Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.04.1959, Az.: BVerwG II C 62/56

I.

Der Kläger (geb. 1900) schied 1930 nach zwölfjähriger Dienstzeit als Berufssoldat und nach bestandener Abschlußprüfung II der Heeresfachschule als Versorgungsanwärter aus der Reichswehr aus. 1931 wurde er als Steuersupernumerar einberufen. 1933 trat er in den gehobenen Heeresverwaltungsdienst, legte dort die vorgeschriebene Prüfung ab und stieg bis zum Oberstabsintendanten auf. Bei der Regelung seines Rechtsstandes nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - erhielt er einen Unterbringungsschein als Stabszahlmeister im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in entsprechender Dienststellung der Besoldungsgruppe A 4 b 1.

Ab Oktober 1945 wurde der Kläger in der staatlichen bayerischen Lagerversorgung als Angestellter beschäftigt, zunächst nach Vergütungsgruppe V, dann nach Vergütungsgruppe IV und ab 1948 nach Vergütungsgruppe III. In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren wegen Kündigung des Dienstverhältnisses wurde 1950 durch rechtskräftiges Urteil festgestellt, daß sich der Kläger infolge mehr als 25jähriger Dienstzeit im öffentlichen Dienst in unkündbarer Stellung befand. Am 27. März 1954 beantragte das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (Landwirtschaftsministerium) beim Staatsministerium für Arbeit und Soziale Fürsorge (Arbeitsministerium) mit der Begründung, die Lagerversorgung solle als Staatsbetrieb aufgelöst und verkauft werden, die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 16 Abs. 4 der Tarifordnung A für Angestellte im öffentlichen Dienst - TO.A - für die noch nicht anderweitig untergebrachten unkündbaren Angestellten dieses Betriebes, darunter den Kläger. Mit Entschließung vom 24. Juni 1954 erteilte das Arbeitsministerium die beantragte Zustimmung zur Kündigung zum Zwecke der Herabgruppierung. Das Landwirtschaftsministerium übersandte dem Kläger diese Zustimmung zugleich mit der Mitteilung, das Dienstverhältnis des Klägers werde zum Zwecke der Vertragsänderung zum 31. Dezember 1954 mit der Maßgabe geändert, daß ab 1. Januar 1955 die Verpflichtung zur Dienstleistung ruhe und die Hälfte der Bezüge nach TO.A III gezahlt würde. Der Einspruch des Klägers gegen die Kündigungszustimmung blieb erfolglos.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die hiergegen erhobene Klage durch Urteil vom 19. Januar 1956 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Nach § 16 Abs. 4 der als Bundesrecht weitergeltenden Tarifordnung für Angestellte im öffentlichen Dienst könne der Arbeitsvertrag eines unkündbaren Angestellten zum Zwecke der Änderung gekündigt werden, sofern die laufenden Bezüge aus öffentlichen Mitteln weiterhin mindestens die Hälfte der bisherigen betrügen. Die notwendige Zustimmung zur Kündigung müsse in Bayern das Arbeitsministerium erteilen. Diese Zustimmung sei ein im Verwaltungsstreitverfahren anfechtbarer Verwaltungsakt. Für eine solche Anfechtungsklage bestehe auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Sachlich sei die Zustimmung zur Änderungskündigung hier gerechtfertigt. Die bayerische Lagerversorgung sei als Staatsbetrieb aufgelöst und auf eine private Gesellschaft übergegangen. Die Einkommensminderung sei dem Kläger - wie im einzelnen ausgeführt wird - zuzumuten. Sein Vorwurf, die Änderungskündigung sei durch unsachliche Motive veranlaßt worden, könne in diesem Verfahren nicht geprüft werden. Es bestehe kein Anlaß zu der Annahme, daß das Arbeitsministerium sich bei Erteilung der Zustimmung von sachfremden Beweggründen habe leiten lassen oder seine Entscheidung ermessensfehlerhaft oder ermessensmißbräuchlich getroffen habe.

Der Kläger hat die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt Verfahrensmängel und Verletzung des § 16 Abs. 4 TO.A. Sie macht geltend, der Kläger habe nach der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 1956 mit Schriftsatz vom 19. Januar 1956 unter ausführlicher Begründung das Gericht für parteiisch erklärt und damit zu erkennen gegeben, daß er den Senat wegen Besorgnis der Befangenheit ablehne. Eine frühere Ablehnung sei nicht möglich gewesen, weil sich das parteiische Verhalten des Vorsitzenden erst in der mündlichen Verhandlung offenbart habe. Der Senat hätte nicht urteilen dürfen, ohne vorher über die Ablehnung zu entscheiden oder doch mindestens beim Kläger anzufragen, ob sein Schriftsatz als Ablehnung aufzufassen sei. Dem Kläger sei auch das rechtliche Gehör versagt worden. Das Arbeitsministerium habe von vier schriftlichen Fragen des Klägers vom 14. Juni 1954 erst im angefochtenen Bescheid zwei Fragen oberflächlich beantwortet und die übrigen erst in der mündlichen Verhandlung, so daß der Kläger sich nicht genügend habe erklären können. Zur Anwendung des § 16 Abs. 4 TO.A macht die Revision geltend, das Arbeitsministerium habe vor der Entscheidung über die Zustimmung nicht nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Änderung des Arbeitsvertrags gegeben seien und der Angestellte weiterhin mindestens die Hälfte des Höchstbetrages seiner bisherigen Bezüge erhalte. Das Arbeitsministerium habe als Treuhänder zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu prüfen, ob die Kündigung eines unkündbaren Angestellten notwendig sei und ob der Arbeitgeber alles getan habe, um sie zu vermeiden. Die hierzu erforderlichen Ermittlungen seien im Falle des Klägers nicht angestellt worden; die Zustimmung sei ermessensmißbräuchlich erteilt worden. Hierzu macht die Revision eingehende Ausführungen zum Sachverhalt.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen. Er ist der Auffassung, daß die Tarifordnung nicht Bundesrecht, sondern Landesrecht sei.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung über die Revision verzichtet.

II.

Die Revision ist nicht begründet.

Die Verfahrensrügen können der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

Aus dem Schriftsatz des Klägers vom 19. Januar 1956 kann nicht entnommen werden, der Kläger habe damit den Vorsitzenden und darüber hinaus den ganzen Senat wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Kläger schreibt dort zwar, er halte den Vorsitzenden für parteiisch, weil dieser ihn - den Kläger - in der Verhandlung zurechtgewiesen habe. Am Schlusse der Eingabe heißt es aber wörtlich:

"Dieses Schreiben gebe ich kurz vor Bekanntgabe des Entscheides über meine Anfechtungsklage zur Post, damit nicht behauptet werden kann, ich hätte auf diese Entscheidung Einfluß nehmen wollen oder dieser Schritt, den ich zur Verteidigung meiner Ehre unternehme, hinge vom Ausgang der gerichtlichen Entscheidung ab."

Hätte der Kläger wirklich eine Ablehnung des Vorsitzenden ausgesprochen, so wäre sie in jedem Falle verspätet, denn sie hätte bei mündlicher Verhandlung bis zum Schlusse der Verhandlung ausgesprochen werden müssen (§§ 62, 17 VGG, 43 ZPO). Der Verwaltungsgerichtshof brauchte das Schreiben des Klägers vom 19. Januar 1956 also nicht zu berücksichtigen, falls er es noch vor der Urteilsverkündung erhalten hatte.

Auch die zweite Verfahrensrüge kann nicht durchgreifen. Der Kläger rügt nicht, daß das Gericht ihm das rechtliche Gehör verweigert habe, was ein wesentlicher Verfahrensmangel wäre (§ 54 Abs. 2 Buchst. c des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 [BGBl. I S. 625] - BVerwGG -), sondern er wirft dies der Verwaltungsbehörde vor, deren Akt er angreift. Die Revisionsrüge des wesentlichen Verfahrensmangels (§ 56 Abs. 1 Satz 2 BVerwGG) bezieht sich aber nur auf das gerichtliche Verfahren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht schon mehrfach ausgesprochen (Entscheidungen vom 25. Februar 1954 - BVerwG I C 53.53-, vom 7. Oktober 1954 - BVerwG V B 154.54 und V C 232.54 - und vom 8. Dezember 1955 - BVerwG I C 73.55 -).

Das Urteil beruht auch nicht auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht.

Zutreffend hat der Verwaltungsgerichtshof die Klage als gegen einen Verwaltungsakt gerichtet angesehen und ein Rechtsschutzinteresse für die Klage angenommen. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Urteil des VI. Senats vom 29. Dezember 1958 (BVerwG VI C 229.57, DÖV 1959, 188) entschieden, daß die Kündigungszustimmung nach § 16 Abs. 5 TO.A im Verwaltungsstreitverfahren angefochten werden könne und daß hierfür auch ungeachtet der beim Arbeitsgericht zu erhebenden Kündigungswiderrufsklage ein Rechtsschutzinteresse gegeben sei. (Ebenso Urteil des V. Senats vom 28. November 1958 - BVerwG V C 32.56 - zur Anfechtung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung eines Schwerbeschädigten). Das gleiche gilt für den vorliegenden Fall. Der Kläger macht geltend, die Zustimmung sei ermessensmißbräuchlich und darauf könnte er sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht berufen; denn das Arbeitsgericht müßte davon ausgehen, daß die zum Schutz des Arbeitnehmers vorgeschriebene Zustimmung des Arbeitsministeriums wirksam erteilt ist.

Ob der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Entscheidung über die zulässige Anfechtungsklage § 16 Abs. 4 TO.A richtig angewendet hat, was die Revision bezweifelt, ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen; denn diese Vorschrift ist nicht Bundesrecht (§ 56 Abs. 1 BVerwGG). Die Tarifordnung für Angestellte ist unter der Bezeichnung "Tarifordnung A für Gefolgschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst" - TO.A - vom 1. April 1938 (RArbBl. VI S. 476) i.d.F. vom 1. November 1943 (RBesBl. 1944, 22) vom Reichstreuhänder für den öffentlichen Dienst auf Grund der Ermächtigung des § 18 Abs. 2 des Gesetzes zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben vom 23. März 1934 (RGBl. I S. 220) erlassen worden. Sie ist also gesetztes Recht, wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. April 1951 (VGHE n.F. 4 II 78) zutreffend entschieden hat. Daran hat sich dadurch nichts geändert, daß in die Gestaltung der hier geregelten Beziehungen inzwischen durch Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, nämlich den Organisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, eingegriffen worden ist; denn die alte Tarifordnung A ist hierdurch nicht vollständig beseitigt oder ersetzt worden, dies hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden (BAG 4, 340 und 5, 122). Bundesrecht könnte die Tarifordnung A nur geworden sein, wenn sie zu den Gegenständen der konkurrierenden Gesetzgebung im Sinne des Art. 125 GG gehört. Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemein ist zwar das Arbeitsrecht Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Ziff. 12 GG). Doch gehören nach Art. 75 Ziff. 1 GG die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienste der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen nur zur Rahmengesetzgebung des Bundes, während sie im übrigen der Landesgesetzgebung unterliegen (vgl. auch Urteil des Senats vom 18. November 1955 - BVerwG II C 180.54 -, BVerwGE 2, 329). Ob die Rahmengesetzgebung zur konkurrierenden Gesetzgebung gerechnet werden muß, ist bestritten (vgl. u.a. v. Mangoldt, Bonner Grundgesetz Erl. 2 zu Art. 125, S. 627 f. mit Zitaten; Holtkotten im Bonner Kommentar, Erl. II 2 b). Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (VGHE n.F. 2 II 143 [160], und a.a.O.) hat die Frage verneint. Das Bundesverfassungsgericht hat sie bisher offengelassen (BVerfGE 7, 29 [41]; ebenso Beschluß vom 14. Oktober 1958 - DÖV 1959, 100 = DVBl. 1959, 136). Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 3, 335 [339 ff.]; 4, 57) hat die Frage grundsätzlich bejaht, insbesondere im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Art. 125 GG und auf den Art. 70 II GG, der für die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern nur die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung aufführt. Für diese Ansicht spricht auch, daß Art. 75 GG die Ermächtigung zu Rahmenvorschriften ausdrücklich unter den Voraussetzungen des Art. 72 GG erteilt, der den Begriff der konkurrierenden Gesetzgebung festlegt. Doch bedarf die Streitfrage hier keiner Entscheidung; denn die Tarifordnung für Angestellte kann nicht als Rahmenvorschrift zur Ausfüllung durch die Länder angesehen werden. Sie ist eine erschöpfende Regelung, ergänzt durch die dazugehörige Allgemeine Dienstordnung - ADO - vom 30. April 1938 (RGBl. I S. 476) sowie die Allgemeine Tarifordnung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst - ATO - vom 1. April 1938 in der Fassung vom 1. November 1943 (RArbBl. IV 833) und die hierzu ergangene Allgemeine Dienstordnung - ADO - vom 30. April 1938 (RGBl. I S. 461). Für eine Ausfüllung oder Ergänzung durch die Landesgesetzgebung ist kein Raum gelassen (vgl. BVerfGE 4, 115). Darum ist die Tarifordnung A für die Angestellten des öffentlichen Dienstes der Länder usw. nicht Bundesrecht geworden. Etwas anderes ist auch nicht aus dem angeführten Urteil des VI. Senats vom 29. Dezember 1958 zu entnehmen. Dieses hat sich mit dem Inhalt des § 16 Abs. 5 TO.A nur im Zusammenhang mit einer zu § 36 VGG erhobenen Verfahrensrüge befaßt.

Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der Frage, ob die Tarifordnung für Angestellte als Bundesrecht fortgilt, bedarf es nicht. Nach § 86 Abs. 2 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951 (BGBl. I S. 243) in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juli 1956 (BGBl. I S. 662) - BVerfGG - ist in sinngemäßer Anwendung des § 80 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn in einem gerichtlichen Verfahren streitig und erheblich ist, ob ein Gesetz - und das gleiche muß für gesetzesvertretende Normen der hier vorliegenden Art gelten (vgl. Geiger, BVerfGG Erl. 3 zu § 86) - als Bundesrecht fortgilt. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch bereits entschieden (BVerfGE 4, 358 [369]), daß es nicht auf einen "Streit" zwischen den Parteien über die Rechtsfrage ankommt, sondern nur darauf, ob das erkennende Gericht sie für ernstlich zweifelhaft hält, wobei es auf das Gericht als solches ankommt, nicht darauf, ob innerhalb des Gerichts verschiedene Meinungen vertreten werden (ebenso BVerwGE 3, 335 [341]).

Die Revision muß deshalb mit der sich aus § 65 Abs. 1 BVerwGG ergebenden Kostenfolge zurückgewiesen werden.

Da die Beteiligten ausdrücklich auf mündliche Verhandlung über die Revision verzichtet haben, konnte die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen (§§ 61, 35 BVerwGG).