I.

Der Kläger war als Fahnenjunker der Bundeswehr Soldat auf Zeit bis zum Ablauf des für ihn vorgesehenen Ausbildungsganges. Durch Verfügung vom 11. September 1957 wurde er gemäß § 55 Abs. 4 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114) - Soldatengesetz - mit Ablauf des 20. Oktober 1957 aus der Bundeswehr entlassen, weil sich auf Grund der mißlungenen Zwischenprüfung an der Heeresoffizierschule herausgestellt habe, daß er sich nicht zum Offizier eigne und die Überführung in die Unteroffizierlaufbahn ablehne. Nach erfolgloser Beschwerde hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben und beantragt,

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Im Berufungsurteil vom 19. Februar 1959 ist im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Feststellung des Beklagten, daß sich der Kläger auf Grund seiner beim 4. Fahnenjunkerlehrgang gezeigten Leistungen, insbesondere nach dem Ergebnis der Zwischenprüfung, nicht zum Offizier eignen werde (§ 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes), sei rechtlich nicht zu beanstanden. Durch Befehl vom 8. Januar 1957 sei der 4. Fahnenjunkerlehrgang in der Heeresoffizierschule I in Hannover als Kurzlehrgang vom 1. Februar bis 29. Juni 1957 durchgeführt worden. Auf diesen verkürzten Lehrgang seien die Vorschriften der für die endgültigen Lehrgänge maßgeblichen Heeresdienstvorschrift (H Dv) 103/2 entsprechend anwendbar. Im Ergebnis wende sich der Kläger zu Unrecht gegen das Zeugnis über die Zwischenprüfung. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zwar die Ermittlung der Zeugnisnote in dem Fach "Taktik" unrichtig gewesen. Nach den vorliegenden Berichten habe nämlich die Durchschnittsnote des Klägers in diesem Fach 5,6 und seine Prüfnote 3 betragen. Schon die Festsetzung der Durchschnittsnote auf 5,6 sei aber unrichtig gewesen. Nach den glaubhaften Erklärungen des in der mündlichen Verhandlung vernommenen Hauptmanns S. habe eine solche Zwischennote nicht festgesetzt werden dürfen; es hätte vielmehr als Durchschnittsnote entweder eine 5 oder eine 6 festgesetzt werden müssen. Auch die. Berechnung der Zeugnisnote durch den prüfenden Offizier sei unrichtig gewesen. Nach den Vorschriften der H Dv 103/2 hätte die Durchschnittsnote mit 2/3 und die Prüfnote mit 1/3 berücksichtigt werden müssen. Bei richtiger Berechnung hätte sich daher eine andere Zeugnisnote ergeben. Zugunsten des Klägers sei deshalb davon auszugehen, daß er bei ordnungsmäßiger Ermittlung der Zeugnisnote im Fach "Taktik" eine 5 (genügend) erhalten hätte. Trotzdem hätte er jedoch die Zwischenprüfung nicht bestehen können. Denn er habe im Fach "Innere Führung" sowohl als Durchschnittsnote als auch als Prüfnote eine 4 (fast genügend) erhalten. In diesem Fach habe daher seine Zeugnisnote eine 4 sein müssen. Nach der angeführten H Dv 103/2 und nach den Aussagen des Hauptmanns S. führe aber schon das Nichterreichen einer 5 in einem der beiden Hauptfächer "Taktik" und "Innere Führung" zu einem Nichtbestehen der Zwischenprüfung. Auch wäre für eine mündliche Prüfung in dem letzteren Fach schon deshalb kein Raum gewesen, weil die in der H Dv 103/2 erwähnte Punkteberechnung nur bei der Abschlußprüfung erfolge und eine mündliche Prüfung bei einer Zwischenprüfung nur angeordnet werde, wenn wegen Auseinanderfallens der Durchschnittsleistung und der Prüfnote zu erwarten sei, daß der Bewerber in der mündlichen Prüfung seine Prüfnote verbessern könne. So liege der Fall hier jedoch nicht; denn der Kläger habe im Fach "Innere Führung" als Durchschnittsnote und als Prüfnote eine glatte 4 gehabt. Die Zwischenprüfung sei daher in keinem Falle bestanden worden. Das bedeute aber, daß der Fehler bei der Ermittlung der Zeugnisnote im Fach "Taktik" für das Nichtbestehen der Zwischenprüfung nicht ursächlich gewesen sein könne.

Da der Kläger mithin die Zwischenprüfung in jedem Falle nicht bestanden habe, sei die Feststellung des Beklagten, daß er sich nicht zum Offizier eignen werde, nicht fehlerhaft. Der Beklagte habe auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt, wenn er den Kläger, ohne ihm Gelegenheit zur Wiederholung des Lehrganges und der Prüfung zu geben, bereits auf Grund des Ergebnisses der Zwischenprüfung lassen habe. Nach den Bekundungen des Hauptmanns S. werde von der Entlassung nur dann Abstand genommen, wenn ententweder das Versagen in der Zwischenprüfung auf Krankheit. oder einem ähnlichen Anlaß beruhe oder der Bewerber eine den Durchschnitt überragende Eignungsnote erhalten habe und erwartet werden könne, er werde die bestehenden Lücken ausgleichen. So liege hier der Fall jedoch nicht. Der Kläger habe als Eignungsnote eine 5 erhalten. Das bedeute, daß seine Eignung zum Offizier als durchschnittlich beurteilt worden sei. Wenn der Beklagte in einem solchen Falle dem Bewerber nicht die Möglichkeit zu einer nochmaligen Bewährung im Lehrgang gebe, so sei dies rechtlich bedenkenfrei. Daß der Beklagte sich von sachfremden Gesichtspunkten bei seiner Entscheidung habe leiten lassen, sei nicht ersichtlich. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Zeugnisnoten etwa willkürlich festgesetzt worden seien. Da der Fehler bei der Ermittlung der Zeugnisnote im Fach "Taktik" für die getroffene Entscheidung nicht ursächlich gewesen sein könne, habe auch kein Anlaß bestanden, etwa den Offizier, der diese Noten errechnet habe, als Zeugen zu vernehmen.

Gegen dieses am 2. März 1959 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28. März 1959 die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision ist am 28. April 1959 begründet worden. Sie rügt eine fehlerhafte Anwendung des § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten und hat sich im wesentlichen auf die Begründung des Berufungsurteils bezogen.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist gemäß § 59 des Soldatengesetzes in der hier anzuwendenden Fassung vom 19. März 1956 (BGBl. I 3. 114) der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Da über eine Anfechtungsklage zu befinden ist, beurteilt sich die Sach- und Rechtslage noch nach dem im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügungen vom 11. September und 10. Oktober 1957 geltenden Recht, also nach § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes in der Fassung vom 19. März 1956. Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat, der sich als Offizierbewerber bis zum Abschluß des für ihn vorgesehenen Ausbildungsganges verpflichtet hat, entlassen werden, wenn sich herausstellt, daß er sich nicht zum Offizier eignen wird.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger Offizierbewerber in Sinne der erwähnten Vorschrift und hatte als solcher die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit (vgl. §§ 37 ff. des Soldatengesetzes). Die Entlassung eines Offizierbewerbers nach § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes ist eine Ermessensentscheidung, die vom Beklagten (vgl. § 55 Abs. 6 in Verbindung mit § 47 Abs. 1 bis 3 a.a.O.) allerdings erst dann ausgesprochen werden darf, wenn sich seine mangelnde Eignung zum Offizier herausgestellt hat.

Der Begriff der mangelnden Eignung ist hier - ebenso wie bei entsprechenden Begriffen im Beamtenrecht - als ein sogenannter unbestimmter Rechtsbegriff wertenden Inhalts aufzufassen (vgl. hierzu auch BVerwGE 5, 153 [162]; 8, 192 [195]; 8, 272 [275]). So hat z.B. der Dienstherr bei der Beurteilung der mangelnden Eignung eines Beamten einen Beurteilungsspielraum, der von den Verwaltungsgerichten nur in einem beschränkten Umfang nachgeprüft werden darf (vgl. die Urteile des erkennenden Senats vom 25. November 1959 - BVerwG VI C 347.57 -; vom 7. September 1960 - BVerwG VI C 351.57 -, ZBR 1961. S. 20, und vom 26. Oktober 1960 - BVerwG VI C 335.57 sowie BVerwGE 8, 192 und Urteil des II. Senats vom 29. September 1960 - BVerwG II C 79.59 -, MDR 1961 S. 171, zu den Rechtsbegriffen der Befähigung, Bewährung und Eignung im Beamtenrecht). Da die Feststellung der Eignung in erster Linie von den spezifischen Anforderungen des Dienstes abhängt, kann nur der Dienstherr sachverständig und zuverlässig beurteilen, ob der einzelne Beamte ihnen entspricht. Wie der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 29. September 1960 - BVerwG II C 79.59 - zum Begriff der Bewährung im Beamtenrecht grundsätzlich ausgeführt hat, ist diese Beurteilung ein Akt wertender Erkenntnis des Dienstherrn, nicht eine reine Subsumtion des Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift; sie ist den Prüfungsentscheidungen und den pädagogischen Wertungen verwandt, bei denen der zuständigen Stelle Betätigungsfreiheit in einem sogenannten Beurteilungsspielraum zuerkannt ist. Die Verwaltungsgerichte müssen sich infolgedessen auf die Prüfung beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerwGE 5, 153 [62]; 8, 192 [195]; 8, 272 und Urteil des VII. Senats vom 13. Mai 1960 - BVerwG VII C 151.59 -, RWS 1960 S. 88). Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die zu der Beurteilung geführt haben, nicht Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Überprüfung sein. Diese Grundsätze gelten sinngemäß auch für die Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung der Entlassung eines Offizierbewerbers wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes.

Es ist der Revision allerdings zuzugeben, daß das Berufungsgericht offenbar rechtsirrtümlich davon ausgegangen ist, der Beklagte dürfe auch im Rahmen des § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzesüber die Eignung des Klägers nach Ermessen befinden. Indes erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis deswegen nicht als fehlerhaft. Bei Berücksichtigung des Gesamtinhalts der Entscheidungsgründe ergibt sich nämlich, daß das Berufungsgericht, auch wenn es erkannt hätte, bei dem Merkmal der mangelnden Eignung im Sinne der erwähnten Vorschrift handele es sich nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum, in rechtlich bedenkenfreier Weise zu derselben Entscheidung gelangt wäre. Insbesondere sind im Berufungsurteil die oben dargelegten Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung nicht überschritten worden.

Zu Unrecht meint die Revision, daß die Verwaltungsgerichte selbständig festzustellen und zu prüfen hätten, ob eine mangelnde Eignung im Sinne des § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes gegeben sei. Diese Feststellung obliegt allein der fachlichen Beurteilung des Beklagten und seiner Ausbildungsorgane. Es ist auch rechtlich nichts dagegen einzuwenden, daß der Beklagte diejenigen Offizierbewerber (Offizieranwärter) von der weiteren Teilnahme an einem Offizierlehrgang und damit von der Übernahme in die Offizierlaufbahn ausschließt, deren Nichteignung zu diesem Beruf sich nach der Zwischenprüfung im Offizierlehrgang herausgestellt hat. Ebenso wie es im Beamtenrecht hergebrachten Grundsätzen entspricht, die Übernahme in die gehobenen Laufbahnen von der erfolgreichen Teilnahme an einer Prüfung abhängig zu machen, ist eine solche Auslese auch für die Übernahme in die Offizierlaufbahn als zulässig zu erachten. Auch der Einwand der Revision, daß das einmalige Nichtbestehen der Zwischenprüfung für sich Allein noch nicht die Feststellung der mangelnden Eignung zum Offizierberuf rechtfertige, kann nicht durchgreifen. Die Revision übersieht dabei, daß das für die Beurteilung der Eignung maßgebliche Zwischenzeugnis sich nicht allein auf das Ergebnis der Prüfungsaufgaben (Prüfungsnoten) in der Zwischenprüfung, sondern auch auf die laufende Leistungsbeurteilung (Durchschnittsnoten) stützt und somit eine rechtlich einwandfreie und zuverlässige Grundlage für die innerhalb des eigenen Beurteilungsspielraums liegende Entscheidung des Beklagten über die Eignung eines Offizierbewerbers darstellt (vgl. H Dv 103/2 Nr. 63). Eine andere Auffassung ist auch nicht der amtlichen Begründung und den von der Revision angeführten Kommentaren von Rittau und Scherer zum Soldatengesetz zu entnehmen. Die Revision kann daher auch nicht damit gehört werden, daß die weitere Teilnahme des Klägers am Offizierlehrgang nach der Zwischenprüfung nicht von einer besonders guten Eignungsnote hätte abhängig gemacht werden dürfen. Dasselbe gilt für ihr Vorbringen, daß dem Kläger im Hinblick auf seine sonstigen Prüfungsleistungen Gelegenheit zu einer Wiederholung der Prüfung und zur Beseitigung der in fachlicher Hinsicht aufgetretenen, aber behebbaren Mängel hätte gegeben werden müssen. Entgegen der Auffassung der Revision gibt es auch keinen allgemein bundesrechtlich gültigen Grundsatz des Inhalts, daß eine nicht bestandene Prüfung (Schul- oder Hochschulprüfung) mindestens einmal wiederholt werden dürfe.

Auch soweit die Revision geltend macht, daß der Beklagte bei seiner Entscheidung von falschen Tatsachen, nämlich von der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unrichtigen Vorstellung ausgegangen sei, der Kläger habe in beiden Fächern "Taktik" und "Innere Führung" nicht genügende Leistungen erreicht, kann sie nicht zum Erfolg führen. Es ist zwar zutreffend, daß nach den Feststellungen im Berufungsurteil dem Kläger im Fach "Taktik" auf Grund der auch für die Zwischenprüfung anzuwendenden Bestimmungen der H Dv 103/2 die Zeugnisnote 5 (genügend) hätte gegeben werden sollen. Wie das Berufungsgericht aber weiter ausgeführt hat, hätte sich durch diese bessere Benotung im Fach "Taktik" an dem negativen Endergebnis der Zwischenprüfung nichts geändert, weil der Kläger in dem anderen Hauptfach "Innere Führung" als Zeugnisnote eine 4 (fast genügend) erhalten hat und, schon deshalb die Zwischenprüfung keinesfalls bestanden hätte. Indem das Berufungsgericht diese Erwägung zur Grundlage seiner Entscheidung machte, hat es nicht etwa in unzulässiger Weise der eigenen Beurteilung des Beklagten vorgegriffen und nicht einen eigenen Bewertungsmaßstab entwickelt, sondern nur in Betracht gezogen, daß der Kläger auch bei Versagen in nur einem Hauptfach die Zwischenprüfung nicht bestanden hätte. Denn es ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Beklagte, falls er von diesem Sachverhalt ausgegangen wäre, in einem anderen, dem Kläger günstigen Sinne entschieden haben würde, weil die Richtlinien der H Dv 103/2 auch bei nicht genügenden Leistungen in nur einem der Hauptfächer "Taktik" und "Innere Führung" das Nichtbestehen der Prüfung ohne Ausnahme vorschreiben (vgl. H Dv 103/2, Anl. 8 Nr. 4 [S. 33]). Das Berufungsgericht hat infolgedessen nicht seine eigene Beurteilung an die Stelle der Beurteilung des Beklagten gesetzt.

Nach alldem hält sich die Entscheidung des Berufungsgerichts, soweit sie die Feststellung des Beklagten über die Nichteignung des Klägers zum Offizierberuf bestätigt hat, im Rahmen der für den Beurteilungsspielraum fachlicher Bewertungen entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung. Auch seine Auffassung, daß der Beklagte die Entlassung des Klägers ermessensfehlerfrei ausgesprochen habe, begegnet, keinen rechtlichen Bedenken. Nach § 55 Abs. 4 des Soldatengesetzes steht die Entscheidung über die Entlassung eines Offizierbewerbers, dessen mangelnde Eignung sich herausgestellt hat, im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer Ermessensentscheidung erstreckt sich aber nur darauf, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (vgl. jetzt auch § 114 VwGO). Die Verwaltungsgerichte können auch hier nicht ihr eigenes Errmessen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen (vgl. hierzu das Urteil des erkennenden Senats vom 19. Oktober 1960 - BVerwG VI C 245.58 -). Das Revisionsgericht ist daher auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz den Inhalt und die Grenzen, die der Ermessensausübung der Behörde gesetzt sind, in ihrem Wesen verkannt und die Regeln über die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung des behördlichen Ermessens verletzt hat (vgl. jetzt § 114 VwGO). Das Berufungsgericht hat aber diese Grundsätze nicht verkannt, in Übereinstimmung mit ihnen die angefochtenen Bescheide überprüft und sie für ermessensfehlerfrei erachtet. Die sachlich-rechtlichen Angriffe der Revision sind daher auch insoweit nicht begründet.

Auch die Verfahrensrüge der Revision, daß das Berufungsgericht die Beeidigung des Hauptmanns S. unterlassen oder jedenfalls nicht die Frage seiner Beeidigung geprüft habe, geht fehl. Nach § 63 der hier vom Berufungsgericht noch anzuwendenden MRVO Nr. 165 finden auf die Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen die Vorschriften der ZPO entsprechende Anwendung, demnach auch die Vorschrift des § 391 ZPO, wonach ein Zeuge - vorbehaltlich der sich aus § 393 ZPO ergebenden Ausnahmen - zu beeidigen ist, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet. Das Gesetz hat demnach die Frage der Beeidigung unter bewußter Vermeidung einer für Zweifelsfälle geltenden Direktive in das Ermessen des Prozeßgerichts gestellt (vgl. hierzu auch Stein-Jonas, Komm. ZPO, 18. Aufl. Erl. 3 zu § 391 ZPO). Nach überwiegend herrschender Meinung kommt eine Nachprüfung dieses Ermessens durch das Revisionsgericht nur insoweit in Frage, als das Prozeßgericht eine irrige Auffassung von den Grenzen seines Ermessens hatte oder sich dieser Grenzen überhaupt nicht bewußt geworden ist (vgl. hierzu auch Stein-Jonas a.a.O. unter Hinweis auf OGHZ 1, 226 und BGH, NJW 1952 S. 384 Nr. 12; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl. S. 581; a.M. Wieczorek, Komm. ZPO, 1957 S. 538, Erl. B III unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach das Ermessen des Prozeßgerichts in der Revisionsinstanz überhaupt nicht nachprüfbar ist). Entsprechendes gilt gemäß § 402 ZPO auch für die Erhebung des Sachverständigenbeweises, wobei im vorliegenden Rechtsstreit davon ausgegangen werden muß, daß es sich bei dem vom Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung am 19. Februar 1959 vernommenen und vom Beklagten als "sachverständigen Zeugen" gestellten Hauptmann S. in Wirklichkeit um einen Sachverständigen handelt, weil er, soweit aus den Akten ersichtlich ist, an der streitigen Zwischenprüfung des Klägers dienstlich nicht mitgewirkt hat. Da jeder Anhaltspunkt dafür fehlt und auch von der Revision nicht in einer den Erfordernissen des § 57 Abs. 2 Satz 2 BVerwGG (§ 195 Abs. 6 Nr. 5 VwGO) entsprechenden Form gerügt worden ist, daß das Berufungsgericht bei der Nichtbeeidigung des Hauptmanns S. sein Ermessen überschritten hätte oder sich der Grenzen dieses Ermessens überhaupt nicht bewußt geworden wäre, muß die Verfahrensrüge schon deshalb ohne Erfolg bleiben, ohne daß es auf die Bedeutung der Bekundungen des Hauptmanns S. für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites ankäme.

Die Revision war daher gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.