I.

Der während des Revisionsverfahrens verstorbene Anfechtungskläger Josef R... wurde am 10. Dezember 1945 durch den Landrat des beigeladenen Landkreises Amberg als Kreisbaumeister im Angestelltenverhältnis (Gruppe IV der Tarifordnung A für Angestellte im öffentlichen Dienst - TOA -) in den Dienst des Landkreises eingestellt. Dieses Dienstverhältnis wurde durch rechtskräftiges Urteil des Landesarbeitsgerichts Bayern vom 2. Mai 1950 als unkündbar festgestellt. Auf Grund von amtsärztlichen Gutachten vom 20. und 25. Mai 1950 kündigte der Landrat das Dienstverhältnis zum 31. Dezember 1950.

Zur Kündigung erteilte das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziale Fürsorge mit Entschließung vom 22. November 1950 gemäß § 16 Abs. 5 TOA seine Zustimmung. Deshalb erhob der Anfechtungskläger nach erfolglosem Einspruch die Klage. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hob als erstinstanzliches Gericht die Bescheide des Ministeriums auf. In den Urteilsgründen wurde ausgeführt: Die Entschließung vom 22. November 1950 sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt. Der Anfechtungskläger habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung. Er könne zwar wegen der Kündigung das Arbeitsgericht anrufen, jedoch schon bei dem Verwaltungsgericht endgültig obsiegen, weil dem Arbeitgeber durch die Aufhebung der Kündigungszustimmung der Weg zum Arbeitsgericht verschlossen werde. Würde dem Arbeitnehmer die Verwaltungsklage versagt, so würde ihm ein wesentlicher Teil seines Rechtsschutzes genommen. Die Vorschrift des § 16 Abs. 5 TOA setze voraus, daß die Verminderung der Dienstfähigkeit durch amtsärztliches Gutachten bis zu dem Grade festgestellt sei, der die Voraussetzung für die Zuerkennung eines Angestelltenruhegehalts nach den §§ 26, 27 des Angestelltenversicherungsgesetzes sei. Somit müsse die Dienstfähigkeit auf die Hälfte derjenigen eines geistig und körperlich gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sein. Den amtsärztlichen Gutachten sei nicht zu entnehmen, daß diese Voraussetzungen erfüllt seien. Von einer Krankheit sei im amtsärztlichen Befund nicht die Rede, sondern nur von dem Alter entsprechenden "Abbaukrankheiten". Dabei handele es sich in Wahrheit um altersmäßige Abbauerscheinungen. Daß sich diese zu einer berufsstörenden Krankheit ausgebildet hätten, sei dem Gutachten nicht zu entnehmen; es widerspreche der Lebenserfahrung, daß Menschen von 61 Jahren mit den diesem Alter entsprechenden "Abbaukrankheiten" nur noch in körperlich nicht schwerer oder geistig nicht sehr aufregender Tätigkeit beschäftigt werden könnten. Normale Alterserscheinungen könnten nicht als Grund für eine Kündigung nach § 16 Abs. 5 TOA gelten. Das Nachtragsgutachten vom 25. Mai 1950, wonach die Erwerbsminderung 70 % betrage, werde durch das Hauptgutachten nicht getragen. Das Ministerium habe daher ein Obergutachten einholen müssen und seine Zustimmung zur Kündigung noch nicht erteilen dürfen. Nach einem Gutachten des Vertrauensarztes der Landesversicherungsanstalt vom 5. Februar 1951 sei überdies nicht anzunehmen, daß die Landesversicherungsanstalt dem Anfechtungskläger ein Ruhegehalt bewilligt hätte.

Gegen dieses Urteil hat der zum Verfahren beigeladene Landkreis rechtzeitig die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Die Revision wird im wesentlichen auf folgendes gestützt:

Da der Anfechtungskläger gegen die Kündigung Rechtsschutz beim Arbeitsgericht genieße, habe er kein schutzwürdiges Interesse an der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die Kündigungszustimmung. Das Arbeitsgericht prüfe die Zulässigkeit der Kündigung auch darauf nach, ob sie aus den für die Kündigungszustimmung maßgeblichen Gründen gerechtfertigt sei. Daher werde der Anfechtungskläger durch die Versagung des Verwaltungsrechtsschutzes im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs gegenüber dem Dienstherrn nicht benachteiligt und in seinem Rechtsschutz nicht beschränkt.

Der Verwaltungsgerichtshof sei über die gemäß § 36 VGG beschränkte Ermessenskontrolle hinausgegangen. Nach dem Inhalt der sich ergänzenden amtsärztlichen Gutachten vom 20. und 25. Mai 1950 sei für das Ministerium eine hinreichende Grundlage für die Zustimmung gegeben gewesen. Mit der Richtigkeit dieser Gutachten habe sich das Gericht nicht befassen dürfen. Es genüge die Feststellung des Amtsarztes.

Der Anfechtungsgegner hat sich der Revision angeschlossen. Auch er bezweifelt das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage und vertritt die Auffassung, daß die Kündigungszustimmung kein Verwaltungsakt und die Zustimmungsbehörde an die Feststellung des Amtsarztes gebunden sei.

Die Anfechtungsklägerin hat Zurückweisung der Revision beantragt.

Alle Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision ist zulässig, ebenso die Anschlußrevision. Die Anfechtungsklägerin konnte den Rechtsstreit als Miterbin allein fortsetzen, denn sie macht einen zum Nachlaß gehörenden Anspruch geltend (§ 2039 BGB), wenn sie nicht schon aus dem Gesichtspunkt der Nachlaßerhaltung (§ 2038 Abs. 1 BGB) zur alleinigen Prozeßführung befugt ist. Die Sachlage ist im vorliegenden Falle anders gestaltet, als bei einer an eine Erbengemeinschaft gerichteten wohnungsrechtlichen Zuweisungsverfügung, die den V. Senat zu einer anderen Beurteilung geführt hat (BVerwGE 3, 208).

Beiden Rechtsmitteln muß der Erfolg versagt bleiben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Zustimmung nach § 16 Abs. 5 TOA ohne Rechtsirrtum als anfechtbaren Verwaltungsakt angesehen. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, daß es sich hierbei um eine zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts ergangene behördliche Verfügung handelt. Die Zustimmung ist eine der bürgerlichrechtlichen Kündigung beigegebene öffentlich-rechtliche Bedingung für ihre Wirksamkeit. Das anstelle des Reichstreuhänders für den öffentlichen Dienst als Zustimmungsbehörde getretene Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziale Fürsorge hatte seiner Entscheidung in erster Linie öffentlich-rechtliche Erwägungen zugrunde zu legen; dabei ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob und in welchem Umfange die Zustimmungsbehörde vor der nach ihrem Ermessen zu treffenden Entscheidung nachzuprüfen hatte, ob die tarifrechtlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 TOA für die Kündbarkeit des Dienstverhältnisses (Feststellung einer bestimmten Minderung der Dienstfähigkeit durch amtsärztliches Gutachten) überhaupt, gegeben waren. Daraus, daß die tariflichen Bestimmungen nichts über den Inhalt der von der Zustimmungsbehörde anzustellenden Erwägungen und über die Form der Zustimmung besagen, kann im Gegensatz zur Auffassung der Anschlußrevision nicht entnommen werden, daß es sich hierbei nur um einen innerdienstlichen, der Rechtskontrolle entzogenen Vorgang zwischen Behörden handelt.

Auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage hat der Verwaltungsgerichtshof mit Recht bejaht. Wenn auch das dem Rechtsstreit letzten Endes zugrunde liegende Hauptrechtsgeschäft die Kündigung ist, so würde der Rechtsschutz für den Anfechtungskläger und seine Rechtsnachfolger doch beschnitten, wenn ihnen die richterliche Nachprüfung der Kündigungszustimmung versagt würde. Das Arbeitsgericht hätte bei der Beurteilung der Kündigung die hierzu erteilte Zustimmung - vom Falle ihrer Nichtigkeit abgesehen - nicht nachprüfen dürfen, und der Anfechtungskläger hatte - anders als in der im Urteil in BVerwGE 1, 134 = DVBl. 1954 S. 774 = MDR 1954 S. 760 entschiedenen Sache - die Zustimmung von vornherein wegen eines vermeintlichen Ermessensfehlers angefochten. Wäre er auf eine Klage beim Arbeitsgericht - sei es eine Feststellungsklage nach § 3 des Kündigungsschutzgesetzes vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) oder eine sonstige Klage (vgl. § 11 Abs. 3 und 4 KSchG) - beschränkt gewesen, so wäre er hinsichtlich der in erster Linie nach öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Kündigungszustimmung ohne Rechtsschutz geblieben. Daher darf er insoweit im Verwaltungsrechtsweg klagen, und dieses Schutzbedürfnis wird nicht wieder fragwürdig, weil das Verwaltungsgericht - wie dies für den vorliegenden Fall sogleich auszuführen ist - die Kündigungszustimmung nicht wegen eines Ermessensfehlers, sondern aus anderen Gründen als rechtswidrig erachtet hat.

Auch im übrigen sind die Revision und die Anschlußrevision unbegründet. Dem angefochtenen Urteil liegt die Feststellung zugrunde, daß das Ministerium die gemäß § 16 Abs. 5 TOA erforderliche Verminderung der Dienstfähigkeit des Anfechtungsklägers aus den amtsärztlichen Gutachten nicht habe entnehmen dürfen, weil sich diese Verminderung hieraus nicht schlüssig ergebe. Damit hat der Verwaltungsgerichtshof keinen Ermessensfehler als gegeben erachtet, sondern ausgeführt, daß die nach § 16 Abs. 5 TOA für die Zulässigkeit der Kündigung vorausgesetzte Minderleistungsfähigkeit noch nicht einwandfrei festgestellt war, so daß die Zustimmung zur Kündigung keinesfalls habe erteilt werden dürfen. Hierzu war das Gericht im Gegensatz zur Auffassung der Revision befugt, es war nicht an das amtsärztliche Gutachten gebunden. Schon die Behörde hätte ihre Zustimmung zur Kündigung versagen müssen, wenn die gemäß § 16 Abs. 5 TOA erforderliche Verminderung der Dienstfähigkeit noch nicht festgestellt war. Denn diese materiellrechtliche Bestimmung des Tarifrechts enthält eine zwingende Voraussetzung für die Kündigung eines grundsätzlich unkündbaren Angestellten (§ 16 Abs. 4 TOA). Rechtmäßig kann somit auch die Kündigungszustimmung nur dann sein, wenn der Ausnahmetatbestand des § 16 Abs. 5 TOA gegeben ist. Dieser erfordert in erster Linie, daß eine bestimmte Verminderung der Leistungsfähigkeit objektiv besteht, und als weitere Voraussetzung, daß dies durch den Amtsarzt festgestellt ist. Dieser hat sich somit gutachtlich zu äußern; der tarifrechtlichen Bestimmung kann nicht entnommen werden, daß er bindende Feststellungen trifft. Daher sind sowohl der Dienstherr und die Zustimmungsbehörde wie die mit derartigen Zustimmungen befaßten Verwaltungsgerichte berechtigt und verpflichtet, auch die Minderleistungsfähigkeit im Sinne des § 16 Abs. 5 TOA nachzuprüfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat somit den ihm gemäß § 36 VGG für eine Ermessenskontrolle gezogenen Rahmen nicht überschritten.

Soweit die Revision etwa geltend machen will, daß sich die Verminderung der Dienstfähigkeit des ursprünglichen Anfechtungsklägers aus den amtsärztlichen Gutachten im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs schlüssig ergebe, greift sie die richterliche Beweiswürdigung an.

Insoweit wäre das Revisionsgericht aber an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden.

Aus diesen Gründen müssen beide Rechtsmittel mit der Kostenfolge aus §§ 65 Abs. 1, 68 BVerwGG in Verbindung mit § 100 ZPO zurückgewiesen werden.

Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen (§§ 35 Satz 2, 61 BVerwGG).