zulassung schon vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung eingelegt und erst danach auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden ist. In diesem Fall bedarf es nicht einer erneuten Einlegung der Revision. Vielmehr ist die Zulassung auf die vorher eingelegte Revision zurückzubeziehen und demgemäß diese Revision als zugelassene Revision zu behandeln (vgl. BVerwGE 7, 6 und Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 21. Oktober 1960 - BVerwG IV C 68.60 - undvom 27. Juni 1961 - BVerwG II C 14.61 -). Hieraus ist herzuleiten, daß in einem solchen Fall bezüglich des Vertretungszwangs in der Regel die Vorschrift des § 195 Abs. 6 Nr. 9 VwGO gilt. Redeker-von Oertzen (Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Randnote 10 zu § 195) vertreten zwar die Auffassung, daß in allen Fällen, in denen nach Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung der schon vorher eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben und daraufhin Revision eingelegt worden ist, der Vertretungszwang noch nicht gelte; sie leiten dies aus § 195 Abs. 6 Nr. 10 VwGO her. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. § 195 Abs. C Nr. 10 VwGO ist eine Sondervorschrift. Sie ist auf die Fälle beschränkt, in denen schon vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung die Revision zugelassen oder gegen ihre Nichtzulassung Beschwerde eingelegt worden ist, "weil das Urteil von der Entscheidung eines Oberverwaltungsgerichts abweicht"; diese Sonderregelung ist im Hinblick auf den durch die Verwaltungsgerichtsordnung (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) beseitigten Zulassungsgrund des § 53 Abs. 2 lit. c - zweite Alternative - des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) getroffen worden. Daraus, daß in diesen Fällen auch die Durchführung der Revision sich noch nach den bisherigen Vorschriften richtet, kann nicht gefolgert werden, daß auch, und zwar schlechthin, die in § 195 Abs. 6 Nr. 9 VwGO enthaltene Spezialregelung über den Vertretungszwang keine Anwendung finden soll, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde schon vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung eingelegt worden ist und nach deren Inkrafttreten zur Zulassung der Revision geführt hat.

Die Revision ist auch begründet; das Berufungsgericht hat § 171 LBG rechtsfehlerhaft angewendet.

Nach der ständigen Rechtsprechung beider mit dem Recht des öffentlichen Dienstes befaßten Senate, des Bundesverwaltungsgerichts kann ein am 1. Dezember 1952 im Dienst des Landes Berlin stehender Angestellter gemäß § 171 Abs. 1 LBG die Übertragung nur derjenigen im Beamtenstellenplan 1953 vorgesehenen Beamtenplanstelle beanspruchen, welche aus der von ihm am 1. Dezember 1952 innegehabten planmäßigen Angestelltenstelle hervorgegangen ist (so u.a. schon Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 22. September 1959 - BVerwG VI C 35.58 - undvom 28. November 1959 - BVerwG II C 7.58 -). Damit ist die Beamtenplanstelle gemeint, durch welche die von dem Angestellten am 1. Dezember 1952 innegehabte planmäßige Angestelltenstelle ersetzt worden ist (oder - bei globaler Zuweisung von Beamtenplanstellen - ersetzt worden wäre, wenn die global zugewiesenen Beamtenplanstellen ermessensfehlerfrei verteilt worden wären). Unter der "innegehabten" planmäßigen Angestelltenstelle ist diejenige im Stellenplan 1952 vorgesehene Angestelltenstelle zu verstehen, aus der der betroffene Angestellte am 1. Dezember 1952 bezahlt wurde; die Inhaberschaft setzt also nicht außerdem noch - die im Bereich des Beamtenrechts erhebliche - Einweisung oder die namentliche Bezeichnung des Stelleninhabers im Stellenplan 1952 voraus, ferner auch nicht, daß die Tätigkeit beim Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes der Angestellten stelle entsprach.

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im vorliegenden Falle im Hinblick darauf für geboten erachtet, daß der Kläger am 1. Dezember 1952 nicht in der damals von ihm innegehabten planmäßigen Angestelltenstelle beschäftigt wurde, sondern auf Grund einer mit dem Ziel der Versetzung - also mit der Absicht dauernder anderweitiger Verwendung - vorgenommenen Abordnung eine Tätigkeit ausgeübt hat, für die eine damals nicht von ihm innegehabte (und höher als die von ihm damals innegehabte Angestelltenstelle eingruppierte) Angestelltenstelle im Stellenplan 1952 ausgeworfen war. Das Berufungsgericht ist wegen dieses besonderen Sachverhalts bei der Prüfung, ob aus der Angestelltenstelle im Beamtenstellenplan 1953 eine Beamtenplanstelle hervorgegangen ist, nicht von der Angestelltenstelle ausgegangen, die der Kläger am 1. Dezember 1952 in dem oben umschriebenen Sinne innehatte, sondern von der in der nicht innegehabten Angestelltenstelle ausgeübten, allerdings auf die Dauer angelegten Tätigkeit des Klägers am 1. Dezember 1952. Hiernach ist das Berufungsgericht mit der Begründung, daß für die von dem Kläger am 1. Dezember 1952 ausgeübte (Dauer-)Tätigkeit im Stellenplan 1952 eine Angestelltenstelle und im Beamtenstellenplan 1953 eine Beamtenplanstelle der Besoldungsgruppe A 5 b ausgeworfen war, zu dem Ergebnis gelangt, daß die Voraussetzungen des § 171 Abs. 1 LBG für die Überleitung des Klägers in das Amt eines Zollobersekretärs (Besoldungsgruppe A 5 b) erfüllt seien. Diese Rechtsanwendung hält der erkennende Senat für fehlerhaft.

Auch bei einem Sachverhalt der hier vorliegenden Art ist daran festzuhalten, daß ein am 1. Dezember 1952 im Dienst des Landes Berlin stehender Angestellter gemäß § 171 Abs. 1 LBG die Übertragung nur derjenigen im Beamtenstellenplan 1953 vorgesehenen Beamtenplanstelle verlangen kann, welche aus der von ihm am 1. Dezember 1952 innegehabten planmäßigen Angestelltenstelle hervorgegangen ist, also diese ersetzt hat oder bei ermessensfehlerfreier Verteilung global zugewiesener Beamtenplanstellen ersetzt hätte. Allerdings ist auch die Tätigkeit am 1. Dezember 1952 bei der Anwendung des § 171 Abs. 1 LBG als gesetzliches Tatbestandsmerkmal von entscheidender Bedeutung, jedoch nur die Tätigkeit in der innegehabten Angestelltenstelle. Sie ist insoweit von Bedeutung, als der betroffene Angestellte sogar bei Vorliegen der schon erörterten - ersten - Voraussetzung für die Überleitung keinen Überleitungsanspruch hat, wenn die aus der innegehabten Angestelltenstelle hervorgegangene Beamten planstelle nicht der "Tätigkeit beim Inkrafttreten des Gesetzes" entspricht (ebenso Bundesverwaltungsgericht;Urteil vom 15. November 1961 - BVerwG VI C 61.59 -). Ob es hierbei auf die Tätigkeit als solche oder auf deren Bewertung im Angestelltenverhältnis, nämlich darauf ankommt, nach welcher Vergütungsgruppe der Tarifordnung der Dienstherr diese Tätigkeit am Stichtag vergütet hat, kann für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahingestellt bleiben.

Der Wortlaut des § 171 Abs. 1 LBG ("in einer im Stellenplan 1952 vorgesehenen Stelle beschäftigt werden") steht allerdings der von dem Berufungsgericht vertretenen Ansicht nicht ohne weiteres entgegen. Daß aber der Gesetzgeber die Regelung des § 171 Abs. 1 LBG anders gefaßt hätte, wenn bei der Prüfung, ob aus der Angestelltenstelle eine Beamtenplanstelle hervorgegangen ist, nicht an die am 1. Dezember 1952 innegehabte Angestelltenstelle, sondern an die damals ausgeübte (Dauer-)Tätigkeit angeknüpft werden soll - gleichgültig, ob der diese Tätigkeit ausübende Angestellte damals Inhaber der dafür ausgeworfenen Angestelltenstelle in dem oben umschriebenen Sinne war oder nicht -, wird bereits durch die Erwägung nahegelegt, daß dann vor allem zu regeln gewesen wäre, was für diejenigen Angestellten gelten soll, die am 1. Dezember 1952 in Abordnungsverhältnissen mit dem Ziel ihrer alsbaldigen Versetzung in (noch) nicht freien planmäßigen Angestelltenstellen beschäftigt wurden. Schon diese Erwägung macht es wahrscheinlich, daß nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Prüfung, ob die planmäßige Angestelltenstelle durch eine Beamtenplanstelle ersetzt worden ist, schlechthin von der innegehabten planmäßigen Angestelltenstelle, nicht also von der am 1. Dezember 1952 in einer nicht innegehabten Angestelltenstelle ausgeübten (Dauer-)Tätigkeit auszugehen ist. Der Zweck des § 171 LBG stellt dies vollends klar. Angesichts der Wiederherstellung des Berufsbeamtentums in Berlin (West.) und der Vielzahl der in das Beamtenverhältnis oder in ein Amt überzuleitenden Angestellten mußte dem Gesetzgeber schon aus Vereinfachungsgründen daran gelegen sein, bei der Überleitung an die am Stichtag (1. Dezember 1952) begründete Inhaberschaft einer im Stellenplan 1952 vorgesehenen Angestelltenstelle anzuknüpfen. Nur ein in dieser Weise geregeltes Überleitungsverfahren gewährleistete die gebotene alsbaldige Schaffung klarer Verhältnisse; es geht von eindeutigen Grundlagen aus und nötigt nicht zu weiteren Ermittlungen, falls es am Stichtag schon an der Innehabung einer planmäßigen Angestelltenstelle fehlte oder diese im Rahmen des Beamtenstellenplans 1953 nicht durch eine Beamtenplanstelle ersetzt worden, also entweder Angestelltenstelle geblieben oder aber fortgefallen ist, ohne durch eine Beamtenplanstelle ersetzt worden zu sein.

Dieses summarische Verfahren mag zwar im Einzelfall für den betroffenen Angestellten zu nicht voll befriedigenden Ergebnissen führen. Indessen ist zu bedenken, daß § 171 LBG in erster Linie die alsbaldige Wiederherstellung des Berufsbeamtentums durch Überleitung der angestellten Bediensteten auf den 1. Dezember 1952 bezweckte und diese in wenig sinnvoller Weise erschwert worden wäre, wenn der Gesetzgeber - trotz der mit Rückwirkung zu vollziehenden Überleitung - bestimmt hätte, daß die am 1. Dezember 1952 beabsichtigten und durch eine entsprechende Verwendung nur vorbereiteten Versetzungs- und (oder) Beförderungsmaßnahmen schon bei der Überleitung durchzuführen seien. Ohne eindeutige Anhaltspunkte dem Gesetzgeber eine solche Regelung zu unterstellen, ist um so weniger angängig, als das Land Berlin als Beamtendienstherr nicht gehindert war, Bedienstete, die, wie der Kläger, - gemessen an ihrer tatsächlichen Dienstleistung - am 1. Dezember 1952 eine zu niedrig eingruppierte Angestelltenstelle innehatten, nach vollzogener Überleitung zu befördern oder sie schon bei der Überleitung in das Beamtenverhältnis mit einem entsprechend höheren Beamtendienstgrad zu übernehmen, letzteres allerdings unter Beachtung der Einschränkungen, die sich aus. §§ 9, 46 LBG usw. ergeben und der Übernahme in ein höheres Amt mit Rückwirkung sehen auf den 1. Dezember 1952 entgegenstehen können. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der betroffene Angestellte seiner Überleitung in das Beamtenverhältnis mit Erfolg widersprechen konnte, falls ihm die Überleitung im Hinblick auf die mit der zu übertragenden Beamtenplanstelle verknüpfte Besoldung unvorteilhaft erschien.

Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil. Es enthält die für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche Feststellung, daß der Kläger am 1. Dezember 1952 eine Angestelltenstelle der Vergütungsgruppe VII TO A bei dem Hauptzollamt Berlin-Hansa innehatte, und der Kläger selbst hat bisher nicht in Abrede gestellt, daß aus dieser Angestelltenstelle im Beamtenstellenplan 1953 nur eine Beamtenplanstelle der Besoldungsgruppe A 7 a hervorgegangen ist, die ihm mit Wirkung vom 1. Dezember 1952 übertragen worden ist. Dieser Sachverhalt nötigt zur Abweisung der Klage. Eines Eingehens auf das weitere Vorbringen der Parteien bedarf es hiernach nicht.

Entsprechend war unter Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge zu erkennen.